Agravo de Instrumento Nº 5009378-57.2024.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por JMS MERCEARIA LTDA. contra a decisão interlocutória anexada ao Evento 73 dos autos eletrônicos da Execução Fiscal n. 5013883-39.2019.4.02.5118, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de São João de Meriti - Seção Judiciária do Rio de Janeiro.
JMS MERCEARIA LTDA. atrevessou petição de exceção de pré-executividade na qual requereu o reconhecimento da "nulidade absoluta por ausência de correta citação e devolva o prazo para essa parte embargar ou parcelar a dívida aqui cobrada" e "que se cancele toda e qualquer penhora no terreno vendido pela empresa e que constou na sentença de fraude a execução. Requer ainda a nulidade dos autos e a nulidade da referida sentença que reconheceu fraude a execução, seja pelo parcelamento e seja pela própria ausência de citação".
A exceção de pré-executividade foi rejeitada pelo Juízo a quo.
Irresignada, a sociedade empresária executada interpôs este agravo de instrumento.
Afirma que "a empresa não foi citada regurlamente nesses autos e requer a nulidade de todos os atos praticados nesses autos, desde a sua suposta citação e da citação por edital. requer que o juízo reconheça a nulidade e devolva o prazo para reclamada pagar ou parcelar a dívida".
Pondera que "somente existiu uma única tentativa frustrada de citação e, posteriormente, infelizmente a famigerada citação por edital que determina a nulidade desses autos".
Esclarece que já parcelou a dívida, "sendo assim, seja pela nulidade de citação ou até mesmo pelo parcelamento que se apresenta nesse momento, desnecessária / nula / arbitrária a penhora efetivada em terreno de terceiros sem qualquer relação com essa executada. Nesses termos, alem da nulidade requerida, até mesmo pelo parcelamento, requer que se CANCELE TODA E QUALQUER penhora no terreno vendido pela empresa e qua constou na sentença de fraude a execução. Requer ainda a nulidade dos autos e a nulidade da referida sentença que reconheceu fraude a execução, seja pelo parcelamento e seja pela própria ausência de citação".
As conclusões da recorrente foram assim deduzidas:
35. Por todo o exposto, requer a Agravante que seja JULGADO PROCEDENTE o pedido, nos termos das razões acima expostas, bem como seja condenado a União em honorários advocatícios em favor dos advogados dessa parte e ainda condenado em custas processuais e toda e qualquer despesa relacionada aos autos em tela.
36. Requer a avaliação integral do presente AI, avaliação DE TODAS as questões, extinção do feito sem julgamento do mérito ou com julgamento do mérito em virtude do parcelamento (ou até mesmo a suspensão da execução fiscal). Assim que tomou conhecimento, essa parte JÁ PARCELOU A DÍVIDA. EM ANEXO O PAGAMENTO DA PRIMEIRA PARTELA e a efetivação do parcelamente.
37. Sendo assim, seja pela nulidade de citação ou até mesmo pelo parcelamento que se apresenta nesse momento, desnecessária / nula / arbitrária a penhora efetivada em terreno de terceiros sem qualquer relação com essa executada.
38. Nesses termos, alem da nulidade requerida, até mesmo pelo parcelamento, requer que se CANCELE TODA E QUALQUER penhora no terreno vendido pela empresa e qua constou na sentença de fraude a execução. Requer ainda a nulidade dos autos e a nulidade da referida sentença que reconheceu fraude a execução, seja pelo parcelamento e seja pela própria ausência de citação.
39. Não, nobre julgador / Ilustre Tribunal. Somente existiu uma única tentativa frutada de citação e, posteriormente, infelizmente a famigerada citação por EDITAL que determina a NULIDADE desses autos.
40. Assim, requer que o Tribunal reconheça a nulidade absoluta por ausência de correta citação e devolva o prazo. Assim, todas as matérias tratadas aqui são de ordem pública e o AGRAVO é totalmente procedente.
Contrarrazões no Evento 8.
Este é o relatório da contróversia recursal. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço do agravo de instrumento, porque presentes os pressupostos recursais de admissibilidade.
De acordo com o relatório, JMS MERCEARIA LTDA. se insurge contra a decisão interlocutória na qual o Juízo a quo rejeitou sua exceção de pré-executividade, pugnando pela reforma do julgado.
O recurso, contudo, não merece provimento.
Sabe-se que, embora os embargos à execução sejam o meio de defesa próprio no âmbito da execução fiscal (v. art. 16 da LEF), tem-se admitido a utilização da exceção de pré-executividade para suscitar questões que podem ser conhecidas de ofício pelo magistrado – como condições da ação, pressupostos processuais, entre outras –, desde que não se faça necessária dilação probatória.
Esse entendimento foi pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos e, posteriormente, cristalizado em enunciado sumular:
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES.
1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.
2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução.
3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC.
(REsp 1110925/SP. Rel. Min. Teori Albino Zavascki. Primeira Seção. DJe 04/05/2009)
Enunciado n. 393 da Súmula do STJ: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.
Nesta sede, a agravante reafirma as teses defensivas principais formuladas em sua exceção de pré-executividade, quais sejam: (a) nulidade de sua citação por edital e (b) que parcelamento do débito implica o desfazimento da penhora de bem imóvel formalizada nos autos da execução fiscal originária, bem como em extinção da cobrança judicial.
Apesar de as matérias poderem ser analisadas em exceção de pré-executividade, os argumentos da agravante não merecem acolhimento.
Primeiramente, alega a agravante a nulidade de sua citação por edital, sob o argumento de que não houve esgotamento de todos os meios possíveis de citação, tendo ocorrido uma única tentativa de citação por oficial de justiça.
Ocorre que a jurisprudência das Turmas Tributárias desta E. Corte é unânime no sentido de que a citação por edital não está condicionada ao exaurimento dos meios extrajudiciais para localização do devedor, bastando para o seu cabimento a tentativa negativa de citação por oficial de justiça.
Nesse sentido, confira-se:
EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO POR EDITAL. ESGOTAMENTO DAS DEMAIS MODALIDADES. INEXIGIBILIDADE. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO-ADMINISTRADOR. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. PRESUNÇÃO NÃO AFASTADA. NÃO COMPROVADA ATIVIDADE DA EMPRESA.
1. Trata-se de agravo de instrumento que visa a reforma da decisão proferida nos autos da(o) Execução Fiscal nº 50466828420224025101, que rejeitou a arguição de nulidade da citação por edital e a insurgência quanto ao redirecionamento do feito em face dos sócios-administradores
2. A citação por edital encontra previsão legal no art. 8º, incisos III e IV, e §1º da Lei de Execução Fiscal, sendo cabível quando frustradas as tentativas de citação pelo correio e pelo oficial de justiça.
3.Nessa linha de entendimento, dispõe o enunciado da súmula n. 414 do Superior Tribunal de Justiça: “a citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades”.
4. Em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, esta E. 3ª Turma Especializada em Tributário vem decidindo que a citação por edital se justifica apenas pela tentativa frustrada da citação por via postal e oficial de justiça no domicílio constante dos dados da Receita Federal do Brasil, sendo dispensadas outras diligências para encontrar o executado.
5. Ademais, consoante precedentes da Corte Superior, autoriza-se a citação por edital, quando a pessoa jurídica executada não for localizada no domicilio fiscal pelo oficial de justiça, situação excepcional em que seria cabível a referida modalidade, vez que a citação por carta, no mesmo endereço, seria inócua.
6. A aplicação do art. 242, caput, do CPC em nada mudaria a situação dos autos, visto que a citação na pessoa do representante legal em endereço diverso do declarado não afastaria o fato de que a empresa não foi localizada em funcionamento naquele local.
(...)
10. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.
(TRF2, AG 5016447-14.2022.4.02.0000, Terceira Turma Especializada, Rel. Des. Fed. PAULO LEITE, DJ 23/05/2023)
TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PARCELAMENTO. PENHORA. PENHORA ANTERIOR A PARCELAMENTO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CITAÇÃO POR EDITAL. VALIDADE. TENTATIVA FRUSTRADA DE LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR.
(...)
5. A não localização da parte executada no endereço por ela fornecido à autoridade fiscal é suficiente para caracterizar o esgotamento dos meios para sua citação pessoal, pois, em caso de alteração de domicílio tributário, incumbe ao contribuinte informá-lo à Administração Fiscal, mantendo-o atualizado. Diante disso, frustrada a diligência de citação por oficial de justiça ou pelo correio, é legítima a citação por edital.
6. A citação por edital integra os meios a serem esgotados na localização do devedor, produzindo efeitos que não podem ser negligenciados quando da sua efetivação, bem como gera outros efeitos além da nomeação de bens à penhora. O seu indeferimento traz prejuízos de ordem processual ao exequente, vez que impede o prosseguimento da execução. Ademais, a tentativa de localização do executado não pode perdurar ad eternum até que se encontre endereço válido para citação.
7. Agravo de instrumento a que se nega provimento.
(TRF2, AG 5004718-54.2023.4.02.0000, Quarta Turma Especializada, Rel. Des. Fed. ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, DJ 13/06/2023)
Essa é exatamente a hipótese dos autos.
O exame do processo originário revela que a UNIÃO - FAZENDA NACIONAL forneceu endereço para citação da executada que, apesar de supostamente incompleto (teria faltado a indicação do "lote"), não impediu o Oficial de Justiça de descobrir o local onde funcionava.
Veja o teor da certidão confeccionada pelo auxiliar da justiça:
CERTIFICO que, em 09/01/2020, às 12:45h, dirigi-me à Rua CARLINDA MARQUES Q 7, JARDIM SANTANA DO PILAR, 25233-120, Duque de Caxias - RJ, ocasião em que fui atendido pela Sra. Larissa, a qual informou que a citanda não funciona mais no local. Segundo ela, há mais de um ano, funciona ali a SERVI SUPERMERCADOS EIRELI, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 23.371.210/0002-72. Nessas circunstâncias, DEIXEI DE PROCEDER À CITAÇÃO d e JMS MERCEARIA LTDA (11.572.177/0001-89), motivo pelo qual o devolvo a esse d. Juízo, permanecendo no respeitoso aguardo de novas determinações. O REFERIDO É VERDADE, DO QUE DOU FÉ.
O fracasso da citação por oficial de justiça fez com que o magistrado de primeira instância acolhesse, corretamente, o pedido fazendário (Evento 9 dos autos originários) de citação por edital da sociedade empresária devedora.
Aliás, como bem apontou o magistrado de primeira instância, "a fim de desconstituir a presunção de veracidade da Certidão do Oficial de Justiça, poderia, a executada, comprovar que ainda exerce atividade empresarial no endereço constante da CDA ou que no local nunca funcionou um supermercado. Poderia, ainda, demonstrar que na data do cumprimento da diligência exercia suas atividades em local diverso e que houve regular comunicação aos órgãos oficiais acerca da mudança". Nada disso foi realizado.
Nesse passo, deve ser reconhecida a validade da citação por edital da ora agravante, não havendo falar em nulidade de atos processuais subsequentes ou na extinção da execução fiscal como um todo.
Por outro lado, a recorrente defende que o parcelamento do débito implica o desfazimento da penhora de bem imóvel formalizada nos autos da execução fiscal originária, bem como em extinção da cobrança judicial.
De fato, verifica-se que os créditros tributários em cobrança na execução fiscal foram suspensos por força de parcelamento administrativo (adesão em 27/09/2023; deferimento em 04/10/2023; Evento 72 daqueles autos).
Inobstante, o requerimento do agravante não merece prosperar. Isso porque "o parcelamento, a teor do art. 151, VI, do CTN, não extingue a obrigação, apenas suspende a exigibilidade do crédito tributário, mantendo a relação jurídica processual no estado em que ela se encontra, cuja execução fiscal poderá ser retomada, com a execução da garantia, em caso de eventual exclusão do contribuinte do programa de parcelamento fiscal" (STJ. REsp 1703535/PA. Min. Rel. Mauro Campbell Marques. Primeira Seção. DJe 14/06/2022).
Em termos mais simples: a constrição judicial efetivada anteriormente à concessão do parcelamento deverá ser mantida, porque a relação jurídica processual deve ser preservada no estado em que se encontra; de outro modo, será levantada a constrição se a concessão do parcelamento é anterior.
Trago à colação, julgado do STJ nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA ON LINE. TERMO DE PENHORA. LAVRATURA. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. RENAJUD. BLOQUEIO. ADESÃO AO PARCELAMENTO SUPERVENIENTE. CONSTRIÇÃO QUE SE MANTÉM. PRECEDENTES.
1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é pacífica no sentido de que é desnecessária a lavratura de auto ou termo de penhora específico, na penhora on line (sistemas BACenJud, RENAJud ou INFOJud), pois os documentos gerados que demonstram a efetivação da constrição já produzem os mesmos efeitos. Precedentes: MC 25.011/PE, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 17/8/2016; REsp 1.415.522/ES, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 12/2/2016; AgInt no REsp 1.822.142/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/12/2019.
2. É cabível a manutenção da constrição de bens, na hipótese de a penhora ter sido efetivada anteriormente à adesão ao parcelamento do crédito, o qual apenas suspenderá a execução fiscal no estado em que se encontra, sem consequência liberatória. Precedentes: AI no REsp 1.266.318/RN, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Corte Especial, DJe 17/3/2014; AgInt no REsp 1.636.161/PE, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 11/5/2017; AgRg nos EDcl no REsp 1.342.361/PE, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 4/10/2016; AgInt no REsp 1.569.896/RN, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 29/9/2017; REsp 1.658.504/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5/5/2017.
3. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp 1864068/SC. Rel. Min. Benedito Gonçalves. Primeira Turma. DJe 18/12/2020)
No caso dos autos, a agravante pugna pelo levantamento da penhora que recaiu sobre o imóvel situado na Avenida Presidente Kennedy, n. 1.300 (entre a Rua Nossa Senhora da Conceição e a Rua Carolina Cardoso), Pilar, Duque de Caxias/RJ em razão de ter aderido ao parcelamento já mencionado.
Sucede que a penhora do bem imóvel aconteceu no dia 19/06/2023 (Evento 58 da execução fiscal), enquanto que a adesão ao parcelamento e seu deferimento aconteceram posteriormente. Poranto, não há razão jurídica que autorize o levantamento da penhora combatida pela agravante.
Em resumo: não há razão para reforma da decisão agravada. Deve ser reconhecida a validade da citação por edital da ora agravante, não havendo falar em nulidade de atos processuais subsequentes ou na extinção da execução fiscal como um todo. Além disso, a penhora que recaiu sobre bem imóvel da recorrente foi efetivada em momento anterior à concessão do parcelamento que suspendeu a exigibilidade dos débitos exequendos, razão pela qual não deve ser desfeita.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002058107v2 e do código CRC 8d13a6e7.
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