Apelação Cível Nº 5000016-34.2022.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal ALFREDO HILARIO DE SOUZA
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso de Apelação interposto por G. R. em face da sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Federal Cível de Vitória/ES, que julgou improcedente o pedido de concessão de auxílio por incapacidade temporária e sua conversão em benefício por incapacidade permanente, retroativo a data do requerimento administrativo (13 de janeiro de 2010) e condenou o Autor ao pagamento de 10% de honorários advocatícios sobre o valor da causa, com suspensão da exigibilidade em razão da gratuidade de justiça deferida ().
O Apelante alega que realizou a juntada de documentos médicos que comprovam o início da incapacidade laborativa em momento em que detinha a qualidade de segurado ().
Menciona que a equivocada alegação de que se furtou de informar a DII não se sustenta pelo próprio arcabouço probatório, tendo em vista ter a mesma sido demonstrada inequivocamente através de documentos médicos, além de ter sido mencionada nos autos da presente ação por diversas vezes.
Aduz que a data de início da patologia não pode ser confundida com a data de início da incapacidade, pois a pré-existência de alguma doença ou lesão não implicará em necessária incapacidade laborativa, de modo que ambos os institutos não se confundem.
Relata que em se tratando de benefícios por incapacidade, por óbvio o que se considera é a presença ou não de incapacidade laborativa, sendo irrelevante o início da doença, consoante se depreende de entendimento firmado pela Eg. TNU na Súmula 53.
Informa que para a concessão do benefício em questão deve ser avaliada a data do início da incapacidade, incontestavelmente fixada no ano de 2010, consoante se demonstra de laudo médico acostado aos autos em evento n.° 01.
Declara que embora tenha demonstrado, através de laudos médicos, a data de início da incapacidade, a sentença recorrida foi baseada exclusivamente na conclusão da perícia realizada pela Autarquia Administrativa.
Argumenta que seu requerimento de realização de prova pericial fora arbitrariamente indeferido, gerando cerceamento de defesa, uma vez que fora impedido de produzir prova essencial à comprovação de seu direito.
Defende que conforme o CNIS constante nos autos, é incontestável que na DII fixada pelos laudos médicos que juntou detinha a qualidade de segurado, sendo evidente o error in judicando no caso concreto.
Requer o provimento do recurso e a reforma da r. sentença para julgar procedentes os pedidos ou, que seja anulada a sentença para determinar ao juízo a quo a designação de perícia médica na especialidade de ortopedia.
Contrarrazões ().
Intimado, o Ministério Público Federal informou que a matéria objeto da demanda não se enquadra nas hipóteses de intervenção obrigatória, nos moldes do artigo 178 do CPC ().
É o relatório.
VOTO
Conheço do recurso interposto, uma vez que se encontram presentes os pressupostos legais de admissibilidade.
O Apelante se insurge contra a data fixada de início da incapacidade e em relação ao indeferimento do requerimento de realização de perícia na especialidade de ortopedia.
Da análise dos autos, verifica-se que o Autor ingressou com vários requerimentos de auxílio por incapacidade temporária (), a maior parte deles foi indeferido por perda da qualidade de segurado.
Na inicial, o Autor/Apelante requer a concessão de auxílio por incapacidade temporária e sua conversão em benefício por incapacidade permanente, retroativo a data do requerimento administrativo (NB 537.660.801-4), realizado em 13/01/2010, que também foi indeferido por falta de qualidade de segurado ().
Preliminar de nulidade da sentença.
O juízo de origem indeferiu o requerimento de realização de prova pericial, mas concedeu prazo ao Autor para trazer aos autos novas provas e documentos. Vejamos os fundamentos utilizados pelo magistrado:
"(...) Os elementos de prova juntados aos autos evidenciam que o INSS reconheceu, por diversas vezes, a incapacidade laborativa do autor, por possuir inúmeras sequelas no membro superior esquerdo, causadas por acidente sofrido em 2008.
A controvérgia cinge-se, tão somente, sobre a data do início da incapacidade, pois, para o INSS, na época o autor não era segurado do RGPS.
Apesar de o autor omitir-se na inicial sobre a DII, pelos relatos feitos aos peritos oficiais (), concluo que todas as sequelas que incapacitam o autor para o trabalho surgiram em 29/11/2008, data em que teria sofrido queda durante um assalto em sua residência.
Todavia, pelo CNIS, naquela época o autor não era segurado do RGPS desde 1997, pois a última contribuição como autônomo foi a da competência 12/1995. Apenas em 01/04/2009 o autor reiniciou com as contribuições como autônomo, ou seja, após a DII informada por ele próprio aos peritos oficiais.
Pelo exposto, indefiro o pedido de perícia, por não ser necessária para julgamento do processo, mas concedo à parte autora prazo de 15 dias para juntada de novos documentos e/ou esclarecimentos.
Decorrido in albis o prazo, abra-se conclusão para sentença."
Quanto à comprovação da incapacidade laborativa, a perícia médica realizada por perito da confiança do Juízo assume elevada importância, porque, não obstante o juiz não ficar adstrito ao laudo pericial, podendo firmar sua convicção por meio de outros elementos ou fatos provados nos autos (art. 479, CPC), ela é responsável pelas informações que demandam conhecimento técnico ou científico acerca da controvérsia.
No caso em análise, é possível constatar, através dos laudos e informações repassadas pelo Autor nas perícias administrativas que realizou, que a data de início da incapacidade ocorreu na mesma data de início da doença, qual seja 28/11/2008 ().
Conforme constam nos laudos periciais administrativos, o Autor sofreu queda da janela de sua casa quando tentou fugir de um assalto, em 29/11/2008, e foi atendido na mesma data no Hospital São Lucas, vítima de trauma em membro superior esquerdo, que após tratamento cirúrgico recebeu alta em 24/12/2008, permanecendo com tratamento ambulatorial. Vejamos as informações que constam no laudo do Hospital:
Diante das informações acima, verifica-se que, embora o Autor não tenha juntado aos autos o laudo do Hospital São Lucas, referido documento foi apresentado ao perito do INSS e, diante das informações constantes fica claro que a DID e a DII são as mesmas, ou seja, 29/11/2008, pois devido às sequelas o Autor precisou se submeter à cirurgia, motivo pelo qual desnecessária a realização da prova pericial, conforme acertadamente concluiu o juízo de origem.
Ademais, os laudos apresentados pelo Autor no são relacionadas ao mesmo fato gerador ocorrido em 29/11/2008 estando as sequelas definitivas e estáveis.
Quanto ao mérito.
De plano, registre-se que os benefícios de incapacidade temporária e permanente, em regra, são devidos ao segurado que, uma vez cumprida a carência, quando for o caso, estiver incapacitado para o seu trabalho ou para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (total e temporária), ou for incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência (total e permanente), consoante se extrai dos artigos 59 e 42 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
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Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Conclui-se, portanto, que o benefício por incapacidade, seja ela temporária ou permanente, pressupõe (i) a comprovação da qualidade de segurado, o que implica no vínculo com o Regime Geral da Previdência Social, verificada na data de início da incapacidade; (ii) a carência de 12 (doze) meses de contribuição, como regra, a teor do art. 25, I, da Lei n.º 8.213/61; (iii) incapacidade, sendo esta o fator determinante para a diferenciar o benefício, dado que a temporária pressupõe que a incapacidade impossibilite a atividade habitual do segurado de forma transitória, ao passo que a permanente exige, como regra, que o segurado esteja incapacitado, de forma permanente e total, para o exercício de qualquer atividade laboral que lhe garanta subsistência.
Fixadas tais premissas, passa-se ao exame do caso concreto.
Conforme visto anteriormente, diante da constatação de que a DII (data do início da incapacidade) ocorreu em 29/11/2008, verifica-se que o Autor não mantinha a qualidade de segurado nessa época.
Releva notar que sua última contribuição válida, para fins de qualidade de segurado, foi anterior ao fato gerador e referiu-se à competência de 12/1995 no vínculo #16 como contribuinte individual ().
Impende ressaltar, ainda, que o Autor não detinha mais de 120 contribuições sem perda da qualidade de segurado para fazer jus à prorrogação adicional de 12 meses (art. 15, §1º, da Lei n.º 8.213/91). E mesmo se considerada a prorrogação máxima de 36 meses, o período de graça se estenderia apenas até 17/02/1999 (art. 15, §1º, §2º e §4º, da Lei n.º 8.213/91), já prorrogado para o primeiro dia útil (art. 216, inc. II, do Decreto n.º 3.048/99).
Dessa forma, o Autor não possuía qualidade de segurado no momento do fato gerador (29/11/2008). Como não há qualidade de segurado, resta prejudicada a análise da carência.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. AFASTADA A INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. AUSÊNCIA DE QUALIDADE DE SEGURADO QUANDO INICIADA A INCAPACIDADE. DIREITO AO BENEFÍCIO AFASTADO PELA AUSÊNCIA DE QUALIDADE DE SEGURADO E NÃO PELA FALTA DE CUMPRIMENTO DE CARÊNCIA. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA.
1. Trata-se de recurso de apelação interposto pela parte autora em face da sentença que julgou improcedente o pedido autoral de concessão de benefício por incapacidade.
2. O juízo a quo entendeu que o autor não faz jus ao benefício porque manteve a qualidade de segurado até 15/12/2017 e que a data do início da incapacidade foi fixada em data posterior (18/01/2018).
3. Deve ser afastada a alegação de intempestividade do recurso, já que foi protocolado em 13/06/2022, último dia de prazo, conforme Eventos 53 e 56.
5. Quanto ao equívoco na interposição de recurso inominado, inadequado no procedimento ordinário, em que o recurso cabível é a apelação (art. 1.009 do CPC/15), verifica-se, como acima mencionado, que o recurso foi interposto dentro do prazo legal e estão atendidos os demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual deve ser aplicado o princípio da fungibilidade recursal, ante a ausência de erro grosseiro ou má-fé.
6. Último vínculo empregatício do autor cessou em 27/10/2015 e, depois disso, o autor não voltou a contribuir para o regime geral de previdência social (RGPS). Qualidade de segurado mantida até 16/12/2016, na forma do art. 15, II, da Lei 8.213/1991. Na condição de desempregado, o período de graça foi prorrogado por mais 12 meses, ou seja, até 15/12/2017, conforme o do art. 15, parágrafo 2º da Lei nº 8.213/1991.
7. Não faz jus a mais uma prorrogação de 12 meses do período de graça. Embora tenha recolhido mais de 120 contribuições, houve interrupções com perda da qualidade de segurado.
8. Quanto ao início da incapacidade, consta do laudo pericial que a data do início das doenças apresentadas pelo autor é 17/01/2018 e a data de início de sua incapacidade é 18/01/2018. Prova técnica juntada aos autos pelo réu, em que foi reconhecida a incapacidade do autor, com início em 14/01/2018, corrobora a conclusão da perícia judicial.
9. Assim, com base nas citadas provas técnicas, a incapacidade do autor teve início em 14/01/2018, momento em que ele não sustentava mais a qualidade de segurado que se estendeu até 15/12/2017.
10. A alegação do apelante de que a cardiopativa grave afasta a exigência de carência está correta. No entanto, o direito ao benefício foi afastada pela ausência de qualidade de segurado e não pela falta de cumprimento de carência.
11. Apelação conhecida e não provida.
DECISAO: Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer do recurso de apelação da parte autora e negar-lhe provimento para manter a sentença recorrida. Determinar, de ofício, a incidência de juros e correção monetária às parcelas em atraso e a fixação do percentual de honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
(TRF2 Apelação Cível 5002401-83.2021.4.02.5002, 2º Turma Especializada, Rel. do Acórdão - WANDERLEY SANAN DANTAS, julgado em 10/10/2022, DJe 07/12/2022 15:15:03).
Logo, o recurso deve ser desprovido.
Destarte, deve ser majorada a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, 1% (um por cento), com fulcro no art. 85, §11, do CPC, sobrestada a exigibilidade executória da condenação ora imposta, em razão da gratuidade de justiça deferida, nos termos do art. 98, §3º, do mesmo diploma processual.
Com o fim a possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto.
Ante o exposto, nos termos da fundamentação supra, voto no sentido de negar provimento ao recurso, com a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais em 1% (um por cento), com fulcro no art. 85, §11, do CPC, sobrestada a exigibilidade executória da condenação ora imposta, em razão da gratuidade de justiça deferida.
Documento eletrônico assinado por ALFREDO HILARIO DE SOUZA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002054535v12 e do código CRC 0b42dcf7.
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Signatário (a): ALFREDO HILARIO DE SOUZA
Data e Hora: 1/9/2024, às 19:2:16