Apelação Cível Nº 0015508-21.2017.4.02.5004/ES
RELATOR: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL e de Recurso Adesivo interposto por COMÉRIO & COMÉRIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Execução Fiscal de Vitória que, nos autos de Ação de Procedimento Comum, julgou procedente, em parte, o pedido formulado para reduzir a multa aplicada de 150% para 100% do valor da obrigação, ressaltando, contudo, o julgamento do Tema 863 do C. STF. No mais, condenou a União no valor de R$ 75.414,93 e a parte autora em R$ 479.990,82 a título de honorários advocatícios (Evento 95, dos autos originários).
2. Na r. sentença, concluiu-se que (i) não houve violação ao princípio do devido processo legal nos autos do processo administrativo fiscal, uma vez que as operações fiscais, denominadas "Tempo de Colheita" e "Broca", tinham por finalidade apurar a ocorrência de simulação no agronegócio brasileiro, e não estava focada apenas na empresa autora, tendo esta, após a lavratura do auto de infração, sido regularmente intimada para produzir provas, esclarecer os fatos e apresentar impugnação; (ii) do conjunto probatório dos autos, não é possível extrair a boa-fé da empresa autora, não sendo suficientes para demonstrá-la as certidões de regularidade das empresas perante os cadastros federais e estaduais; (iii) os depoimentos prestados por pessoas envolvidas na “trama”, extraídos da Deflagração das Investigações Fiscais, revelam o envolvimento de pessoas jurídicas e físicas no esquema existente no setor cafeeiro; (iv) o alicerce do esquema estava exatamente no depósito na conta corrente da empresa "laranja" emitente da nota para, em seguida, ser direcionado ao verdadeiro vendedor na tentativa de falsear a realidade dos fatos; (v) na investigação fiscal, apurou-se que a atacadista Columbia Comércio de Café Ltda “forneceu” café para a Comério & Comério, vendendo mais de 3 milhões para a fiscalizada nos anos de 2007 e 2008, todavia a situação de seu CNPJ se apresentou como baixada/inexistente de fato desde 2001 perante a Receita; (vi) do mesmo modo, as empresas Nova Brasília Comércio de Café Ltda, WR da Silva, WG de Azevedo – Brazil Coffee, P A de Cristo e G H Moschen, no decorrer dos anos de 2002 a 2008, foram criadas com o propósito de fraudar a legislação tributária, mediante a prática de simulação, e a parte autora, na pessoa de seus sócios e funcionários, tinham ciência dos fatos; (vii) não há provas de que as intermediárias estavam em dia com o Fisco, especialmente em relação ao PIS/COFINS, a despeito da vultosa movimentação financeira, o que vem confirmar os indícios da fraude nas operações e afastar o desconhecimento e a boa-fé da parte autora; (viii) com relação à multa aplicada, no percentual de 150%, o C. STF se posicionou no sentido de que é inconstitucional a multa cujo valor é superior ao do tributo devido.
3. Em suas razões recursais, a apelante alega que a duplicação prevista no art. 44, I, § 1º da Lei nº 9.430/96 é proporcional, adequada e necessária à sanção das condutas que pretende coibir. Sustenta que o C. STF não estabeleceu um teto de 100% para aplicação das multas, apenas asseverou que a incidência das multas em patamares de 200% e 500% é excessiva. Informa que há precedente da Primeira Turma do C. STF no qual se reconhece a possibilidade de aplicação de multa pecuniária em patamar superior ao valor do tributo. Explica que a multa qualificada tem por objetivo reprimir e coibir condutas ilícitas de alto potencial lesivo à administração tributária e aos interesses da sociedade, de sorte que a sanção aplicada é compatível com a gravidade da conduta (Evento 100, dos autos originários).
4. Recurso Adesivo da parte autora, em que alega a violação ao princípio do devido processo legal, eis que a falta de participação da empresa na apuração dos fatos invalida o lançamento tributário, devendo ser anulado o auto de infração. Aduz que a fiscalização não demonstrou a inexistência das empresas com as quais manteve relações comerciais, havendo previsão, nos arts. 80 e 81 da Lei nº 9.430/96, de que as empresas consideradas inidôneas e inaptas são aquelas que deixarem de apresentar declarações e demonstrativos por mais de 5 (cinco) exercícios ou que não existam de fato, ou deixarem de apresentar declarações e demonstrativos em 2 (dois) exercícios consecutivos, respectivamente. Afirma que as operações de aquisição de mercadorias foram realizadas com empresas idôneas, com cadastro regular na Receita Federal do Brasil, bem como na Secretaria de Estado da Fazenda do Estado do Espírito Santo, e que eventuais baixas no CNPJ ocorreram muito tempo depois das operações realizadas. Esclarece que o E. STJ definiu que a empresa tem direito ao crédito do imposto ao demonstrar apenas que a operação de fato ocorreu e que o cadastro do vendedor da mercadoria estava regular no Sistema Integrado de Informações Sobre Operações Interestaduais com Mercadorias e Serviços (Sintegra) na época da aquisição. Sustenta que, nos termos do art. 82 da Lei nº 9.430/96, o adquirente que comprovar a efetivação do pagamento do preço e o efetivo recebimento das mercadorias não pode ser atingido pelas consequências decorrentes da declaração de inidoneidade das empresas fornecedoras. Defende a ausência de motivos para afastar a boa-fé da recorrente, sendo injustificável a glosa dos créditos nas aquisições, independentemente de haver contra a fornecedora declaração de inaptidão. Requer, por fim, a reforma da r. sentença para julgar integralmente procedentes os pedidos ou, sucessivamente, que a sentença seja anulada para a realização de perícia contábil com a finalidade de aferir a regularidade dos atos praticados (Evento 105, dos autos originários).
5. Em contrarrazões, a apelada requer o desprovimento do recurso, prestigiando a r. sentença (Evento 114, dos autos originários).
6. Parecer do Ministério Público Federal em que opina pelo desprovimento da Apelação (Evento 6).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os seus pressupostos de admissibilidade, conheço da Apelação e do Recurso Adesivo, que não merecem ser providos.
2. Conforme relatado, cuida-se de Apelação e de Recurso Adesivo em face de r. sentença que julgou procedente, em parte, o pedido formulado para reduzir a multa aplicada de 150% para 100% do valor da obrigação, ressaltando, contudo, o julgamento do Tema 863 do C. STF. No mais, condenou a União no valor de R$ 75.414,93 e a parte autora em R$ 479.990,82 a título de honorários advocatícios.
3. Ausência de cerceamento de defesa
A Constituição Federal assegura aos litigantes, tanto na esfera judicial como na administrativa, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e os recursos a ela inerentes (art. 5º, LV).
Assim, a observância do contraditório e da ampla defesa é imprescindível à validade dos atos praticados no âmbito administrativo.
No caso, a contribuinte foi intimada a apresentar toda a documentação necessária para comprovação da regularidade dos créditos utilizados no desconto do PIS e da COFINS, sendo, inclusive, deferidas as prorrogações de prazo por ela requeridas.
A contribuinte participou efetivamente de todo o processo administrativo fiscal, prestando esclarecimentos e produzindo provas até o esgotamento da via administrativa, de sorte que as alegações da recorrente de cerceamento de defesa não merecem prosperar.
4. Operações "Tempo de Colheita" e "Broca"
No tocante às contribuições PIS e COFINS, o marco normativo da não-cumulatividade foi reservado à legislação ordinária, nos termos do art. 195, § 121, da CF/88, diferentemente do que se verifica com o IPI e o ICMS, para os quais os contornos da não-cumulatividade são delineados pela própria Constituição Federal.
A Constituição Federal, no que se refere à não cumulatividade, quando se trata de contribuições sociais incidentes sobre a receita ou o faturamento das empresas, delegou ao legislador infraconstitucional a definição do regime de não-cumulatividade dos tributos relativos à seguridade social, sendo que, por lei, se definirão para que setores da atividade econômica ele será aplicado, conforme determinação dada pela Emenda Constitucional nº 42/2003.
Em observância ao comando constitucional, foram promulgadas diversas leis ordinárias, a fim de regular a apuração do PIS e da COFINS nos variados seguimentos econômicos.
Assim, foram editadas as Leis nº 10.637/2002 (resultante da conversão da MP nº 66/2002) e nº 10.833/2003 (resultante da conversão da MP nº 135/2003), que se referem ao PIS e à COFINS, respectivamente, e que atribuíram à apuração desses tributos o sistema de creditamento, em algumas circunstâncias.
Com o advento das Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, inaugurou-se o direito de creditamento das contribuições anteriormente recolhidas para as empresas que estivessem sujeitas a esse regime não cumulativo, o que ocasionou a majoração das alíquotas de PIS e de COFINS (de 0,65% para 1,65% - PIS e de 3% para 7,6% - COFINS).
Contudo, o direito de creditamento somente era assegurado quando a aquisição do produto fosse feito de pessoa jurídica, excluindo-se tal possibilidade quando o café em grãos fosse adquirido diretamente do produtor rural pessoa física, a teor dos arts. 3º, II, §§ 1º e 3º, das referidas leis.
§ 3o O direito ao crédito aplica-se, exclusivamente, em relação:
I - aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País;
II - aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País;
III - aos bens e serviços adquiridos e aos custos e despesas incorridos a partir do mês em que se iniciar a aplicação do disposto nesta Lei.
Após a alteração trazida pela Lei nº 10.925/04, no art. 8º, o creditamento de PIS e de COFINS quanto à aquisição realizada de pessoa física, ficou limitado ao percentual de 35% do total recolhido.
Desse modo, a aquisição da mercadoria da pessoa jurídica, conquanto resulte um creditamento integral para o adquirente, possui um custo maior do que a aquisição da mercadoria diretamente do produtor rural pessoa física. Trata-se, pois, de escolha legítima adquirir ou da pessoa jurídica por um valor mais elevado, mas com a possibilidade de dedução integral das contribuições; ou, ainda, da pessoa física, por um valor menor, mas com limite de crédito de 35% das contribuições recolhidas, não havendo óbice previsto em lei para tal opção. O que não se pode admitir é a interposição de pessoa jurídica atacadista em transação comercial apenas para gerar créditos para o comprador sem qualquer finalidade negocial e com o intuito de fraudar o Fisco.
Nesse contexto normativo, no qual as aquisições realizadas com produtores pessoas físicas davam direito a um crédito reduzido e impossibilitava o ressarcimento e a compensação com tributos diversos, em comparação com as operações realizadas com pessoas jurídicas, a Receita Federal constatou um aumento no número de empresas intermediárias de venda de café em grãos no Estado do Espírito Santo, a partir do início da vigência das citadas leis, que movimentavam vultoso volume de vendas (na ordem de 3 bilhões de reais), montante incompatível com as receitas declaradas.
Por sua vez, as pseudoatacadistas faziam jus a uma comissão pela emissão da nota fiscal calculada em valores que variavam entre R$ 0,10 a R$ 1,00 por saca, o que evidencia que o esquema envolvia a venda de notas fiscais falsas por meio de atuação das empresas intermediárias.
Assim, as operações denominadas "Tempo de Colheita" e "Broca" foram deflagradas a partir de atuação conjunta da Receita Federal, Polícia Federal e Ministério Público para apurar a ocorrência de simulações nas operações realizadas no setor cafeeiro do Espírito Santo com vistas à apropriação indevida de créditos integrais de contribuições sociais não cumulativas – PIS e COFINS, calculados sobre os valores das notas fiscais de aquisição de café em grãos.
Da análise do conjunto probatório, restou demonstrada a participação da sociedade Comério & Comério Importação e Exportação Ltda no esquema fraudulento e, em consequência, a prática de infração com vistas a se beneficiar de regime tributário mais vantajoso, não tendo a recorrente apresentado elementos capazes de desconstituir as conclusões do processo administrativo fiscal.
Observa-se que a fiscalização realizou inúmeras diligências para apuração dos fatos, inclusive com visitas às pseudoatacadistas, apurando-se a constituição das empresas "de fachada" com a finalidade de simulação de negócios jurídicos entre a recorrente e os produtores de café para obtenção de benefício fiscal sabidamente indevido.
Tais empresas foram constituídas apenas formalmente para dar cobertura ao esquema montado para geração dos créditos de PIS e de COFINS para as adquirentes do café, eis que não possuíam capital suficiente para fazer frente à realização das operações. Além disso, a estrutura física das sociedades, ocupando apenas uma pequena sala, sem funcionários ou equipamentos, demonstra a total incompatibilidade com o volume negociado de produção, além de possuírem "laranjas" em seus quadros societários.
O fato de as empresas intermediárias com as quais a recorrente firmou negócios terem registro no Sintegra não é motivo suficiente para demonstrar a regularidade da constituição das sociedades. Trata-se, em verdade, de um sistema que visa facilitar a troca de informações entre a empresa e o Fisco no que se refere às operações de entrada e saída de mercadorias e prestação de serviços. Nesse ponto, o E. STJ reconhece que o Sintegra não se presta a comprovar a regularidade da pessoa jurídica, como se infere dos seguintes arestos:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. SUPOSTA DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. REEXAME DE PROVA. SÚMULA 7/STJ. CONSULTA AO SINTEGRA. PRECEDENTE DA TURMA. AGRAVO DESPROVIDO.
1. A conclusão a que chegou o Tribunal de origem acerca da não-ocorrência de dissolução irregular da empresa está embasada no conjunto fático-probatório dos autos, de modo que sua revisão esbarra no óbice constante na Súmula 7/STJ.
2. O entendimento do aresto recorrido no sentido de que a consulta cadastral do SINTEGRA não se presta a comprovar o encerramento irregular da pessoa jurídica, está em harmonia com a orientação firmada nesta Primeira Turma no julgamento do REsp 945.499/PR (Rel.Min. Francisco Falcão, DJ de 30.4.2008).
3. Agravo regimental desprovido.
( AgRg no REsp 841.860/PR, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/06/2008, DJe 01/08/2008)
TRIBUTÁRIO. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 4º, § 3º, DA LEI Nº 6.830/80. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535 DO CPC. SÚMULA 284 DO STF. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. DOCUMENTO EXTRAÍDO DO CADASTRO DO ESTADO DO PARANÁ- SINTEGRA/ICMS. COMPROVAÇÃO OBJETIVA. AUSÊNCIA.
(...)
III- Sendo a execução proposta somente contra a sociedade, a Fazenda Pública deve comprovar a infração a lei, contrato social ou estatuto ou a dissolução irregular da sociedade para fins de redirecionar a execução contra o sócio. Precedentes: EREsp nº 702.232/RS, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 26/09/2005 e AgRg no REsp nº 720.043/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 14/11/2005.
IV - No caso dos autos, o documento extraído do Cadastro do Estado do Paraná- SINTEGRA/ICMS (fls. 41/69) não se presta à comprovação pretendida pela Fazenda Estadual, haja vista que a simples informação veiculada na internet de que a empresa teve seu exercício encerrado não é prova de dissolução irregular da sociedade, devendo tal comprovação ser realizada de forma objetiva, como nas hipóteses em que o oficial de justiça certifica o encerramento das atividades no local, pelo que se infere a extinção irregular.
V- Recurso especial improvido.
( REsp 945499/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/02/2008, DJe 30/04/2008)
Logo, as operações comerciais efetivadas entre a recorrente e as empresas intermediárias, mediante uso do Sintegra, por si só, não são capazes de comprovar a regularidade dos negócios jurídicos.
Do termo de encerramento da ação fiscal, extrai-se a conclusão de que as empresas eram inexistentes de fato, sendo elaborado pela fiscalização minucioso trabalho que apurou os processos de inaptidão das sociedades intermediárias. A fiscalização conseguiu demonstrar a inexistência das empresas, caindo por terra os argumentos da recorrente, e sua tentativa de aplicação do disposto nos arts. 80 e 812 da Lei nº 9.430/96. Sobre as empresas inexistentes de fato, a Instrução Normativa RFB nº 748/2007 traz a seguinte definição:
Instrução Normativa RFB nº 748, de 28/06/2007.
Art. 41. Será considerada inexistente de fato a pessoa jurídica que:
I - não disponha de patrimônio e capacidade operacional necessários à realização de seu objeto, inclusive a que não comprovar o capital social integralizado;
II - não for localizada no endereço informado à RFB, bem como não forem localizados os integrantes de seu QSA, o responsável perante o CNPJ e seu preposto;
III - se encontre com as atividades paralisadas, salvo quando enquadrada nas situações a que se referem os incisos I, II e V do caput do art. 33.
Tais empresas foram constituídas com o único propósito de praticar a simulação, viabilizando o crédito da contribuição ao PIS e da COFINS aos compradores de café por meio da venda de notas fiscais frias. Em nenhum momento do processo administrativo fiscal ou mesmo nos presentes autos, restou demonstrado que tais sociedades se encontravam regulares perante o Fisco, especialmente em relação ao recolhimento das aludidas contribuições, o que reforça o fato de que as operações fraudulentas era prática comum entre as sociedades envolvidas.
O E. STJ, quando do julgamento do Tema 243, afirmou que "a presunção de boa-fé é princípio geral de direito universalmente aceito, sendo milenar a parêmia: a boa-fé se presume; a má-fé se prova" (REsp 956.943/PR, rel. p/ Acórdão Ministro João Otávio de Noronha, Corte Especial, DJe 01/12/2014).
Dito isso, a fiscalização, a partir dos elementos coligidos na apuração da infração, conseguiu demonstrar a participação da recorrente no esquema que envolveu as operações de compra de café, afastando as alegações de boa-fé e de desconhecimento da existência da fraude.
A fim de comprovar que a recorrente tinha ciência do esquema, vale transcrição da decisão proferida no acórdão de nº 12-52.893 DRJ/RJ1 (Evento 12, OUT 80, fls. 66/67):
"Corroborando o entendimento de que a empresa autuada tinha pleno conhecimento do esquema montado no mercado de café, transcreve-se a seguir trechos do depoimento do sócio da Comério & Comério, Sr. Paulo André Comério, em 01/12/2008, em resposta à intimação da DRF/Vitória para prestar informações acerca da atividade de corretagem de café durante as investigações da operação Tempo de Colheita (fl. 958/960):
1) Que o declarante afirmou que é produtor rural na região de Rio Bananal e proprietário da COMÉRIO & COMÉRIO LTDA, a COMÉRIO ARMAZÉNSGERAIS e a CO MÉRIO CORRETORA DE CAFÉ;
(...)
6) Que o declarante afirmou que o café de sua produção, de seus familiares e dos produtores rurais que deixam o café encostado em seu armazém, são vendidos para as empresas exportadoras e indústrias; que a negociação com essas empresas se dá mediante corretores que representam as compradoras de café; que o declarante entra em contato com as seguintes pessoas: Sr. Marcos (LINK – PALÁCIO DO CAFÉ), Sr. Paulo Zachê, Sr. Fernando Alvarenga e Sr. Jadson, todos da CASA DO CAFÉ;
7) Que também entrava em contato com o Sr. Antônio Gava para realizar algumas operações de café;
8) Que o Sr. Antônio Gava e Sr. Thiago Gava procuraram o declarante para guiar o café em nome da COLUMBIA; que para agilizar os créditos e pagamentos lhe foi oferecida a conta corrente nº 17884 em nome da COLUMBIA junto ao SICOOB RIO BANANAL;
(...)
10) Que, fechada a operação com o corretor, recebia uma CONFIRMAÇÃO DE NEGÓCIO e a repassava para o Sr. Antônio Gava ou Sr. Thiago Gava para providenciar a nota fiscal da COLUMBIA para a empresa compradora de café;
11) Que o café saía do armazém gerais do declarante com nota fiscal do produtor guiada em nome da COLUMBIA; que, em Colatina, era efetuada a troca da nota fiscal do produtor pela nota fiscal da COLUMBIA para propiciar a descarga nos armazéns gerais das empresas compradoras (exportadores e indústrias); que houve casos em que a troca de nota fiscal se dava em Rio Bananal, quando um motoboy encaminhado pelo o Sr. Antônio Gava ou Sr. Thiago Gava trazia a nota fiscal da COLUMBIA e retornava com a nota fiscal do produtor;
12) Que o declarante afirmou que pagava em torno de R$1,00 por saca de café, ao Sr. Antônio Gava e Sr. Thiago Gava pela utilização da COLUMBIA para guiar o café dos produtores rurais;
13) Que, no final de 2006, o declarante passou a fazer as operações de café por meio de sua empresa, a COMÉRIO & COMÉRIO LTDA.
O depoimento acima derruba totalmente a tese de que a contribuinte agia de boa-fé, desconhecendo a existência de empresas fictícias que atuavam com o objetivo de simular a venda de café de pessoa jurídica. Ao contrário, resta claramente demonstrado que o sócio da empresa tinha pleno conhecimento de todo o esquema montado e dele participava.
Por todo o exposto, confirma-se que a infração tributária cometida, independente da repercussão penal dos mesmos atos, consistiu basicamente em se apropriar de créditos fiscais indevidamente, pois já se explicou, neste voto, que a compra diretamente de pessoa física do café dá ao comprador um direito de crédito presumido, correspondente a 35% do crédito quando o negócio é realizado com pessoa jurídica." (Grifei)
Como as empresas, com as quais a recorrente mantinha relações negociais, foram consideradas "de fachada" e, tendo as aquisições de café sido realizadas de pessoas físicas, a Receita Federal efetuou as glosas dos créditos integrais deduzidos das contribuições devidas pela parte autora e efetuou a recomposição dos saldos dos créditos decorrentes de operações do mercado interno, efetuando o lançamento de ofício do PIS e da COFINS devidos.
A atuação do Fisco não merece correção, eis que pautada em processo administrativo fiscal no qual respeitados os princípios constitucionais da legalidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, e no qual se concluiu pela apropriação de créditos da não-cumulatividade fictícios, que resultaram na redução das contribuições de PIS e COFINS devidas.
Por conseguinte, legítima a aplicação da multa com o objetivo de sancionar a conduta praticada de simulação de negócio jurídico entre o produtor rural e a recorrente e, ainda, coibir a prática de novas infrações.
5. Multa aplicada no percentual de 150% do valor do tributo - Efeito confiscatório - Lei nº 14.689/2023
A questão relativa à fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no art. 44 da Lei nº 9.430/96 teve a repercussão geral reconhecida pelo C. STF, sendo afetada no Tema 863, ainda pendente de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal.
Recentemente, o art. 44, da Lei nº 9.430/1996 sofreu alterações pela Lei nº 14.689, de 2023, que reduziu a multa de ofício qualificada para 100%, em não havendo reincidência. Veja-se:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata;
(...)
§ 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será majorado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis, e passará a ser de:
(...)
VI – 100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício;
VII – 150% (cento e cinquenta por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício, nos casos em que verificada a reincidência do sujeito passivo."
Sobre o tema, o C. STF já vinha decidindo no sentido de que são confiscatórias as multas fixadas em patamar superior a 100% do valor do débito tributário, por afronta ao art. 150, IV, da CF/88, que disciplina o princípio da vedação à tributação confiscatória, perfeitamente aplicável às multas3.
Confira-se:
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. NÃO RECOLHIMENTO. MULTA. ART. 51, I, DA LEI 10.297/1996. 50% DO VALOR DO TRIBUTO. EFEITO CONFISCATÓRIO NÃO CONFIGURADO. 1. A jurisprudência do STF orienta no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que, apenas quando o percentual for superior a 100% do quantum do tributo devido, o caráter confiscatório se revela de forma mais evidente. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(ARE 1307464 ED-AgR, Relator(a): Edson Fachin, Segunda Turma, Julgado em 17/05/2021, Processo Eletrônico Dje-107 DIVULG 04-06-2021 PUBLIC 07-06-2021) - Grifos nossos.
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INOBSERVÂNCIA DO ART. 1.021, § 1°, DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MULTA PUNITIVA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I – É deficiente a fundamentação do agravo regimental cujas razões não atacam especificadamente o fundamento da decisão agravada, consoante determina o art. 1.021, § 1°, do Novo Código de Processo Civil. Incidência da Súmula 284/STF. II – Consideram-se confiscatórias as multas punitivas que ultrapassem o patamar de 100% do valor do imposto devido. Precedentes. III - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa ( art. 1.021, § 4°, do CPC/2015).
(ARE 1341246 AgR, Relator(a): Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 18/12/2021, processo eletrônico DJe-014 DIVULG 26-01-2022 PUBLIC 27-01-2022) - Grifos nossos
Assim, em consonância com a previsão contida na Lei 14.689/2023 e a orientação do C. STF sobre o tema, a multa imposta não deve ultrapassar o percentual de 100%.
6. Pedido subsidiário de anulação da sentença para realização de prova pericial. Questão preclusa.
Com relação ao pedido subsidiário de anulação da sentença para realização de prova técnica pericial, trata-se de questão preclusa a qual não comporta nova discussão. No caso, a recorrente, após concordar com a proposta de honorários periciais, depositou apenas a primeira parcela do montante, deixando de efetuar o pagamento integral, o que resultou a perda da prova, consequência previamente advertida pelo Juízo.
7. Honorários recursais - art. 85, § 11, do CPC
O E. STJ, no julgamento do EAREsp nº 762.075/MT, apontou os requisitos - cumulativos - necessários para a fixação de honorários recursais, quais sejam: (i) provimento jurisdicional recorrido publicado a partir de 18/03/2016 - vigência do CPC/15; (ii) recurso integralmente não conhecido ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e (iii) anterior condenação em honorários advocatícios, em desfavor da parte recorrente.
Nesse contexto, os honorários advocatícios anteriormente fixados na sentença devem ser majorados em 1% (um por cento), na forma do art. 85, §11, do CPC/15.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à Apelação e ao Recurso Adesivo, majorando em 1% (um por cento) os honorários advocatícios anteriormente fixados na sentença, nos termos do art. 85, §11 do CPC.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001972865v56 e do código CRC 7228b2ee.
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