Agravo de Instrumento Nº 5002703-49.2022.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCELO PEREIRA DA SILVA
RELATÓRIO
Trata-se de rejulgamento de embargos declaratórios determinado pelo Superior Tribunal de Justiça que, em decisão monocrática sob a relatoria do Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES datada de 22/02/2024 (), proveu o Agravo Interno no Recurso Especial nº º 2095988 - RJ interposto por A. A. D. A. e OUTROS, para, reconhecendo ofensa ao art. 1022, II, do CPC/2015, anular o acórdão desta 8ª Turma Especializada que havia negado provimento aos segundos embargos declaratórios (), por entender aquela egrégia Corte Superior, que não teriam sido sanadas as omissões apontadas pela parte embargante.
Preclusa a decisão monocrática do STJ, foram remetidos os autos ao Supremo Tribunal Federal, que, em decisão de relatoria do Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO, julgou prejudicado o recurso extraordinário (), sendo remetidos os autos a esta 8ª Turma Especializada para rejulgamento.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Por ocasião do julgamento do Agravo Interno no Recurso Especial nº 2.085.578/RJ, em decisão monocrática da lavra do Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, o Superior Tribunal de Justiça, reconsiderando o posicionamento anteriormente externado, deu provimento ao “agravo interno para, reconhecida a ofensa ao art. 1.022, II, do CPC/2015, anular o acórdão que rejeitou os Embargos de Declaração na origem”, destacando que “em caso análogo ao dos autos, a pretensão de reconhecimento de violação ao art.1.022 do CPC foi reconhecida pela Segunda Turma deste Superior Tribunal de Justiça”, na forma da ementa transcrita a seguir, verbis:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO. GDIBGE. EXTENSÃO A INATIVOS E PENSIONISTAS. DECLARAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO, PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. ALEGAÇÃO DE OFENSA À COISA JULGADA. IMPOSSIBILIDADE DE VERIFICAÇÃO, NA VIA DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. QUESTÕES SURGIDAS NO JULGAMENTO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÕES NÃO EXAMINADAS. OMISSÃO. OFENSA AO ART. 1.022, II, DO CPC/2015 VERIFICADA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
I. Recurso Especial interposto contra acórdão publicado sob a vigência do CPC/2015.
II. O Tribunal de origem deu provimento a Agravo de Instrumento, interposto pelo IBGE, para declarar a inexigiblidade do título executivo, formado no Mandado de Segurança coletivo 2009.51.01.002254-6, que reconhecera o direito dos substituídos inativos e pensionistas ao recebimento da GDIBGE em paridade com os servidores em atividade.
III. Em Embargos de Declaração, a parte ora recorrente apontou: (a) ofensa aos arts. 10 e 933 do CPC/2015 (decisão-surpresa); (b) ofensa à coisa julgada produzida em Ação Rescisória e em Embargos à Execução; (c) inaplicabilidade da Súmula Vinculante 20 à GDIBGE; (d) erro material quanto ao objeto e limites do cumprimento de sentença.
IV. Os Aclaratórios foram rejeitados mediante análise apenas da alegação de impossibilidade de decisão-surpresa, o que configura ofensa ao art. 1.022, II, do CPC/2015, tal como requerido nas razões do Recurso Especial. Nesse sentido, em casos análogos ao presente, as seguintes decisões monocráticas: STJ, REsp 2.035.509/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, DJe de 03/04/2023; REsp 2.057.405/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 29/03/2023; REsp 2.055.746/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe de 23/03/2023; REsp 2.032.456/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, DJe de 21/03/2023.
V. Consoante a jurisprudência do STJ, "há violação ao art. 535 do CPC/73 quando, a despeito dos embargos de declaração, o Tribunal de origem remanesce omisso acerca de questão surgida no julgamento da apelação, relativa aos limites do pedido (decisão ultra petita) e à nulidade do próprio aresto" (STJ, AgInt no REsp 1.519.094/SE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 24/02/2022).
VI. Por outro lado, não é possível avançar sobre as demais alegações feitas no Recurso Especial, pois, consoante orientação também consolidada, "quanto aos limites subjetivos e objetivos da coisa julgada, também a sua apreciação não é permitida pelo STJ na via do Recurso Especial, pois infringe o disposto no enunciado da Súmula 7 do STJ" (STJ, EDcl no REsp 1.776.656/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe de 09/06/2020). Esse entendimento foi aplicado, em caso também oriundo do mesmo Mandado de Segurança coletivo 2009.51.01.002254-6, por decisão monocrática da lavra do Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, no REsp 2.051.764/RJ (DJe de 28/04/2023).
VII. Recurso Especial provido, para, reconhecida a ofensa ao art. 1.022, II, do CPC/2015, anular o acórdão que rejeitou os Embargos de Declaração, com determinação, ao Tribunal de origem, para que supra as omissões apontadas, nos termos da fundamentação.
(REsp n. 2.035.667/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, relatora para acórdão Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 22/6/2023.)
Como o Superior Tribunal de Justiça não apontou exatamente qual(is) ponto(s) teria este Tribunal deixado de enfrentar no julgamento anterior, ora anulado, limitando-se, com fulcro no julgamento proferido “em caso análogo ao dos autos”, cuja ementa foi anteriormente reproduzida, a reconhecer a ofensa ao art. 1.022, II, do CPC/2015, convém reproduzir as alegações da parte embargante em seus segundos embargos declaratórios (), cuja apreciação foi objeto do julgamento anulado pelo Corte Superior. Tais alegações seriam, resumidamente, as seguintes:
“(...) pede-se sejam supridas as seguintes omissões, e sanadas as seguintes contradições:
(i) Omissão em examinar e valorar a circunstância de que na ação de MS coletivo, após informações da autoridade coatora de que houvera a regulamentação da gratificação e que os ciclos de avaliação eram realizados conforme resoluções do Conselho-Diretor do IBGE, o MPF em primeiro e segundo graus de jurisdição oficiou no sentido da denegação da ordem, uma vez que “a gratificação dos servidores do IBGE (GDIBGE) foi devidamente regulamentada pelo Decreto 6.312/07, complementada pela edição do IBGE: RCD11-A, daí por que torna-se evidente o seu caráter pro labore faciendo”. Ou seja, o MPF deduziu, na ação de conhecimento, como razão para denegação da ordem, a mesma fundamentação ora aditada pelo acordão embargado, para dizer que nenhum direito foi assegurado pelo título. No entanto, a ordem foi concedida pela Justiça, e não denegada.
(ii) Omissão em examinar e valorar o fato de que a ordem foi concedida em mandado de segurança coletivo impetrado em 2009, após a regulamentação e implementação dos ciclos de avaliação da GDIBGE, datados de 2007 e 2008, sem qualquer limitação até tais eventos, até mesmo porque, nesse caso, a ordem teria sido denegada, e não concedida, como o foi. Logo, a referida regulamentação da GIBGE não podia ter o condão de limitar o cumprimento do título, sob pena de ofensa à coisa julgada.
(iii) Omissão em observar que o título foi cumprido quanto à obrigação de fazer, em virtude de determinação judicial exarada em sede de execução coletiva do julgado, de modo que a questão se encontra preclusa, não sendo suscetível de reapreciação quando da mera execução de verbas em atraso.
(iv) Contradição palmar em pretender que a interpretação ou o cumprimento de um título judicial possa conduzir à conclusão de que ele negou o direito nele assegurado. Se a ordem foi concedida, é porque ela não foi denegada.
(v) Omissão em examinar e valorar a peculiar causa petendi do MS coletivo, que a distingue das ações que deram origem à Súmula Vinculante n. 20/STF, na parte em que postulavam a extensão das gratificações de desempenho até a respectiva regulamentação e implementação de ciclos de avaliação. Isso porque, conforme bem lembrado pelo Desembargador Federal LUIZ PAULO DA SILVA ARAUJO FILHO, “no mandado de segurança coletivo não foi sustentada a existência de paridade da gratificação enquanto ausente a regulamentação acerca dos critérios de avaliação, e, sim, que a parcela da GDIBGE relativa ao desempenho institucional, uma vez realizada a avaliação, era calculada e paga de maneira linear aos servidores ativos, independentemente do resultado obtido individualmente e, sendo assim, a GDIBGE, nesta parte, ostentava caráter genérico, de forma que os inativos deveriam receber também o mesmo número de pontos atribuídos para os ativos a cada período de avaliação de desempenho institucional, o que foi acolhido no título. Portanto, a existência de regulamentação dos critérios de avaliação ... não teve o condão de limitar o direito reconhecido aos substituídos da associação impetrante, eis que os atrasados devidos não dizem respeito ao desempenho individual, mas ao desempenho institucional realizado de acordo com a regulamentação” (grifos no original).
3.3) Nova fundamentação que, ao ignorar o pedido deduzido na ação rescisória e desprezar o decreto de improcedência que lhe seguiu, incorre igualmente em contradições e omissões. Ofensa aos preceitos constitucionais e legais que asseguram a proteção aos princípios da segurança jurídica e da coisa julgada. Prequestionamento dos arts. 5º, caput e XXXVI da CF, arts. 467, 468, 474, 475-L, inciso II e §1º, e 741, inciso II e parágrafo único, do CPC/73, e arts. 502, 503, 508, e 535, §8º do CPC/2015.
Passa-se, assim, a analisar cada uma questões acima apontadas como vícios e que, segundo o STJ, não foram devidamente enfrentadas no acórdão anulado:
1ª APONTADA OMISSÃO: No item (i) afirmam os Embargantes que o acórdão embargado teria deixado de “examinar e valorar” a circunstância de que, nos autos do mandado de segurança coletivo, o Ministério Público Federal oficiou em primeiro e segundo graus no sentido da denegação da ordem (que, todavia, foi concedida), por entender aquele Parquet federal que a gratificação GDIBGE teria sido regulamentada pelo Decreto 6.312/07, complementado pela edição do RCD11-A do IBGE. Afirmam que a mesma fundamentação adotada nos pareceres ministeriais teria sido agora deduzida no acórdão embargado para rechaçar o direito que lhes foi assegurado no título exequendo.
De plano impende constatar que a apontada omissão do acórdão embargado sobre a questão da opinião ministerial apresentada nos autos do Mandado de Segurança coletivo, embora reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça, não conduz à conclusão pretendida pela parte recorrente, pois nenhuma das decisões proferidas naqueles autos coletivos fez qualquer menção aos pareceres oferecidos pelo Parquet federal, limitando-se a fazer constar de seus respectivos relatórios que o MPF teria opinado pela denegação da segurança.
Não houve, portanto, decisão fundamentada que afastasse expressamente a tese ministerial, e nem poderia ter havido, já que a decisão que prevaleceu nos autos do Mandado de Segurança Coletivo e que transitou em julgado, ao conceder a segurança nos termos da Súmula Vinculante n. 20 do STF acabou por respaldar o entendimento de que a regulamentação e implantação dos critérios de avaliação dos servidores em atividade seria o termo final da paridade entre ativos e inativos para fins de pagamento da GDIBGE, tal como defendido pelo Parquet federal em seus pareceres.
Com base em tal constatação, afigura-se evidente que a observância do comando do título judicial exequendo, realizada pela 8ª Turma Especializada, com base em fundamentos que também foram apresentados nos pareceres ministeriais apresentados nos autos do Mandado de Segurança coletivo em nada desnaturam tais decisões.
Poder-se-ia cogitar de eventual contradição entre os termos do título judicial exequendo que, embora fundamentado na orientação traçadas pela Súmula Vinculante n. 20, ostentou em seu dispositivo a concessão da segurança. Ocorre que a Associação Impetrante não se desincumbiu de opor, no momento oportuno, embargos declaratórios para aclarar tal questão. E veja-se que mesmo em tal hipótese seria descabido apontar contradição entre a decisão deste Tribunal, que depois veio a transitar em julgado, e os pareceres ministeriais que apontaram para a existência de normas regulamentadoras da GDIBGE editadas em 2007, já que a contradição a que se refere o Código de Processo Civil ao elencar os vícios passíveis de correção através dos embargos declaratórios diz respeito a afirmações contidas nos fundamentos e/ou dispositivo do próprio acórdão, e não entre os fundamentos ou dispositivo do acórdão e o conteúdo de outras peças processuais ou elementos dos autos aos quais não tenha o acórdão feito qualquer referência e nem se baseado para decidir a solução da lide.
Com tais considerações, tem-se por superada a primeira omissão reconhecida pela Corte Superior.
2ª APONTADA OMISSÃO: No item ii de suas alegações, os Embargantes dizem que o acórdão teria sido omisso “em examinar e valorar” o fato de que a ordem foi concedida em mandado de segurança coletivo impetrado em 2009, portanto após a regulamentação e implementação dos ciclos de avaliação da GDIBGE, datados de 2007 e 2008, sem fazer “qualquer limitação até tais eventos”, até mesmo porque, a seu ver, nesse caso, a ordem teria sido denegada, e não concedida, como o foi. Alegam que, com base em tal raciocínio, a referida regulamentação da GIBGE não podia ter o condão de limitar o cumprimento do título, sob pena de ofensa à coisa julgada.
A tese dos Embargantes, contudo, não resolve o fato, por eles não “examinado e valorado”, de o acórdão ter sido expresso em afirmar a aplicabilidade ao caso dos autos, em que se discutiu sobre o direito dos aposentados e pensionistas à gratificação em tela (GDIBGE), do entendimento consagrado na Súmula Vinculante n. 20 do Supremo Tribunal Federal, que dispõe:
Súmula Vinculante 20.
A Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa - GDATA, instituída pela Lei 10.404/2002, deve ser deferida aos inativos nos valores correspondentes a 37,5 (trinta e sete vírgula cinco) pontos no período de fevereiro a maio de 2002 e, nos termos do artigo 5º, parágrafo único, da Lei 10.404/2002, no período de junho de 2002 até a conclusão dos efeitos do último ciclo de avaliação a que se refere o artigo 1º da Medida Provisória 198/2004, a partir da qual passa a ser de 60 (sessenta) pontos.
Na verdade, o que limitou o cumprimento do título na forma pretendida pelos Embargantes, foi a afirmação de que: “Com efeito, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não trepida ao afirmar, conformo o julgamento do AgR no RE 585230/PE (DJe de 25-06-2009), que a orientação cristalizada na citada súmula vinculante deve ser também aplicada no tocante a outras vantagens pecuniárias de idêntica natureza, no sentido de autorizar sua extensão aos inativos e pensionistas. (...)”, contida no próprio título exequendo, e que deve ser observada, não apenas em homenagem à coisa julgada mas, também, em respeito à coisa pública, já que interpretação diversa permitiria o enriquecimento sem causa dos servidores inativos e pensionistas do IBGE, com indevida sangria dos cofres públicos, já que desde 2008 tais servidores deixaram de fazer jus à paridade em relação aos servidores da ativa para fins de percepção da GDIBGE, na forma da lei.
Repita-se: houvesse a Associação-Impetrante do Mandado de Segurança coletivo desejado sanar eventual vício do julgado exequendo deveria ter apresentado embargos declaratórios no momento oportuno, antes de seu trânsito em julgado, de modo a questionar eventual contradição entre a concessão da segurança e a limitação imposta na Súmula Vinculante 20 mencionada nos fundamentos do acórdão, o que não foi feito e não cabe agora aos Exequentes individuais remediar.
Tem-se, assim, com base nos fundamentos supra, sanada a segunda omissão reconhecida pelo STJ.
3ª APONTADA OMISSÃO: No item iii os Embargantes alegam que houve “omissão em observar que o título foi cumprido quanto à obrigação de fazer, em virtude de determinação judicial exarada em sede de execução coletiva do julgado, de modo que a questão se encontra preclusa, não sendo suscetível de reapreciação quando da mera execução de verbas em atraso”.
Esta apontada omissão foi reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça e, portanto, deve ser sanada. Mas facilmente pode ser explicada, bastando que se observem a data da prolação do primeiro acórdão embargado (28/06/22) e a data do julgamento da apelação interposta nos autos dos Embargos à Execução Coletiva n. 0000870-56.2012.4.02.5101 (08/10/23).
Veja-se que os primeiros embargos declaratórios opostos pelos ora Recorrentes insurgiram-se no contra o acórdão do que decidiu, por unanimidade, em sessão de julgamento realizada em 28.06.2022, conhecer do Agravo de Instrumento para, de ofício, decretar a extinção do processo de origem, nos termos do artigo 924, inciso I, do Código de Processo Civil, tendo em vista a inexigibilidade do título apresentado pelos Agravantes, à luz da Súmula Vinculante n. 20, e ausência de diferenças a pagar, a teor das Súmulas 269 e 271 do STF; restando PREJUDICADA a análise do mérito do recurso.
Por sua vez, nos autos da execução coletiva (processo n 0000870-56.2012.4.02.5101 (2012.51.01.000870-6), que inicialmente tramitou perante a 29ª VF/RJ, foi decidido que ali seria processada, coletivamente, apenas a obrigação de fazer, ao passo que os exequentes substituídos deveriam propor execuções individuais para cobrar as diferenças devidas. Confira-se:
Despacho
Trata-se de execução de sentença proferida em ação coletiva ajuizada pela Associação Nacional dos Aposentados e pensionistas do IBGE (DAPIBGE) para revisão do percentual da gratificação GDIBGE desde janeiro de 2009 em face do IBGE. Entendo que a existência no polo ativo da demanda executória de associação de servidores significa inviabilizar a execução da ação coletiva vez que trará aos autos a totalidade dos documentos pertinentes a cada substituído interessado, transformando-a em excessivo litisconsórcio ativo.
Assim, a liquidação e/ou execução de ação coletiva deve se dar em outro processo, a ser ajuizado por cada substituído interessado, que levará o feito à livre distribuição, com base na decisão coletiva, na qual serão requisitados os documentos necessários à elaboração da planilha de cálculos, sem prejudicar o pleno desenvolvimento do contraditório ou o próprio exercício da função jurisdicional.
Até porque, cada substituído é tem condição de inserindo-se na situação fática descrita no título judicial requerer através da apresentação da documentação necessária a extensão da decisão transitada em julgado para si. Por conseguinte, a despeito da legislação processual prever a possibilidade do ajuizamento de uma demanda por vários autores, aquela delega ao Magistrado a possibilidade de restringir o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa.
Destarte, limito o litisconsórcio a 10 (dez) autores, devendo a associação postulante indicar o nome daqueles que permanecerão no processo, excluídos os demais, nos termos do parágrafo único do artigo 46 do Código de Processo Civil, apresentando, incontinenti, cópias de seus documentos pessoais e comprovantes de residência.
Na mesma oportunidade, comprove a parte autora a filiação à associação que os substituiu na ação originária de modo a legitimar o titulo a seu favor. Cumprido, à Sedic para anotação dos autores.
Após, intime-se o IBGE para comprovar o cumprimento da obrigação de fazer fixada no julgado, no prazo de 60 (sessenta) dias, devendo, no mesmo prazo, demonstrar a este Juízo o atendimento de tal determinação, bem como juntar aos autos as fichas financeiras dos autores, de janeiro/2009 até a data do efetivo cumprimento, com fulcro nos artigos 461 e 644 do Código de Processo Civil, com redação dada pela Lei n. 10.444/2002.
Oportunamente, dê-se vista à parte autora, no prazo de 15(quinze) dias.
Rio de Janeiro,02 de março de 2012.
SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS
Juíza Federal Titular
Mais adiante, com a fixação da competência do MM. Juízo da 24ª VF/RJ, foi extinta a execução coletiva promovida pela Associação Autora, sem resolução do mérito, tendo sido determinado o seguinte:
“Deverá a execução da sentença coletiva proferida nestes autos ser promovida de forma individual e remetida à livre distribuição, conforme já determinado nos autos principais do processo de conhecimento, ficando a cargo dos patronos das partes instruir as futuras execuções individuais com os documentos constantes dos autos. Ressalto, ainda, tendo em vista a alta carga cognitiva que enseja a execução individual, a existência de CD com fichas financeiras acautelado na vara, onde há dados relevantes para a demonstração da legitimação ordinária ad causam para propositura da execução individual, bem como para a apuração do quantum debeatur devido aos exequentes, conforme atermado no evento retro, que se encontra franqueado à visualização e extração de cópias pelas partes e seus advogados.”
Portanto, na data em que proferido o acórdão embargado (28/06/22) a execução da obrigação de fazer promovida nos autos do processo n. 0000870-56.2012.4.02.5101 (2012.51.01.000870-6) havia sido extinta por sentença do MM. Juízo da 24ª VF, razão pela qual, inclusive, nos autos da presente execução individual, não foi considerada a alegação posta na impugnação do IBGE, que questionou, inicialmente, a cumulação indevida de execuções (haja vista a execução coletiva promovida nos autos do processo n. 0000870-56.2012.4.02.5101) no que tange à implementação de diferenças de gratificação em contracheque e apresentação de Fichas Financeiras pelo IBGE desde o ano de 2009, a fim de permitir a elaboração dos cálculos de liquidação das diferenças pretéritas relativas à obrigação de pagar. De fato, como a execução coletiva da obrigação de fazer havia sido extinta por sentença, não vislumbrou este Relator, no momento em que proferiu o voto condutor do acórdão embargado, a possibilidade de cumulação indevida de execuções.
Se, posteriormente, a sentença extintiva da obrigação de fazer nos autos da execução coletiva foi reformada quando do julgamento da apelação por este Tribunal, sob a relatoria do DF SÉRGIO SCHWAIZER, alterando-se o fundamento da extinção da execução e reconhecendo-se o adimplemento integral da obrigação de fazer pelo IBGE, o que se deu em 08/10/2023, nem por isso se poderia exigir que o acórdão embargado, num exercício de futurologia, tivesse como se manifestar sobre tais fatos posteriores à sua prolação. Mesmo porque não competiria a este Relator analisar a interpretação que foi dada ao título exequendo em outro processo que tramitou sob a relatoria de outro Desembargador Federal no âmbito deste egrégio Tribunal, no qual, diga-se de passagem, veio a ser inobservado o comando da Súmula Vinculante n. 20 do STF em evidente prejuízo aos cofres públicos.
Com os fundamentos supra, espera-se ter sido sanada a terceira omissão reconhecida pelo STJ.
4ª APONTADA CONTRADIÇÃO: Alegam os embargantes a existência de "Contradição palmar em pretender que a interpretação ou o cumprimento de um título judicial possa conduzir à conclusão de que ele negou o direito nele assegurado. Se a ordem foi concedida, é porque ela não foi denegada".
Ao contrário do que pretendem fazer crer os Embargantes, não se afirmou no acórdão embargado que tivesse o título exequendo denegado a segurança, mas sim, como já aqui explicitado, que, a despeito de concedida a segurança, o próprio título exequendo considerou aplicável à hipótese da GDIBGE a orientação consagrada na Súmula Vinculante n. 20 do STJ, de modo que deve ser observada a limitação temporal imposta pela regulamentação e implantação dos ciclos de avaliação da GDIBGE, ocorrida em julho de 2008, sendo necessário apreciar, em sede de execução, a (in)exigibilidade do título, em razão do caráter genérico do título formado no mandado de segurança coletivo.
De fato, não é difícil perceber, pela leitura dos julgados reproduzidos no julgado embargado que a concessão da segurança pleiteada foi toda ela baseada na orientação traçada pela Súmula Vinculante n. 20, donde parece beirar a má-fé a tentativa da parte embargante de, a esta altura do campeonato, afastar a limitação contida na referida Súmula, no sentido da extensão da gratificação apenas até a implementação dos ciclos de avaliação, como se estivesse este Relator tirando da cartola um coelho inesperado ao decidir, nos autos do agravo de instrumento, que a execução seria inexequível à luz da referida Súmula, quando, na verdade, o que se fez foi exatamente conferir o máximo de efetividade ao julgado coletivo genérico.
5ª APONTADA OMISSÃO: a parte embargante alega, no item vi de seus embargos declaratórios, a existência de omissão em “examinar e valorar” a peculiar causa petendi do MS coletivo, que a distinguiria das ações que deram origem à Súmula Vinculante n. 20/STF, na parte em que postulavam a extensão das gratificações de desempenho até a respectiva regulamentação e implementação de ciclos de avaliação. Defendem os Embargantes, mais uma vez, que a existência de regulamentação dos critérios de avaliação não teria tido o condão de limitar o direito reconhecido aos substituídos da Associação Impetrante, insistindo no entendimento de que os atrasados a seu ver devidos não diriam respeito ao desempenho individual, mas ao desempenho institucional realizado de acordo com a regulamentação.
Cumpre, assim, trazer à baila a “SÍNTESE DOS ARGUMENTOS – CONCLUSÃO E PEDIDO” formulados na petição inicial do Mandado de Segurança impetrado pela ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS APOSENTADOS E PENSIONISTAS DO IBGE, a fim de realizar a análise pretendida, de modo a sanar a última omissão reconhecida pelo STJ. Confiram-se:
“SÍNTESE DOS ARGUMENTOS – CONCLUSÃO E PEDIDO
53. Como narrado alhures, foi estabelecido por lei a GDIBGE, que é atualmente composta de duas parcelas: uma referente ao desempenho institucional (oitenta pontos) e outra que é calculada com base na avaliação individual do servidor (vinte pontos).
54. É fácil constatar que a parcela referente ao desempenho institucional representa, como o Supremo Tribunal Federal tem dito tantas vezes, uma melhoria de vencimentos sob o rótulo de gratificação de desempenho. Afinal, a lei não estabeleceu condição peculiar ou requisito específico para a percepção da parcela referente ao desempenho institucional. Deferiu-se de maneira linear e uniforme (mesmo número de pontos) para todos os servidores ocupantes de cargos de provimento efetivo do Plano de Carreiras e Cargos da Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE, em exercício de atividades inerentes ao exercício dos respectivos cargos ou funções nas unidades do IBGE (vide art. 80 da Lei 11.355/2006, na sua redação atual).
55. Trata-se, assim, de parcela genérica dentro da GDIBGE, assegurada a todos os servidores em atividade, independentemente do resultado de sua avaliação individual, pelo simples exercício das funções próprias de seu cargo.
56. Logo, os valores pagos por força do desempenho institucional devem ser estendidos aos servidores inativos na mesma proporção que são pagos aos servidores em atividade, por força do princípio constitucional da isonomia e da regra constitucional da paridade remuneratória entre ativos e inativos (que determina que as vantagens de caráter geral devem ser estendidas aos inativos). Atualmente, tais normas constitucionais vêm sendo desrespeitadas, uma vez que os inativos recebem, de forma fixa e invariável, apenas cinquenta pontos dentro de cem possíveis referentes a toda a GDIBGE (vide art. 149 da Lei 11.355/2006, enquanto que o desempenho institucional, isoladamente, pode atingir até oitenta pontos (vide art. 80, inciso II, da Lei 11.355/2006).
57. Já no que tange á parcela referente à avaliação de desempenho individual, deve ser mantida a regra consagrada na lei, que assegura metade desta parcela aos servidores inativos, precisamente porque ela é deferida aos servidores ativos não avaliados.
Por todo o exposto, pede a impetrante que seja concedida a ordem, para que a autoridade coatora promova o pagamento aos inativos (aposentados e pensionistas) do IBGE associados da autora, a partir da data da impetração do presente writ of mandamus, da parcela da GDIBGE que é paga a título de “desempenho institucional” na mesma proporção que é paga aos servidores em atividade mencionados no art. 80 da Lei 11.355/2006, mantendo-se ainda o pagamento dos dez pontos referentes à metade dos pontos que podem ser pagos a título de avaliação individual na GDIBGE, pelas razões agorante expostas, (ou seja, no que tange à percepção da GDIBGE, os substituídos deverão receber os pontos referentes á avaliação de desempenho institucional de cada período, e mais dez pontos referentes à avaliação individual).”
De fato, a leitura do resumo dos argumentos e pedidos formulados na petição inicial da Associação Impetrante do MS coletivo permite constatar que a pretensão deduzida nos autos do Mandado de Segurança coletivo não consistiu na “extensão das gratificações de desempenho até a respectiva regulamentação e implementação de ciclos de avaliação”, mas, sim, pretendeu a Substituta processual que a ordem mandamental fosse concedida para que a parcela da GDIBGE correspondente ao desempenho institucional fosse paga aos servidores inativos do IBGE, a partir de janeiro de 2009 (data da impetração), na mesma proporção que paga aos servidores em atividade mencionados no art. 80 da Lei 11.355/2006, mantendo-se ainda o pagamento dos dez pontos referentes à metade dos pontos que poderiam ser pagos a título de avaliação individual na GDIBGE.
Ocorre que, ao tempo da impetração – janeiro de 2009 – já havia sido regulamentada a questão dos ciclos de avaliação, de sorte que, nos termos da orientação consagrada na Súmula Vinculante n. 20 do STF, desde julho de 2008 deixou de existir o alegado direito à isonomia e à paridade que serviram de fundamento ao pedido formulado no mandamus. Possivelmente essa regulamentação passou despercebida à Associação Impetrante, pois a sua petição inicial, embora datada de janeiro de 2008 (anterior, portanto, à regulamentação implementada em julho de 2008), somente foi autuada em janeiro de 2009, quando já não havia mais que se falar em paridade no pagamento da GDIBGE aos servidores inativos.
É nesse cotejo, entre a decisão do MS coletivo e a pretensão executória individual, que se verifica que o título executivo é inexigível. No caso, o alegado direito à paridade somente seria exigível enquanto persistisse a referida paridade, o que deixou de existir com o advento da regulamentação da GDIBGE, com a implementação dos critérios de avaliação a partir de julho de 2008.
Veja-se que a causa de pedir a paridade entre ativos e inativos para fins de pagamento de diferenças da GDIBGE anteriores à implementação dos ciclos de avaliação poderia ter tido êxito caso outra tivesse sido a via processual eleita pela Associação Impetrante, mas não através do mandado de segurança, que sabidamente inadmite a cobrança de diferenças pretéritas à impetração (a teor das Súmulas 269 e 271 do STF), tornando-se assim inviável a execução de diferenças que viessem a ser apuradas até julho de 2008.
Neste ponto, convém relembrar que, em que pese a compreensível decepção dos exequentes individuais ante a frustração de sua expectativa de receber diferenças de proventos cujo direito foi reconhecido em sentença genérica que depois se demonstrou inexigível, a verdade é que a constatação da inexequibilidade de títulos judiciais formados em processos de conhecimento com fundamentação genérica (que não leva em consideração o caso concreto dos substituídos na ação coletiva) não é inédita no histórico do Judiciário federal, podendo citar-se, por todos, o exemplo das decisões que, no âmbito do direito previdenciário, baseando-se no entendimento consagrado na Súmula 260 do extinto TFR (cujos critérios deixaram de prevalecer com a entrada em vigor do art. 58 do ADCT), acabaram culminando em diversas liquidações de julgados cujo resultado inevitável foi o cálculo zero (Precedentes: STJ, AREsp 2055530, Rel. Min. Humberto Martins, DJU de 12/04/22; STJ, AREsp 1680905, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJU de 01/10/2020).
Por fim, em relação ao que teria sido decidido no julgamento da Ação Rescisória ajuizada pelo IBGE (processo n. 0009758-54.2013.4.02.0000) no âmbito da 3a. Seção Especializada deste TRF2, importa destacar que, ali, ao julgar improcedente aquela demanda, apenas se decidiu, por maioria, inclusive com base no entendimento consagrado na Súmula 343 do STF, que não cabia a desconstituição do julgado com base nas alegadas ofensas à Constituição e ao Enunciado da Súmula Vinculante n. 20 do STF, por não se tratar de ofensas diretas, sem que daí se possa extrair que o entendimento consagrado na referida Súmula Vinculante n. 20 do STF para a GDATA seria inaplicável à hipótese dos autos.
Com tais considerações, reputando sanadas as omissões apontadas nos segundos embargos declaratórios da parte exequente, mas sem atribuir efeitos infringentes ao recurso, cumpre manter o resultado do acórdão que extinguiu o processo de execução originário, mediante o reconhecimento de inexigibilidade do título e ausência de diferenças a serem pagas em sede de mandado de segurança.
Merece ser ressaltado que qualquer outra interpretação que se dê ao título executivo, como pretendido pelos Embargantes, o será em afronta a princípios caros ao Direito, como o princípio da vedação ao enriquecimento sem causa e, portanto, ilícito, em flagrante e intolerável prejuízo aos cofres públicos, e isso em milhares de ações que tramitam no Judiciário federal.
Quanto ao prequestionamento, afigura-se o mesmo desnecessário quando o embargante alega vício quanto a dispositivos legais ou constitucionais cujas matérias foram enfrentadas pelo acórdão embargado ou não o foram por não terem sido alegadas ou, ainda, por impertinentes para embasar a lide, como ocorre no caso dos autos.
Do exposto, dando cumprimento à determinação de rejulgamento dos segundos embargos declaratórios opostos, voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso para, suprindo as apontadas omissões/contradições reconhecidas pelo Superior Tribunal de Justiça, manter a extinção do processo de execução originário por ausência de diferenças a pagar.
Documento eletrônico assinado por MARCELO PEREIRA DA SILVA, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002050228v12 e do código CRC ef7df95c.
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