Apelação Cível Nº 5001020-79.2024.4.02.9999/ES
RELATOR: Juiz Federal GUILHERME BOLLORINI PEREIRA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo autor da ação (), em face da sentença (), proferida pelo Juízo da Comarca de Ecoporanga (vara única-TJES), que julgou improcedente o seguinte pedido principal (, página 11):
" (...)
02. Julgar procedente o pedido de concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez em caráter definitivo, ou, em não havendo incapacidade definitiva para o trabalho, o restabelecimento do benefício de auxílio-doença enquanto persistirem as doenças ensejadoras da incapacidade laborativa, condenando o INSS ao pagamento das parcelas vencidas e vincendas a serem apuradas mês a mês desde a data do cancelamento do benefício (11112/2018), corrigidas na forma da Tabela de Correção da Justiça Federal, através da Resolução 267/2013, e acrescidas de juros de mora".
Em suas razões recursais (), o apelante sustenta que o Juiz a quo baseou-se na prova pericial como critério para julgar improcedentes os pedidos iniciais, entretanto, a referida perícia médica, bem como a sentença devem ser declaradas nulas, vez que o expert não possui competência e conhecimento técnico para examinar o apelante.
Ressalta que desde a exordial vem requerendo a realização da referida prova através de médico especialista em ortopedia.
Aponta que se trata de nulidade sanável, vez que o perito do Juízo carece de conhecimento científico e o seu parecer não é capaz de se sobrepor aos laudos juntados com a exordial que afirmam a total e permanente incapacidade laborativa do apelante, sendo esses laudos assinados por médicos especialistas, competentes para tratar os tipos de doença presentes nele.
Assim, requer que seja reconhecida a preliminar de ocorrência de vício sanável, determinando a anulação da sentença e a realização de nova perícia médica com médico especialista em ortopedia.
Alega que, quanto ao mérito, em que pese o laudo pericial afirmar a inexistência de incapacidade laborativa do autor, importante referir que sabidamente a perícia tem por finalidade auxiliar o julgador na formação de sua convicção, notadamente fornecendo-lhe dados acerca de conhecimentos técnicos ou científicos não dominados por este, não vinculando, contudo, sua decisão face ao princípio da livre apreciação das provas, conforme o artigo 479, do CPC/15.
Ao final, requer que seja conhecido o presente recurso e que seja acolhida a preliminar de vício sanável anulando a sentença e determinando a realização de nova perícia médica a ser realizada por médico especialista em ortopedia.
No mérito, caso não acolhida a preliminar posta, requer o provimento do presente recurso para que a sentença seja totalmente reformada, julgando procedentes os pedidos iniciais, em especial o de aposentadoria por invalidez.
Caso deferido o benefício de aposentadoria por invalidez, requer a fixação do termo inicial na data da cessação do benefício (11.12.2018), ou, por eventualidade, na data da citação válida (09/10/2020) em respeito à Súmula 576, do STJ; que seja deferida a tutela de urgência para imediata reimplantação de benefício por incapacidade em favor do recorrente, por se tratar de verba alimentar.
Requer, ainda, a condenação do INSS ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, com base no princípio da sucumbência, fixados nos moldes do Artigo 85, §3º, I, do NCPC.
Intimado para apresentar contrarrazões, o INSS quedou-se inerte.
Ministério Público Federal manifestou-se pela desnecessidade da intervenção ministerial (evento 7 dos autos da segunda instância).
É o relatório. Passo ao voto.
VOTO
Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo autor em face da sentença que julgou improcedente o seu pedido e não condenou o INSS a converter o benefício de auxílio-doença, restabelecido por decisão que antecipou os efeitos da tutela, em aposentadoria por invalidez.
A presente demanda foi proposta em 04/09/2020 e os autos distribuídos a este gabinete em 09/08/2024.
O autor nasceu em 05/04/1984 e esteve em gozo do benefício de auxílio-doença nos períodos de 05/07/2017 a 04/09/2017, 24/10/2017 a 25/04/2018, 23/06/2018 a 11/12/2018 (, Páginas 25 e 26).
Em 16/10/2018, o autor solicitou a prorrogação do benefício, tendo o INSS indeferido sob a alegação de não mais verificar a incapacidade laborativa (, Página 23):
O benefício de auxílio-doença, NB 623.680.455-2, foi restabelecido pelo INSS em 21/09/2021 (DIP), com DCB em 28/01/2022, em virtude de decisão que antecipou os efeitos da tutela (, Página 98;, Página 39).
Disse a sentença em sua fundamentação ():
"Ab initio, consigno que a impugnação ao laudo pericial veiculada pelo requerente, em verdade, revela o inconformismo da parte com relação às conclusões alcançadas pelo perito, de sorte que, por não haver qualquer ponto a ser esclarecido, não merece prosperar.
Cinge-se a controvérsia à análise da juridicidade do pedido de concessão de benefício previdenciário relativo à auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, dada a alegada incapacidade laboral do requerente.
Após detido exame do caderno processual, concluí que razão não assiste à parte autora, pelos motivos que passo a expor.
O Sistema de Previdência Social é de caráter oneroso e o gozo das prestações respectivas se submete a requisitos genéricos e específicos, consoante a espécie de benefício previdenciário pretendido.
Como requisito genérico e essencial a qualquer espécie de prestação junto à Previdência Social, evidencia-se a condição de segurado ou de dependente de segurado, a teor do que dispõe o art. 10, da Lei n. 8.213 de 1991.
Além disso, existem pressupostos específicos, inerentes a cada espécie de benefício prestado pelo sistema, como carência, idade, tempo de serviço, acidente, dentre outros.
Verifica-se que a matéria em discussão é tratada pela Carta Magna, que assim dispõe:
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: I – cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada;
A regulamentação da disposição constitucional citada alhures é feita pela Lei 8.213/91, que, acerca do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez, prescreve:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
No caso em comento, a perícia judicial elucidou que o requerente não é portador de incapacidade, seja ela temporária ou permanente, conforme ressaltado pelo expert no laudo de fl.84-93; circunstância que por si só impede a concessão de qualquer benefício.
Registro não olvidar o fato de que, mesmo em causas como a dos autos, onde a prova pericial tem como finalidade proporcionar apoio técnico ao magistrado para formar sua convicção (art. 371, CPC), o laudo pericial elaborado pelo perito nomeado pelo Juízo serve apenas como uma fonte de informação, não havendo adstrição ao laudo, podendo, o julgador decidir conforme sua convicção, mesmo que contrário ao parecer pericial, com base nas demais provas jungidas aos autos.
É dizer, pode o magistrado discordar do laudo pericial, desde que ele não esteja devidamente fundamentado e/ou se as demais provas apontarem em sentido oposto daquele indicado no laudo pericial.
Entretanto, o laudo apresentado, além de ter sido elaborado por profissional capacitado, respondeu precisa e satisfatoriamente os quesitos apresentados, razão pela qual não vislumbro motivos para afastar as conclusões exaradas pelo expert; sobretudo quando ausentes provas robustas em sentido diverso.
Assim, deve ser rejeitada a pretensão autoral".
No que respeita à preliminar arguida pela parte autora, convém esclarecer que, compete ao juiz, na qualidade de destinatário da prova, verificar a necessidade ou não da produção de provas, na forma do artigo 370 do CPC, podendo, portanto, julgar a lide a partir das provas já produzidas.
Sobre a elaboração de laudo por médico especialista, em princípio, adoto o entedimento da Turma Nacional de Uniformização, pelo qual apenas em casos excepcionais (caracterizados pela maior complexidade do quadro clínico ou raridade da enfermidade) a perícia médica deve ser realizada por médico especialista. Nesse sentido os julgado nos PEDILEF nºs 200972500071996, 200872510048413, 200872510018627 e 200872510031462.
Esse fundamento vem sendo mantido desde então naquele Colegiado Nacional, como se vê nos julgados relativos aos PEDILEF nºs 026062-22.2020.4.02.5101 (pub. em 14/6/2023, 0000940-66.2016.4.03.6310 (pub. em 22/10/2021), 5005471-19.2018.4.02.5001 (pub. em 26/03/2021) e 5009329-50.2016.4.04.7110 (pub. em 4/6/2018).
Assim, em regra, a perícia médica pode ser realizada por médico generalista, como, aliás, prevê a Lei nº 12.842/2013 (que dispõe sobre o exercício da Medicina), ao dispor que ao “médico” é privativa a realização de perícia médica (arts. 4º, XII, e 5º, II), definindo como médico aquele profissional “graduados em cursos superiores de Medicina, e o exercício da profissão, dos inscritos no Conselho Regional de Medicina” (art. 6º).
Ao observar o laudo do Evento 1, CONT2, Página 112, pode-se concluir que se trata de profissional com competência suficiente para examinar o autor e produzir o laudo tal como fez. Foram respondidas todas as perguntas e o expert em nenhum momento se negou a realizar a perícia.
Ademais a não realização da instrução probatória nos moldes pretendidos pela parte não representa qualquer prejuízo ou violação aos princípios do contraditório e ampla defesa. Tendo sido possível ao magistrado a quo formar seu convencimento através dos documentos juntados no curso do autos, não há que se falar em cerceamento de defesa.
Nesse sentido o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. BENEFÍCIO ACIDENTÁRIO. PROVA PERICIAL. NOMEAÇÃO DE PERITO MÉDICO ESPECIALISTA COMO PRESSUPOSTO DE VALIDADE. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. CERCEAMENTO DE DEFESA. INCAPACIDADE. SÚMULA 7/STJ.
1. O presente recurso atrai a incidência do Enunciado Administrativo 3/STJ: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016)
serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC".
2. A jurisprudência desta Corte perfilha entendimento no sentido de que a pertinência da especialidade médica, em regra, não consubstancia pressuposto de validade da prova pericial, de forma que o perito médico nomeado é quem deve escusar-se do encargo, caso não se julgue apto à realização do laudo solicitado.
3. O acolhimento da pretensão recursal requer o revolvimento da matéria de prova, providência inviável em sede de recurso especial em razão do óbice contido na Súmula 7/STJ.
4. Agravo interno não provido (Processo: AgInt nos EDcl no AREsp 1696733 / SP - Agravo Interno nos Embargos de Declaração no Agravo em Recurso Especial nº 2020/0100604-0/ Relator: Ministro Mauro Campbell Marques / Órgão Julgador: T2 - Segunda Turma / Data do Julgamento: 15/03/2021 / Data da Publicação: DJe 18/03/2021).
No caso concreto, porém, penso que cabe uma ressalva a esse entendimento.
O autor exerce atividade profissional de MARTELETERO, isto é, "Opera martelete para perfurar e romper concreto, cerâmica, rochas e solos em obras de construção"1.
Já o martelete é "uma ferramenta amplamente utilizada na construção civil. Ele é projetado para realizar trabalhos pesados, como quebrar concreto, perfurar paredes e remover revestimentos. Existem diferentes tipos de marteletes disponíveis no mercado, cada um com suas próprias características e aplicações específicas"2.
Ora, uma atividade pesada como esse, com uso de equipamento que serve para quebrar concreto exige esforço contínuo do segurado em sua atividade diária. Não há como negar que há repercussão desse uso do equipamento no corpo do segurado.
Diante dessa peculiaridade do caso concreto, entendo que a perícia deve ser feita por médico especialista em ORTOPEDIA.
Por outro lado, em vários sítios da internet pode ser verificado que em nenhum deles o perito nomeado neste processo é apresentado como tendo prática em ortopedia3.
Portanto, entendo que a sentença deve ser anulada.
O voto, portanto, é para dar parcial provimento ao recurso para anular a sentença, a fim de que seja nomeado para perícia médica o(a) profissional especialista em ORTOPEDIA.
Sem honorários.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pelo autor. Intimem-se.
Documento eletrônico assinado por GUILHERME BOLLORINI PEREIRA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002066465v22 e do código CRC 5949114e.
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Signatário (a): GUILHERME BOLLORINI PEREIRA
Data e Hora: 9/10/2024, às 13:54:49