Agravo de Instrumento Nº 5008956-82.2024.4.02.0000/RJ
RELATOR: Juiz Federal JOSE CARLOS DA SILVA GARCIA
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido liminar, interposto por L. C. M. em face da decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Barra do Piraí/RJ que indeferiu o pedido de tutela de urgência para o restabelecimento do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, nestes termos (Evento 16 - DESPADEC1):
(...)
O instituto da tutela provisória, nos termos do Livro V da Parte Geral do Código de Processo Civil, é admissível nas seguintes espécies: tutela de urgência (antecipada ou cautelar) e tutela de evidência.
No caso da tutela de urgência, o art. 300 do CPC admite sua concessão diante do preenchimento dos seguintes requisitos cumulativos: a) probabilidade do direito; b) perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo; e c) ausência de risco de irreversibilidade da medida.
No caso, tratando-se de pedido de restabelecimento de aposentadoria por tempo de contribuição, está implicado o reconhecimento e a contagem de tempo de contribuição em favor do autor. Em tais casos, faz-se imprescindível a oitiva do INSS sobre os documentos originais a si apresentados (CTPS, PPPs, outros), apreciação esta insuprível pela apreciação judicial direta dos mesmos como meios de prova, até porque está também em jogo a verificação do interesse processual.
Percebe-se, deste modo, que se faz necessário o esclarecimento dos fatos, através de cognição exauriente, uma vez que, com base na documentação acostada, não seria possível aferir-se, em caráter liminar, a existência da posição jurídica de vantagem sustentada pelo demandante em sua peça inicial, devendo a questão ser analisada sob a ótica do contraditório.
De outro lado, não é absoluto o direito à antecipação de tutela, mesmo em caso de sentença de procedência, em se tratando de aposentadoria que não diz respeito à incapacidade e sim a tempo de contribuição. A cautela judicial para tais casos deve ser máxima.
III. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de tutela de urgência.
Por outro lado, defiro o pedido de gratuidade de justiça.
Antes, no Evento 10 - DESPADEC1 daqueles mesmos autos, tinha sido determinada a citação do INSS para que se manifestasse sobre o pedido de tutela de urgência formulado pela parte autora e, em resposta, a autarquia disse:
Narra o agravante que figurou como réu no processo nº 0003083-94.2010.4.02.5104 (ação penal por fraude previdenciária), no qual foi absolvido, tendo sido posteriormente extinta a punibilidade em razão do reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva. Todavia, informa que seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição foi suspenso em 01/03/2011 e jamais foi restabelecido.
Sustenta que seu direito à aposentadoria é inquestionável e que o grande risco de irreversibilidade é justamente inverso, qual seja, do autor morrer à mingua, aí sim, estaria se fazendo uma grande e irreversível injustiça, pois estamos tratando aqui de verba de natureza alimentar a uma pessoa idosa de 82 anos, com problemas de saúde, e sem nenhuma fonte de renda (Evento 1 - INIC1).
No Evento 2 - DESPADEC1 foi deferida a liminar.
Contrarrazões ao recurso juntadas no Evento 8 - CONTRAZ1 nas quais alega o INSS que na verdade, inicialmente o Juízo criminal até proferiu sentença reconhecendo que o período fraudado - de 1997 a 2002, junto à empresa fantasma MAR ESTRELA - seria desnecessário para reconhecimento do direito à aposentadoria proporcional. Porém, esta sentença foi anulada, pois as provas de recolhimento de contribuições como segurado individual concomitantes somente foram apresentadas em sede de alegações finais. Requer que o recurso seja improvido.
O Ministério Público Federal manifestou-se pela sua não intervenção no feito (Evento 11 - PARECER1).
É o relatório.
VOTO
Como relatado, trata-se de agravo de instrumento, com pedido liminar, interposto por L. C. M. em face da decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Barra do Piraí/RJ que indeferiu o pedido de tutela de urgência para o restabelecimento do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.
Diferentemente do alegado pelo INSS nas contrarrazões apresentadas, em decorrência do julgamento da apelação criminal nº 0003083-94.2010.4.02.5104 foi anulada a primeira sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Barra do Piraí (Evento 84 - OUT21, fls. 95/99 da ação penal 003083-94.2010.4.025104) para que fosse dado prosseguimento ao feito, determinando-se a abertura de prazo para as partes aditarem suas alegações finais. Tendo decorrido o adequado trâmite processual, foi proferida nova sentença no Evento 149 -SENT1, daqueles autos, a qual declarou extinta a punibilidade de L. C. M., em razão do reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva.
Uma vez que a fundamentação contida na decisão do Evento 2 - DESPADEC1 apreciou toda a argumentação da parte agravante, é o caso de repeti-la aqui:
(...)
O recurso deve ser conhecido porque presentes os pressupostos de admissibilidade.
Conforme disposição dos arts. 300 e 1.019, I, ambos do CPC, o relator poderá conceder a antecipação de tutela recursal, ou atribuir efeito suspensivo ao recurso, desde que verifique presentes, concomitantemente, os requisitos da probabilidade do direito invocado e do risco de dano.
A parte autora requereu, em 06/06/2005, aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/13.207.927-7) que vigorou do período de 11/06/2005 até 01/03/2011, quando então o benefício foi cessado administrativamente pelo INSS. Em seguida, figurou como réu na ação penal nº. 0003083-94.2010.4.02.5104, por fraude previdenciária.
Ocorre que compulsando os autos da ação penal nº 0003083-94.2010.4.02.5104, verifica-se que em 03/08/2021 foi proferida sentença (transitada em julgado em 12/08/2021), a qual extinguiu a punibilidade de L. C. M., em razão do reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, nos termos do art. 107, inciso IV c/c com o art. 109, inciso III e art. 115 do Código Penal, no seguinte sentido (Evento 149 - SENT1 daqueles autos):
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL denunciou L. C. M. pela prática da conduta tipificada no artigo 171, §3º do Código Penal.
Alega a acusação que em 06 de junho de 2005, o réu requereu benefício previdenciário indevido, benefício este concedido em 11-06-2005 e cessado em 01-03-2011. Destaca a acusação que restou evidenciada a inserção indevida do período de trabalho de 05/09/1997 a 31/03/2002 na empresa Mar de Estrela Mercearia e Distribuidora de Cosméticos Ltda.
Decisão que, em razão de competência, determinou a remessa dos autos à Vara Federal de Barra do Piraí (Evento 76 – fls. 11).
A denúncia foi recebida em 04 de março de 2015 (Evento 76 - fls. 13/14).
O réu L. C. M. apresentou resposta à acusação (Evento 76 – fls. 28/47).
Decisão contida no Evento 84 – fls. 45, determinando o prosseguimento do feito em razão de inexistir hipótese de absolvição sumária do réu, bem como agendando audiência de instrução para o dia 19 de agosto de 2015.
Audiência de instrução realizada no dia 19 de agosto de 2015, com o interrogatório do réu (Evento 84 – fls. 52/53).
Alegações finais do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL pugnando pela condenação do réu L. C. M. em razão da prática do crime tipificado no art. 171, §3º do Código Penal (Evento 84 – fls. 58/61).
Alegação finais do réu L. C. M. pugnando por sua absolvição, ou, na hipótese de condenação, a substituição da pena por multa (Evento 84 – fls. 64/82).
Sentença absolutória (Evento 84 – fls. 95/99).
O Ministério Público Federal apresentou apelação (Evento 85 – fls. 01/08). Contrarrazões apresentadas pela defesa da parte ré (Evento 85 – fls. 7/24).
Manifestação da Procuradoria Regional da República (Evento 85 – fls. 36/42), pugnando pelo parcial acolhimento do Recurso.
O TRF da 2ª Região deu provimento ao Recurso do MPF anulando a sentença e abrindo prazo para ambas as partes apresentarem suas alegações finais (Eventos 101 e 102).
Embargos de Declaração apresentados pelo réu (Evento 106). Contrarrazões juntadas pela Procuradoria Regional da República no Evento 110).
Decisão negando provimento aos Embargos de Declaração opostos (Evento 115/116).
Em razão da Resolução Conjunta nº TRF2-RSP-2019/00088, de 06 dezembro de 2019, disponibilizada a fls. 5/7 do e-DJF2R do dia 12 de dezembro de 2019, que alterou a competência material da Vara Federal de Barra do Piraí para retirar de sua abrangência os processos criminais e de execução penal, determinando a sua redistribuição à 2ª Vara Federal de Volta Redonda, o feito foi encaminhado para redistribuição (Evento 124).
No evento 128, determinação de vista às partes, após restou determinado que os autos viessem conclusos para sentença.
Em alegações finais, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL requereu a condenação do réu L. C. M. pela prática do crime previsto no art. 171, §3º do Código Penal (Evento 132).
A defesa, em alegações finais (Evento 146), pugnou pelo acolhimento da preliminar de prescrição, com base no previsto pelo art. 107, IV e 109, ambos do Código Penal, requereu ainda a absolvição do réu, e, na hipótese de condenação, a conversão da condenação em pagamento de multa.
É o relatório. Decido.
Considerando que a pena máxima atinente à conduta atribuída ao réu é de 5(cinco) anos de reclusão acrescido de 1/3 (art. 171 §3º do CP), ou seja, 6 anos e 8 meses de reclusão, o prazo prescricional é de 12 anos (art. 109, III do CP).
Acrescente-se o fato de que o réu possui mais de 70 anos, logo, o prazo prescricional deve ser reduzido pela metade (art. 115 do Código Penal), ou seja, corresponde a 6 anos.
A denúncia foi recebida em 04 de março de 2015. Logo, há que se reconhecer a prescrição, haja vista que entre o recebimento da denúncia e a presente data transcorreram mais de 6 anos.
Destaco, no caso em análise, que a sentença absolutória não interrompe a prescrição, nos termos do art. 117, inciso IV, do Código Penal.
Desse modo, com fundamento no art. 107, inciso IV combinado com o artigo 109, inciso III e art. 115 do Código Penal, DECLARO EXTINTA A PUNIBILIDADE de L. C. M., CPF: 189.002.407-49, em razão do reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva.
Com o trânsito em julgado, expeçam-se as comunicações de praxe.
Após, dê baixa e arquive-se.
P. R. I.
Desta forma, ausentes os requisitos previstos nos artigos 932, inciso II c/c 995, parágrafo único c/c art. 1.019, inciso I, todos do CPC, INDEFIRO a liminar requerida.
Intime-se a agravada para resposta.
Intime-se o Ministério Público.
Caso o sistema não o tenha feito automaticamente, oficie-se o Juízo a quo, informando-o da presente decisão.
Após, voltem-me os autos conclusos.
Neste caso, a sentença criminal repercute na esfera cível, implicando o restabelecimento do benefício previdenciário, o qual é revestido de nítido caráter alimentar. Portanto, resta comprovada a verossimilhança das alegações.
Neste entendimento:
PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. SUSPENSÃO DE APOSENTADORIA. AUDITORIA PARA INVESTIGAÇÃO DE FRAUDE. ABSOLVIÇÃO NO JUÍZO CRIMINAL. ARTIGO 386, I, DO CPP. INEXISTÊNCIA DO FATO. REPERCUSSÃO NA ESFERA CÍVEL. ARTIGO 935 DO CÓDIGO CIVIL. RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PARCELAS RETROATIVAS DEVIDAS. AUSÊNCIA DE DANO MORAL INDENIZÁVEL. RECURSOS DE APELAÇÃO DESPROVIDOS. 1.Visa a parte autora ao restabelecimento do pagamento do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, suspenso por suspeita de fraude em sua concessão, bem assim ao pagamento dos valores retroativos, desde a suspensão, e de indenização por dano moral. 2.No tocante à suspensão de benefícios previdenciários, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser obrigatória a observância do devido processo legal, sendo aplicáveis à via administrativa os princípios do contraditório e da ampla defesa (artigo 5º, LV, da Constituição da República). 3.É facultado ao Estado a revogação e a anulação de atos administrativos que repute ilegalmente praticados, com base no poder de autotutela da Administração Pública. Se sua formalização, porém, repercutiu no campo de interesses individuais, ou seja, se deles já decorreram efeitos concretos, seu desfazimento deve ser precedido de regular processo administrativo. 4. Na hipótese, houve, na seara administrativa respeito ao devido processo legal no âmbito da auditoria realizada para apurar suposta fraude na concessão da aposentadoria ao autor, em 04.11.1998, o que justificou, em fevereiro de 2000, sua suspensão. Nessa oportunidade, a Administração concluiu não ter sido comprovado o vínculo do autor com a empresa RW Comércio de Estivas e Representações Ltda., no interregno de 01.07.1996 a 27.10.1998. Todavia em sede criminal foi prolatada, sobre os mesmos fatos, sentença absolutória com esteio no artigo 396, I, do Código de Processo penal, segundo o qual o réu será absolvido caso o juiz reconheça estar provada a inexistência do fato, por ter restado comprovada a existência de vínculo empregatício entre os denunciados no mencionado período. 5.A sentença criminal repercute na esfera cível, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal (artigo 935 do Código Civil). A conclusão do juízo criminal no sentido de não ter sido praticado o crime de estelionato previdenciário (artigo 171, §3º, do Código Penal) pelo autor implica o restabelecimento do seu benefício previdenciário, bem assim o pagamento das parcelas retroativas, desde a suspensão, observada a prescrição quinquenal, a qual possui como termo inicial a data da suspensão do benefício e não, como pretende o autor, a data da sentença absolutória. 6.Não há nos autos comprovação de um dano moral indenizável, pois não houve violação a seu direito de personalidade, consistente em humilhação, constrangimento ou abalo de tal modo grave que pudesse ensejar a reparação pretendida. O apelante não carreou aos autos evidência suficiente a atestar a mácula à sua honra, dignidade e respeitabilidade nos meios social e profissional bastantes a atestar o infortúnio moral. A realização de auditoria a fim de averiguar suposta fraude praticada contra o INSS ou mesmo o ajuizamento de ação penal em face do requerente hipóteses em que a Administração age no cumprimento do seu dever legal não implicam dano in re ipsa, pois imprescindível a comprovação do abalo psicológico, que não se afigura presumido. Precedente desta Corte. (AC 0012529-51.2012.4.01.3400, Desembargador Federal Daniel Paes Ribeiro, TRF1 - Sexta Turma, PJe 04/03/2020) 7.Remessa oficial e recursos de apelação desprovidos. (TRF 1ª Região, Segunda Turma, AC 0000830-57.2007.4.01.3200, DJe de 25/08/2022, Relator Desembargador Federal João Luiz de Souza)
O perigo na demora fica evidenciado no fato de que desde 12/08/2021, quando se deu o trânsito em julgado da sentença na ação penal nº 0003083-94.2010.4.02.5104 (Evento 149 - SENT1 daqueles autos), o agravante, que é pessoa idosa de 82 anos, não recebe o benefício previdenciário.
Destaco, ainda, a observação feita pelo magistrado de 1º grau na decisão do Evento 49 - SENT63, dos autos do processo nº 0003083-94.2010.4.02.5104 de que no período compreendido entre 05/09/1997 a 31/03/2002, L. C. M. contribuiu como empregado individual e a inserção do vínculo fraudulento (Empresa Mar de Estrela Mercearia e Distribuidora de Comestíveis Ltda.) não constituía fato preponderante na concessão do benefício previdenciário, razão pela qual, em decorrência do período de contribuição concomitante, a aposentadoria por tempo de contribuição seria efetivamente devida.
Ante o exposto, DEFIRO o requerimento liminarmente formulado para que o INSS restabeleça a aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/13.207.927-7) em nome de L. C. M., no prazo de 30 (trinta) dias, a partir da intimação da autarquia, devendo ser observado o valor do tempo e do salário de contribuição efetivamente ocorrido.
Caso o sistema não o tenha feito automaticamente, oficie-se o Juízo a quo, informando-o da presente decisão.
Intime-se o agravado para cumprimento no prazo acima e resposta no prazo do art. 1.019, II, do CPC.
Após, ao MPF, retornando-me em seguida conclusos para julgamento.
Intime-se.
Nada mais a acrescentar a esses fundamentos, voto no sentido de DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, ratificando a decisão liminar que determinou o restabelecimento da aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/13.207.927-7) em nome de L. C. M., devendo ser observado o valor do tempo e do salário de contribuição efetivamente ocorrido.
Documento eletrônico assinado por JOSE CARLOS DA SILVA GARCIA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002066822v9 e do código CRC ed39f228.
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