Apelação/Remessa Necessária Nº 5016482-74.2020.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária, apelação da União - Fazenda Nacional e apelação do SESI e SENAI em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal Cível de Vitória, que concedeu a segurança (), nos seguintes termos:
Tendo em vista o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA requerida, nos termos da fundamentação, para reconhecer o direito liquido e certo da impetrante de recolher as contribuições destinadas a terceiros e outras entidades, incidentes sobre a folha de salários, mediante a apuração da base de cálculo com a limitação de 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo vigente no país, para o salário-contribuição aplicável às referidas contribuições, previsto no parágrafo único do artigo 4º da Lei nº. 6.950/81.
Reconheço, ainda, o direito da impetrante à restituição das contribuições acima referidas, ou à compensação, nos termos do artigo 26 e seguintes da Lei 11.457 de 16/03/2007, com a redação dada pela Lei 13.670 de 30/05/2018, respeitado o art. 170-A do CTN e a prescrição quinquenal. A compensação deverá ser realizada pela impetrante de acordo com as normas estabelecidas pela Receita Federal do Brasil e, sobre o valor a ser compensado seja aplicada a taxa SELIC, a título de juros e correção monetária, a partir do pagamento indevido;
Por via de consequência, RESOLVO O MÉRITO do processo, nos termos do art. 487, I, do CPC de 2015.
Defiro o ingresso da União Federal no polo passivo (art. 7º, II da Lei 12.016/2009), sendo que a sua intimação deverá observar o disposto no art. 20 da Lei 11.033/2004.
Quanto aos honorários, deixo de aplicá-los, à vista da orientação pretoriana da Súmula 105 do Colendo STJ e da Súmula 512 do Excelso STF, e nos termos do art. 25 da Lei 12.016, de 07 de agosto de 2009.
Sentença com eficácia imediata, embora sujeita ao duplo grau de jurisdição, na forma do parágrafo terceiro do art. 14 da Lei nº 12.016/2009.
Custas “ex lege”.
P.R.I.
Em estreita síntese, o juízo a quo reconheceu o direito da impetrante em recolher as contribuições parafiscais destinadas a terceiros, incidentes sobre a folha de salários, na base de cálculo limite de 20 (vinte) salários mínimos, nos termos do artigo 4º, parágrafo único, da Lei nº 6.950/81, bem como o direito à restituição e à compensação do indébito, respeitada a prescrição quinquenal.
Na origem (), cuidou-se de mandado de segurança impetrado por UNIVERSAL MINERACAO LTDA em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM VITÓRIA/ES, objetivando:
a) na forma dos artigos 7º, inciso II, e 22, §2º, ambos da Lei nº 12.016/09, a CONCESSÃO de medida LIMINAR, autorizando que o recolhimento das “contribuições de terceiros”, a saber, todas aquelas Contribuições Sociais de Intervenção no Domínio Econômico destinadas ao SEBRAE, INCRA, APEX, ABDI, Sistema “S” (SESI, SENAI, SESC, SENAC, SENAT), seja efetuado em observância ao que dispõe o art. 4º, parágrafo único, da Lei nº 6.950/81, o qual estabelece o limite máximo de 20 (vinte) salários-mínimos, e não sobre a totalidade da folha de salarial;
(...)
e) ao final, seja confirmada a ordem liminar e, por conseguinte, reconhecido o direito da Impetrante à limitação da base de cálculo das contribuições objeto da lide ao valor de 20 (vinte) salários-mínimos, bem como também declarado o direito à compensação tributária dos valores pagos indevidamente (ou a maior) nos últimos 05 (cinco) anos, frise-se, sem prejuízo daqueles que vierem a ser recolhidos após o protocolo da ação, com as futuras contribuições de igual natureza e os demais tributos arrecadados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, nos termos da legislação vigente, devidamente corrigido e acrescido dos juros calculados com base na taxa Selic, a rigor do art. 39, §4º da Lei nº 9.250/95, perante o órgão administrativo competente, a quem caberá promover a fiscalização quanto à correção dos valores;
Em suas razões de apelação (), a União - Fazenda Nacional requer:
a) Atribuição de efeito suspensivo ao recurso nos termos do §4º do art. 1.012 do CPC, tal como pugnado na fundamentação;
b) reforma da sentença, a fim de que seja denegada a segurança.
c) Subsidiariamente, que seja reformada a sentença para reconhecer que o limite de 20 (vinte) salários-mínimos de que trata o art. 4º da Lei nº 6.950/81, não se refere ao valor total da folha de salários, mas sim diz respeito ao limite máximo individualmente contemplado para cada empregado
d) Caso mantida a sentença ou reformada nos termos do item anterior, que seja rechaçada a pretensão de restituição por precatório judicial, quanto aos valores recolhidos antes da impetração, assim como a possibilidade de restituição administrativa do suposto indébito.
Alega a União que a revogação do caput do art. 4º da Lei 6.950/81 conduziria à revogação do seu parágrafo, pois "não pode existir em nosso ordenamento a figura do parágrafo sem o artigo correspondente, tal qual defende o contribuinte." Assim, "estamos diante da hipótese de revogação contida no § 1º do art. 2º do Decreto-lei nº 4.657/42 - LINDB, claro ao asseverar que não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue expressamente."
Sustenta a União, ainda, que os parágrafos constituem disposição acessória com finalidade de esclarecer ou excepcionar a norma principal contida no caput. Aduz que "o Decreto-lei nº 2.318/86, ao expressamente revogar em seu art. 1º, I e II, o teto limite previsto nos arts. 1º e 2º do Decreto-lei nº 1.861/81, tornou sem efeito o limite anteriormente previsto no parágrafo único do art. 4º da Lei nº 6.950/81, tanto no que se refere às contribuições sociais devidas à previdência social, quanto às contribuições parafiscais, destinadas a terceiros, atualmente denominadas contribuições de intervenção no domínio econômico. (...) Assim, a partir da interpretação sistemática dos artigos 1º e 3º, do Decreto-lei nº 2.318/86, não há dúvida de que, tanto para a contribuição da empresa quanto para as contribuições em favor de terceiros (Sistema S), foi abolido o limite de 20 (vinte) vezes o valor do salário mínimo, passando a incidir sobre o total da folha de salários."
Subsidiariamente, requer a União que "o limite previsto no art. 4º da Lei nº 6.950/81 deve ser aplicado de forma individualizada, levando-se em consideração o valor total da remuneração paga a cada empregado."
Defende ainda que "no tocante à repetição de indébito (a ser efetivada no âmbito judicial), a sua impossibilidade decorre da natureza da demanda judicial proposta (...) o mandamus constitui meio hábil para a declaração do direito à compensação tributária, mas não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, já que não é substitutivo de ação de cobrança." Assim dispõe:
Portanto, caso acolhida, no mérito, a demanda principal formulada pelo impetrante (reconhecimento de eventual inconstitucionalidade/ilegalidade da tributação da taxa SELIC pelo IRPJ e pela CSLL) – o que apenas por hipótese se admite – há de ser rechaçada a pretensão de repetição (via precatório judicial) do montante recolhido antes da impetração, assim como rechaçada a possibilidade de recebimento via restituição administrativa do suposto indébito.
E no que tange à compensação, há que ser observado o prazo da prescrição quinquenal, assim como os preceitos contidos no art. 170-A do CTN e no art. 26-A da Lei 11.457/2007.
Já o SESI e o SENAI também apresentam apelação, juntada no , para requerer sua intervenção no feito na qualidade de assistentes litisconsorciais da União Federal e pela reforma da sentença, para reconhecer "que a base de cálculo das contribuições devidas ao SESI e ao SENAI não se submete ao limite de 20 salários-mínimos."
Em preliminares de mérito, o SESI e o SENAI defendem que a União Federal encontra-se nos autos como substituta processual, o que permite a intervenção dos apelantes como assistentes litisconsorciais da União Federal, nos exatos termos artigo 18, parágrafo único, do CPC. Subsidiariamente, requer a intervenção na condição de assistentes simples, ante o manifesto interesse jurídico.
No mérito, alegam que "o acórdão proferido pelo E. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Agravo Interno no Recurso Especial nº 1.570.980/SP não serve como precedente à presente demanda porque não alcançou as contribuições para o SESI e o SENAI".
Aduzem que as contribuições para o Sistema "S" tiveram seu limite estabelecidos pelos Decretos-lei nº 1.861/81 e 1.867/81, ao passo que a contribuição previdenciária patronal e a contribuição devida aos demais terceiros (que recebiam como receita própria o montante arrecadado) foram limitadas, respectivamente, pelo art. 4º e parágrafo único, da Lei nº 6.950/81, em 20 salários mínimos. O teto da contribuição para o SESI, SENAI, SESC e SENAC foram textualmente revogados pelo art. 1º, I, do Decreto-lei 2.318/86, que visou fundamentalmente fortalecer as mencionadas entidades.
Afirmam que "Da análise dos artigos 1º e 3º do Decreto Lei n. 2.318/86, em conjunto com a legislação anterior, posterior e com a Constituição Federal, não há dúvidas de que a intenção do legislador e do constituinte foi a de extinguir, tanto para as contribuições previdenciárias quanto para as contribuições de terceiros, o limite de 20 vezes o salário-mínimo, passando ambas a incidir sobre o total da folha de salários.Assim, uma vez excluída a limitação para a contribuição previdenciária, as contribuições destinadas ao SESI e ao SENAI da mesma forma não estarão sujeitas àquela limitação".
Por fim, defendem que " nem se diga que a revogação do art. 4º da Lei n. 6.950/81 teria se limitado ao caput, pois a função do parágrafo é expressar aspectos complementares do caput e exceções à regra por ele estabelecida (...) Ou seja, não existe parágrafo sem caput, como propõe a r. sentença recorrida".
A impetrante apresenta contrarrazões em e .
Dada vista dos autos ao membro do Ministério Público Federal de segundo grau, este se manifesta pela ausência de interesse que demande sua intervenção ().
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Da admissibilidade:
Conheço da apelação da União e da remessa necessária, porque presentes os pressupostos legais.
Porém, não deve ser conhecida a apelação do SESI e SENAI.
As entidades do sistema S não possuem legitimidade passiva para discutir a limitação da contribuição de terceiros, pois, não há vínculo jurídico com o Impetrante, sendo somente destinatários das supracitadas contribuições. Cabe a União, pessoa jurídica legitimada no presente, as funções de fiscalizar, arrecadar, cobrar e recolher as contribuições, de acordo a Lei nº 11.457/2007.
Inexiste interesse jurídico para adentrar no feito, mas mero interesse econômico, o que impede sua intervenção no feito, consoante art. 119 do CPC.
Ademais, a Lei 12.016/2009, disciplinadora do mandado de segurança individual e coletivo, permite apenas o litisconsórcio, mas não a intervenção de terceiros, como se depreende de seu art. 24.
Neste sentido também já decidiu o STJ:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL.
ANISTIA POLÍTICA. INDENIZAÇÃO A TÍTULO DE REPARAÇÃO ECONÔMICA PRETÉRITA. LEI 10.559/2002. PEDIDO DE INTERVENÇÃO DE TERCEIRO DA EX-ESPOSA. INCOMPATIBILIDADE COM O RITO DO MANDADO DE SEGURANÇA.
INTELIGÊNCIA DO ART. 24 DA LEI 12.016/2009. INDEFERIMENTO.
PRECEDENTES DO STF E DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
I. Agravo interno aviado contra decisão que indeferiu o pedido de ingresso no feito da agravante, ex-esposa do impetrante, na qualidade de terceira interessada.
II. No caso, trata-se de Mandado de Segurança individual, sem pedido de liminar, impetrado por José Abel do Nascimento contra ato omissivo do Ministro de Estado da Defesa, que não efetivou o pagamento da parcela correspondente aos valores retroativos previstos no ato que o declarou anistiado político, com base na Lei 10.559/2002.
III. No curso da lide, a parte agravante, ex-esposa do impetrante, postulou sua admissão no presente mandamus, na qualidade de terceira interessada, ao fundamento de que a Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul teria reconhecido seu direito a 50% (cinquenta por cento) do valor da indenização devida ao impetrante, a título de anistia política.
IV. É firme o entendimento, no âmbito do Supremo Tribunal Federal e desta Corte, no sentido de que o rito procedimental do mandado de segurança é incompatível com a intervenção de terceiro, ex vi do art. 24 da Lei 12.016/2009. Precedentes do STF (RE 575.093/SP AgR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, TRIBUNAL PLENO, DJe de 11/02/2011; MS 32.074/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe de 05/11/2014) e do STJ (AgRg no MS 21.472/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, DJe de 14/10/2016; AgInt nos EDcl no RMS 52.066/BA, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 07/06/2018; EDcl no RMS 49.896/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/12/2017).
V. No caso, a reserva do percentual da indenização relativo à meação, assegurado à parte agravante por decisão judicial, poderá ser reiterada, se for o caso, perante a autoridade coatora, a quem compete realizar o pagamento da referida verba, mesmo porque a sentença, transitada em julgado, proferida pela 3ª Vara de Família da Comarca de Campo Grande, antecipou os efeitos da tutela "determinando a expedição de oficio ao órgão encarregado do pagamento da indenização, a fim de que o equivalente a 50% de cada parcela, ou do valor total, seja depositada em nome da reconvinte, na conta única judicial, onde deve permanecer à disposição do Juízo até ulterior deliberação".
VI. Agravo interno improvido.
(AgInt na PET no MS 23.310/DF, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/04/2020, DJe 04/05/2020)
Assim, considerando a existência de interesse econômico reflexo, mas não jurídico, e a regulamentação impeditiva da Lei 12.016/2009, não conheço da apelação do SESI e do SENAI.
2. Do objeto da remessa necessária:
A remessa oficial devolve ao Tribunal o reexame de todas as parcelas da condenação suportadas pela Fazenda Pública, inclusive dos honorários de advogado (Súmula 325 do STJ).
Na hipótese, a primeira parcela da condenação suportada pela Fazenda Nacional diz respeito à limitação a 20 salários mínimos para fins de apuração da base de cálculo (folha de salários) e recolhimento das Contribuições Parafiscais, destinadas ao SEBRAE, INCRA, APEX, ABDI, SESI, SENAI, SESC, SENAC e SENAT.
A segunda parcela da condenação se refere ao direito da Impetrante à restituição das contribuições ou à compensação administrativa, nos termos dos artigos 26 e seguintes da Lei 11.457 de 16/03/2007, com a redação dada pela Lei 13.670 de 30/05/2018, respeitado o art. 170-A do CTN e a prescrição quinquenal, com aplicação da taxa SELIC a título de juros e correção monetária, a iniciar do pagamento indevido.
3. Do objeto da apelação da União - Fazenda Nacional:
Conforme já relatado, a União requer em seu recurso:
a) Atribuição de efeito suspensivo ao recurso nos termos do §4º do art. 1.012 do CPC, tal como pugnado na fundamentação;
b) reforma da sentença, a fim de que seja denegada a segurança.
c) Subsidiariamente, que seja reformada a sentença para reconhecer que o limite de 20 (vinte) salários-mínimos de que trata o art. 4º da Lei nº 6.950/81, não se refere ao valor total da folha de salários, mas sim diz respeito ao limite máximo individualmente contemplado para cada empregado
d) Caso mantida a sentença ou reformada nos termos do item anterior, que seja rechaçada a pretensão de restituição por precatório judicial, quanto aos valores recolhidos antes da impetração, assim como a possibilidade de restituição administrativa do suposto indébito.
4. Do pedido de concessão de efeito suspensivo:
No que se refere ao pedido de concessão de efeito suspensivo à presente apelação requerido pela União, é necessário consignar que o julgamento do recurso pelo órgão Colegiado enseja a perda de objeto deste pedido, tendo em vista que o acórdão proferido terá eficácia desde então.
Dessa forma, diante do julgamento do presente recurso de apelação, resta prejudicado o requerimento de concessão de efeito suspensivo à presente apelação.
5. Da limitação da base de cálculo total de vinte salários-mínimos sobre a folha de salário:
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1898532 - CE (Tema Repetitivo 1079), iniciado em 25/10/2023 e finalizado em 13/03/2024, com publicação do acórdão em 02/05/2024, entendeu que "os arts. 1º e 3º do Decreto-Lei n. 2.318/1986 revogaram o caput do art. 4º da Lei n. 6.950/1981, e, com ele, seu parágrafo único, o qual estendia a limitação de 20 (vinte) salários mínimos da base de cálculo das contribuições previdenciárias às parafiscais devidas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC.", assim ementado:
"RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO E INTERTEMPORAL. CONTRIBUIÇÕES PARAFISCAIS AO SENAI, SESI, SESC E SENAC. BASE DE CÁLCULO. LIMITAÇÃO. TETO DE VINTE SALÁRIOS MÍNIMOS PREVISTO NO ART. 4ºPARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 6.950/1981. REVOGAÇÃO PELO DECRETO-LEI N. 2.318/1986. MODULAÇÃO DE EFEITOS.
I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, no caso, o Estatuto Processual Civil de 2015.
II – Os arts. 1º e 3º do Decreto-Lei n. 2.318/1986 revogaram o caput do art. 4º da Lei n. 6.950/1981, e, com ele, seu parágrafo único, o qual estendia a limitação de 20 (vinte) salários mínimos da base de cálculo das contribuições previdenciárias às parafiscais devidas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC.
III – Proposta a superação do vigorante e específico quadro jurisprudencial sobre a matéria tratada (overruling), e, em reverência à estabilidade e à previsibilidade dos precedentes judiciais, impõe-se modular os efeitos do julgado tão-só com relação às empresas que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até a data do início do presente julgamento, obtendo pronunciamento (judicial ou administrativo) favorável, restringindo-se a limitação da base de cálculo, porém, até a publicação do acórdão.
IV – Acórdão submetido ao rito do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fixando-se, nos termos do art. 256-Q, do RISTJ, as seguintes teses repetitivas: i) o art. 1º do DecretoLei n. 1.861/1981 (com a redação dada pelo Decreto-Lei n. 1.867/1981) determinou que as contribuições devidas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC passariam a incidir até o limite máximo das contribuições previdenciárias; ii) o art. 4º e parágrafo único, da superveniente Lei n. 6.950/1981, ao quantificar o limite máximo das contribuições previdenciárias, também definiu o teto das contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros, fixando-o em 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo vigente; iii) o art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 2.318/1986, revogou expressamente a norma específica que estabelecia teto para as contribuições parafiscais devidas em favor do SENAI, SESI, SESC e SENAC, assim como seu art. 3º aboliu explicitamente o teto para as contribuições previdenciárias; e iv) a partir da entrada em vigor do art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 2.318/1986, portanto, o recolhimento das contribuições destinadas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC não está submetido ao limite máximo de vinte salários mínimos.
V – Recurso especial das contribuintes desprovido.
A Ministra Relatora, acompanhada pela maioria, explicou que:
"Por conseguinte, o Decreto-Lei n. 2.318/1986, além de determinar a revogação das disposições em contrário, revogou, explicitamente, pelo seu art. 3º, o limite máximo para as contribuições previdenciárias previsto no caput do art. 4º da Lei n. 6.950/1981, tendo seu art. 1º, I, se encarregado de abolir o teto para as contribuições parafiscais.
Dessa maneira, considerando que o caput e seu parágrafo único formavam uma unidade em torno do núcleo do dispositivo (o limitador), e, tendo sido ele suprimido por lei posterior e contrária, naturalmente não se pode ter por subsistente o parágrafo único sem a cabeça do artigo, já revogada. Afinal, em hermenêutica, "o preceito principal arrasta em sua queda o seu dependente ou acessório" (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 20ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 292)."
Em que pese o supracitado julgamento tratar somente das contribuições destinadas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC, já que a controvérsia enfretada era anterior à Constituição de 1988, o mesmo entendimento deve ser aplicado às demais contribuições de terceiros, como bem explicou a Ministra Relatora em seu Voto-Vista Regimental:
"Ademais, a ausência de limitação da base contributiva dos quatro mais antigos serviços sociais autônomos – principal conclusão perseguida pelo julgamento em tela e sobre a qual os votos até agora proferidos são concordes – repercutirá, em tese, na apuração das contribuições de outras entidades parafiscais posteriores a 1988, cujos recursos são obtidos de forma indireta das bases de cálculo daquelas organizações (e.g., SEBRAE)."
Quanto à contribuição devida ao INCRA, a discussão acerca da limitação de 20 salários-mínimos também não a abarcaria, considerando ser espécie de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico, assim como a contribuição ao SEBRAE, exemplo utilizado pela Ministra Relatora para indicar o afastamento da limitação a outras contribuições parafiscais.
No que tange à contribuição destinada ao SENAT, foi intituída já com base de cálculo diferente e sem a referida limitação, pois criada posteriormente a 1986. Vejamos:
Art. 7º As rendas para manutenção do Sest e do Senat, a partir de 1º de janeiro de 1994, serão compostas:
I - pelas atuais contribuições compulsórias das empresas de transporte rodoviário, calculadas sobre o montante da remuneração paga pelos estabelecimentos contribuintes a todos os seus empregados e recolhidas pelo Instituto Nacional de Seguridade Social, em favor do Serviço Social da Indústria - SESI, e do Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial - SENAI, que passarão a ser recolhidas em favor do Serviço Social do Transporte - SEST e do Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte - SENAT, respectivamente;
Quanto às contribuições destinadas a APEX-BRASIL e ABDI, estas são meras destinações de um adicional nas alíquotas das contribuições ao SENAI, SENAC, SESI e SESC, compartilhando sua base de cálculo, e portanto, disciplina jurídica.
Por fim, os ministros da Corte Superior entenderam que, com este julgamento, houve a superação de entendimento anteriormente adotado (overruling), e, em reverência a estabilidade e à previsibilidade dos precedentes judiciais, necessária a modulação dos efeitos do julgado tão somente em relação às empresas que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até a data do início do julgamento (25/10/2023), obtendo pronunciamento (judicial ou administrativo) favorável, restringindo-se a limitação da base de cálculo, porém, até a publicação do acórdão (02/05/2024).
No caso vertente, se aplica a modulação dos efeitos, uma vez que o mandado de segurança foi impetrado em 17/07/2020 , antes, portanto, do termo adotado pela Corte Superior (25/10/2023) e teve sentença favorável.
Com a aplicação da modulação, ao caso concreto, até 02/05/2024, cabe definir se a limitação da base de cálculo ao teto de 20 (vinte) salários mínimos deverá recair sobre a folha de pagamentos da empresa como um todo (o total da folha de salário), conforme determinou a sentença de 1º grau, ou sobre a remuneração individual de cada empregado.
Para abordar o tema, precisamos trazer novamente à baila o dispositivo legal em pauta: o art. 4º da Lei 6.950/81. Eis o que diz a citada norma:
Art 4º - O limite máximo do salário-de-contribuição, previsto no art. 5º da Lei nº 6.332, de 18 de maio de 1976, é fixado em valor correspondente a 20 (vinte) vezes o maior salário-mínimo vigente no País.
Parágrafo único - O limite a que se refere o presente artigo aplica-se às contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros.
Como visto, o artigo 4º da Lei nº 6.950/81, que instituiu o limite ora em debate, o fez em relação ao salário-de-contribuição, conforme se depreende da remissão, pelo caput do artigo 4º da Lei nº 6.950/81, ao artigo 5º da Lei nº 6.332/76.
Nesse passo convém relembrar que o salário-de-contribuição representa a base de cálculo da contribuição previdenciária dos segurados empregados, empregados domésticos e trabalhadores avulsos, tendo natureza estritamente individual, conforme evidencia o disposto nos arts. 20 e 28 da Lei nº 8.212/91, in verbis:
Art. 20. A contribuição do empregado, inclusive o doméstico, e a do trabalhador avulso é calculada mediante a aplicação da correspondente alíquota sobre o seu salário-de-contribuição mensal, de forma não cumulativa, observado o disposto no art. 28, de acordo com a seguinte tabela: (...)
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;
II - para o empregado doméstico: a remuneração registrada na Carteira de Trabalho e Previdência Social, observadas as normas a serem estabelecidas em regulamento para comprovação do vínculo empregatício e do valor da remuneração;
III - para o contribuinte individual: a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, observado o limite máximo a que se refere o § 5o;
IV - para o segurado facultativo: o valor por ele declarado, observado o limite máximo a que se refere o § 5o.
Pelo exposto, frisa-se que o limite foi estabelecido em relação ao salário de contribuição, que é identificado por segurado individual da previdência social (e não à base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais e àquelas devidas aos terceiros). Dessa forma, o teto excluiria da base de cálculo apenas a remuneração paga a empregados e trabalhadores avulsos que sobejasse 20 salários-mínimos, individualmente considerada.
Ocorre que passados apenas dois anos da vigência da Lei 6.950, em 30/12/1986, foi editado o Decreto-lei nº 2.318 que a) manteve, expressamente, a cobrança, fiscalização, arrecadação e repasse ao SENAI, SENAC, SESI e SESC, das contribuições que lhes são destinadas, e b) revogou todo e qualquer limite para as contribuições previdenciárias, mas nada foi dito sobre as parafiscais. Confira-se:
Art 1º Mantida a cobrança, fiscalização, arrecadação e repasse às entidades beneficiárias das contribuições para o Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (SENAI), para o Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial (SENAC), para o Serviço Social da Indústria (SESI) e para o Serviço Social do Comércio (SESC), ficam revogados:
I - o teto limite a que se referem os artigos 1º e 2º do Decreto-lei nº 1.861, de 25 de fevereiro de 1981, com a redação dada pelo artigo 1º do Decreto-lei nº 1.867, de 25 de março de 1981;
II - o artigo 3º do Decreto-lei nº 1.861, de 25 de fevereiro de 1981, com a redação dada pelo artigo 1º do Decreto-lei nº 1.867, de 25 de março de 1981.
(...)
Art 3º Para efeito do cálculo da contribuição da empresa para a previdência social, o salário de contribuição não está sujeito ao limite de vinte vezes o salário mínimo, imposto pelo art. 4º da Lei nº 6.950, de 4 de novembro de 1981.
A revogação apenas do caput do art. 4º da Lei Lei nº 6.950/81, gerou muitas dúvidas quanto a revogação, expressa ou tácita, do parágrafo único do art. 4º, em relação às contribuições de terceiros. Hoje, conforme já abordado acima, o Superior Tribunal de Justiça já chancelou a discussão, reconhecendo que a partir da entrada em vigor do art. 1°, do Decreto-Lei 2.318/86, as contribuições destinadas ao SESI, ao SENAI, ao SESC e ao SENAC não estão submetidas ao teto de vinte salários. Ou seja, o acessório seguiu a sorte do principal.
Ao apreciar temática semelhante, a 4ª Turma Especializada desta Corte Federal já havia se debruçado sobre a questão, emitindo o posicionamento de que a limitação de 20 salários mínimos deve incidir sobre o salário-de-contribuição em relação a cada empregado (a cada salário-de-contribuição), e não ao montante global das remunerações pagas pelas empresas.
Confira-se a ementa do aludido julgado:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. LIMITAÇÃO DE 20 SALÁRIOS MÍNIMOS PARA CADA SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. 1. Os Embargos Declaratórios são cabíveis quando se verificar na decisão embargada a falta de manifestação do julgador sobre questão fundamental do processo, quando houver obscuridade ou colisão de afirmações, bem como em caso de erro material, nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil. 2. O acórdão embargado deu provimento ao agravo de instrumento, para deferir parcialmente a antecipação dos efeitos da tutela recursal e, com fundamento no art. 151, V, do CTN, suspender a exigibilidade dos valores relativos às contribuições para terceiros que excedam o limite de 20 salários-mínimos previstos no art. 4º, p. único, da Lei nº 6.950/91. 3. Necessário sanar o vício de omissão apontado, da União e determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos referentes às contribuições parafiscais arrecadadas em favor de terceiros, referidas no parágrafo único do art. 4º da Lei nº 6.950/81, calculadas sobre base de cálculo que supere o limite de 20 salários mínimos para cada salário-de-contribuição. 4. Embargos de Declaração providos, com efeitos infringentes. . (TRF2, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5011551-93.2020.4.02.0000, 4a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 09/05/2023)
Feitas tais considerações, entendo que, no período da aplicação da modulação em favor do contribuinte, para fins de apuração da base de cálculo, há de ser observado o valor limite de 20 (vinte) salários mínimos, por salário de contribuição, individualmente, e não sobre o total da folha de salários da empresa.
Fica, pois, nesse ponto, acolhido o pedido subsidiário da União.
6. Da compensação:
Quanto ao deferimento da compensação, a sentença de 1º grau estabeleceu que o direito à compensação deverá ser feito administrativamente, e nos termos do artigo 26 e seguintes da Lei 11.457 de 16/03/2007, com a redação dada pela Lei 13.670 de 30/05/2018, respeitado o art. 170-A do CTN e a prescrição quinquenal.
Como já sumulado pelo STJ, “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação (Súmula 213 - STJ)”.
E mais: "A declaração eventualmente obtida no provimento mandamental possibilita, também, o aproveitamento de créditos anteriores ao ajuizamento da impetração, desde que não atingidos pela prescrição". (REsp n. 1.122.126/RS).
Além disso, a compensação, na seara administrativa, após o trânsito em julgado da decisão, e observada a prescrição quinquenal, deverá ser realizada conforme a legislação vigente à época do encontro de contas, conforme orientação firmada pelo E. STJ no REsp nº 1.164.452/MG, sob a sistemática de recursos repetitivos, segundo a qual “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”, ficando a operação sujeita aos procedimentos administrativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil – SRF.
Mas não é só. O art. 74 da Lei n. 9.430/1996 autoriza a compensação de créditos apurados pelo contribuinte com quaisquer tributos e contribuições "administrados pela Secretaria da Receita Federal" (SRF).
A SRF só passou a administrar as contribuições previdenciárias previstas no art. 11 da Lei n. 8.212/1991, assim como as instituídas a título de substituição, com o advento da Lei n. 11.457/2007.
No entanto, o parágrafo único do art. 26 da Lei n. 11.457/2007 vedava a compensação entre débitos de natureza previdenciária (até então de responsabilidade do INSS) e créditos de tributos administrados pela antiga SRF, que passou a se denominar Secretaria da Receita Federal do Brasil (SRFB).
A compensação das contribuições previdenciárias só era possível com tributo de mesma espécie e destinação constitucional, consoante julgados do STJ:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PARA TERCEIROS OU FUNDOS. TRIBUTOS DA MESMA ESPÉCIE. POSSIBILIDADE. IN RFB 900/2008 E IN 1.300/2012. EXORBITÂNCIA DA FUNÇÃO REGULAMENTAR. 1. Esta Corte de Justiça já se posicionou quanto ao entendimento de que as INs RFB 900/2008 e 1.300/2012, no lugar de estabelecerem os termos e as condições a que se refere o art. 89, caput, da Lei n. 8.212/91, simplesmente vedaram a compensação pelo sujeito passivo. Desse modo, encontram-se eivadas de ilegalidade, porquanto exorbitam sua função meramente regulamentar. 2. Aplicação dos arts. 66 da Lei n. 8.383/91, 39 da Lei n. 9.250/95 e 89 da Lei n. 8.212/91, no sentido de que o indébito referente às contribuições previdenciárias (cota patronal) destinadas a terceiros pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e à destinação constitucional, observando, contudo, a limitação constante do art. 170-A do CTN. Inaplicabilidade do art. 74 da Lei n. 9.430/96 ao caso, conforme determina o art. 26 da Lei n. 11.457/2007. 3. Possibilidade de compensação das contribuições previdenciárias para terceiros ou fundos com tributo de mesma espécie e destinação constitucional. 4. Não compete ao STJ o exame de preceitos constitucionais, no caso, os arts. 167 e 195 da CF/88, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no REsp: 1547436 RS 2015/0192756-3, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 04/10/2016, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/10/2016)
Com o advento da Lei nº 13.670/2018, que revogou o parágrafo único do art. 26 da Lei n. 11.457/2007, ao tempo em que nesta incluiu o art. 26-A, é possível a compensação entre créditos de natureza previdenciária e débitos relativos a tributos e contribuições administrados pela SRFB, desde que o sujeito passivo utilize o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (e-Social).
Razão por que "os créditos previdenciários anteriores ao e-Social podem ser compensados com débitos das contribuições previdenciárias anteriores ou posteriores ao e-Social. Os créditos previdenciários posteriores ao e-Social não podem ser compensados com débitos previdenciários e fazendários anteriores ao e-Social, admitindo-se a compensação com débitos previdenciários ou fazendários posteriores ao e-Social" (TRF-4 - APL: 50644927820214047000-PR, Relator: Maria de Fátima F. Labarrère, Julgamento: 17/05/2022, Segunda Turma).
In casu, existe a possibilidade de que haja créditos previdenciários anteriores e posteriores ao e-Social e de que haja períodos em que é vedada a aplicação do art. 74 da Lei n. 9.430/1996 para a compensação entre créditos previdenciários e débitos relativos a tributos e contribuições administrados pela SRFB.
Logo, acertou o magistrado a quo ao reconhecer o direito à compensação com a observância do artigo 26 e seguintes da Lei 11.457 de 16/03/2007, com a redação dada pela Lei 13.670 de 30/05/2018.
Desse modo, por todas as considerações acima, no ponto específico da compensação, não merece reparos a sentença.
7. Da restituição:
A petição inicial deste mandamus requereu apenas a compensação dos valores recolhidos indevidamente. Vejamos novamente:
e) ao final, seja confirmada a ordem liminar e, por conseguinte, reconhecido o direito da Impetrante à limitação da base de cálculo das contribuições objeto da lide ao valor de 20 (vinte) salários-mínimos, bem como também declarado o direito à compensação tributária dos valores pagos indevidamente (ou a maior) nos últimos 05 (cinco) anos, frise-se, sem prejuízo daqueles que vierem a ser recolhidos após o protocolo da ação, com as futuras contribuições de igual natureza e os demais tributos arrecadados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, nos termos da legislação vigente, devidamente corrigido e acrescido dos juros calculados com base na taxa Selic, a rigor do art. 39, §4º da Lei nº 9.250/95, perante o órgão administrativo competente, a quem caberá promover a fiscalização quanto à correção dos valores;
Contudo, na sentença de 1º grau, foi concedida não só a compensação, mas a restituição nos seguintes termos:
Reconheço, ainda, o direito da impetrante à restituição das contribuições acima referidas, ou à compensação, nos termos do artigo 26 e seguintes da Lei 11.457 de 16/03/2007, com a redação dada pela Lei 13.670 de 30/05/2018, respeitado o art. 170-A do CTN e a prescrição quinquenal. A compensação deverá ser realizada pela impetrante de acordo com as normas estabelecidas pela Receita Federal do Brasil e, sobre o valor a ser compensado seja aplicada a taxa SELIC, a título de juros e correção monetária, a partir do pagamento indevido;
Nota-se, nítida violação ao princípio da congruência, motivo pelo qual a sentença (extra petita), nesse ponto, deve ser anulada, tendo em vista que não caberia, no presente caso, qualquer análise acerca da possibilidade ou não de a parte impetrante ter o direito à restituição, seja na via administrativa seja na via judicial.
Nesse sentido, confira-se os precedentes das duas Turmas Especializadas em Matéria Tributária desta Corte Federal:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA ANULADA NA PARTE EXTRA PETITA. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DA UNIÃO PARCIALMENTE PROVIDAS. RE 1.063.187/SC. TEMA Nº 962, DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA
(...)
6. A despeito de a impetrante ter requerido apenas compensação, o Juízo a quo assegurou o direito, também, à restituição, violando o princípio da congruência, razão pela qual anulo a sentença nesta parte.
7.Remessa necessária e apelação da União parcialmente provida. Segurança parcialmente concedida.
(TRF2 - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5103735-57.2021.4.02.5101/RJ - REL.: DESEMBARGADOR FEDERAL WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS - Data de julgamento: 03 de maio de 2022).
TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. CONCEITO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO E PRINCÍPIOS DA CAPACIDADE TRIBUTÁRIA E DA ISONOMIA. DIREITO À COMPENSAÇÃO.
1. Anulação da sentença na parte em que reconheceu o direito da Impetrante à restituição dos valores indevidamente recolhidos após à impetração, por ser extra petita.
(...)
8. Remessa necessária a que se dá parcial provimento. Apelação da União a que se dá provimento.
(TRF2 - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001584-07.2021.4.02.5006 QUARTA TURMA, RELATOR: DESEMBARGADORA FEDERAL LETICIA DE SANTIS MELLO - Data de julgamento: 07 de dezembro de 2021).
Assim, deve ser excluída da sentença a parte que assegurou à Impetrante o direito de proceder à restituição dos valores indevidamente recolhidos, mantido apenas o direito à compensação administrativa.
8. Conclusão:
Dessa forma, no caso vertente, a sentença merece ser reformada em parte para: (i) aplicar a modulação dos efeitos determinada pelo STJ no julgamento do Tema 1079, até 02/05/2024, uma vez que o mandamus foi ajuizado em 17/07/2020, antes, portanto, do termo adotado pela Corte Superior (25/10/2023), com decisão judicial favorável ao Impetrante; (ii) no período específico em que a parte impetrante se vê contemplada com a modulação realizada, pelo Superior Tribunal de Justiça, no Tema 1079, consignar que deve ser observado, para fins de apuração da base de cálculo, o valor limite de 20 (vinte) salários mínimos vigentes no País, por salário de contribuição, individualmente (segurado a segurado); e (iii) afastar a possibilidade de restituição do indébito, pois não foi requerida na inicial (sentença extra-petita). No mais, a sentença merece ser mantida.
Ante o exposto, voto no sentido de NÃO CONHECER da apelação do SESI e SENAI, e CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação da União - Fazenda Nacional.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001916445v21 e do código CRC 5488e1c9.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO LEITE
Data e Hora: 19/6/2024, às 14:42:9