Agravo de Instrumento Nº 5008048-59.2023.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por View Investiments Corp contra a decisão (evento 276, proc. orig.), proferida pelo Juízo da 12ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro, nos autos da execução fiscal nº 0072414-65.2016.4.02.5101, que conheceu parcialmente da exceção de pré-executividade e, na parte conhecida, rejeitou as alegações de prescrição para redirecionamento e de ausência de formação de grupo econômico.
Em suas razões recursais, a agravante sustenta, em síntese, que não restou evidenciada a formação de grupo econômico e, ainda que assim houvesse ocorrido, não subsiste a pretensão de redirecionamento da execução fiscal, já que atingida pela prescrição. Para tanto, invoca o entendimento sedimentado no Tema 444 do STJ, no sentido de que o prazo prescricional para redirecionamento será contado da data da citação, quando o ato ilícito for preexistente ao ato citatório, ao passo que, se o ato irregular for posterior à citação, inicia-se a contagem a partir da ocorrência do ilícito.
Afirma que não existem elementos nos autos que demonstrem a configuração de grupo econômico de fato com a executada originária, sendo insuficiente a mera circunstância de terem um sócio em comum, M. D. S. D., que se retirou da OTC Gestão Empresarial Ltda em momento anterior à sua dissolução irregular; que “a simples existência de parentesco não tem condão de, por si só, configurar grupo econômico, uma vez que ausente qualquer elemento capaz de caracterizar confusão patrimonial, práticas fraudulentas ou comunhão diretiva”; que, ainda que houvesse a caracterização de grupo econômico, não há que se falar em responsabilidade solidária com a devedora originária, sendo indevida a sua inclusão no polo passivo.
Aduz que, para o redirecionamento da execução fiscal contra a sociedade integrante de grupo econômico, é necessária a instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica (IDPJ); que não restou demonstrada a existência dos requisitos legais exigidos para a desconsideração da personalidade jurídica; que o art. 135 do CTN apenas previu a responsabilidade pessoal dos sócios, mandatários, prepostos, empregados, diretores, gerentes e representantes, que praticarem atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto; que inexiste regra no CTN que autorize a desconsideração da personalidade jurídica para atingir o patrimônio de terceiros, sendo certo que o art. 135 do CTN trata de responsabilidade tributária, e não de desconsideração da personalidade jurídica, estabelecendo requisitos distintos do art. 50 do Código Civil (evento 1).
O efeito suspensivo foi negado (evento 5).
Contrarrazões da União/Fazenda Nacional (evento 11).
É o relatório.
VOTO
Conheço do recurso, eis que presentes os seus requisitos de admissibilidade.
A União/Fazenda Nacional ajuizou a execução fiscal nº 0072414-65.2016.4.02.5101, para satisfazer créditos tributários inscritos em desfavor de Oficina das Tintas Comércio Ltda. (atual OTC Gestão Empresarial Ltda.) que, em maio/2016, totalizavam R$ 1.030.771,43.
A executada foi citada em julho/2016 na pessoa da sua procuradora, Nádia Naira Martins Mitigo (evento 8-out9, proc. orig.), conforme instrumento de mandato apresentado ao oficial de justiça, outorgado pela OTC, representada pelo sócio M. D. S. D. (evento8-out10, proc. orig.).
Não tendo sido nomeados bens (evento 9, proc. orig.), foi determinada a penhora on-line através do sistema BacenJud (evento 10, proc. orig.) e a OTC opôs exceção de pré-executividade (evento 11, proc. orig.), que foi rejeitada (evento 26, proc. orig.).
As tentativas de constrição não tiveram sucesso, tanto de dinheiro, via BacenJud (evento 14, proc. orig.), quanto por oficial de justiça (evento 39, proc. orig.).
Deferida a penhora de 5% do faturamento da empresa (evento 52, proc. orig.), a diligência restou frustrada (evento 56, proc. orig.), “em virtude de não haver localizado naquele endereço nenhum representante legal da Executada”. O oficial de justiça certificou, ainda, que “no local funciona o escritório virtual Cid Imobiliária Ltda, Administração de Condomínios e Gestão de Patrimônios, que presta serviços à Executada e outras empresas”, tudo conforme informações prestadas por Nádia Naira – a mesma em cuja pessoa a OTC foi citada.
A União, porém, sublinhando que “o valor apontado a título de penhora sobre o faturamento [...], se mantido o mesmo patamar e ignorando-se atualizações pela Selic, levará mais de 2006 meses, ou seja, aproximadamente 167 anos para quitar o saldo devedor”, pediu o redirecionamento da execução para os sócios administradores Abel Tavares Pereira, Gilberto Pereira Filho e M. D. S. D., bem como a inclusão das sociedades International Corporate Finance Inc. e View Investments Corp., ambas com sede nas Ilhas Virgens Britânicas e representadas por M. D. S. D. (evento 70, proc. orig.), mas o juízo de primeiro grau deferiu o pedido apenas com relação a M. D. S. D. (evento 77, proc. orig.).
A União/Fazenda Nacional interpôs agravo de instrumento, ao qual foi dado parcial provimento por este Tribunal para determinar a inclusão da agravante View Investments Corp. Intl e da empresa. Corporate Finance Inc no polo passivo da execução (evento 258, proc. orig.).
Oposta exceção de pré-executividade pela ora agravante (evento 269, proc. orig.) e oportunizado o contraditório à União/Fazenda Nacional (evento 274, proc. orig.), a decisão agravada conheceu parcialmente do incidente e, na parte conhecida, rejeitou as alegações de prescrição para redirecionamento da execução fiscal e de ausência de formação de grupo econômico, nos seguintes termos (evento 276, proc. orig.):
(...)
III- Prescrição para o redirecionamento
Alega a Parte Executada que quando a dissolução irregular da empresa é preexistente à citação na execução, e o despacho que determina a citação do devedor tenha se dado depois do advento da LC n. 118/2005, o termo inicial do fluxo prescricional de 05 (cinco) anos se dá na data do despacho que ordenar referida citação.
Acrescenta, ainda, que através do Tema nº 444 restou consolidada no e. STJ a jurisprudência no sentido de “que a pretensão de redirecionamento surge no momento em que se constatam indícios da dissolução irregular”, hipótese de responsabilidade tributária prevista no art. 135 do CTN, tendo aquela Corte estendido a aplicabilidade de tal entendimento aos casos de sucessão tributária disciplinada no art. 133 do CTN.
Pleiteia, portanto, o reconhecimento da prescrição para o redirecionamento para a pessoa do corresponsável e das empresas INTL.CORPORATE FINANCE INC e VIEW INVS.CORP.
Passo à análise do tema, inicialmente em relação a M. D. S. D..
Na contagem do prazo de prescrição do corresponsável no polo passivo em razão de reconhecimento de dissolução irregular, de fato deve ser observada Teoria da Actio Nata, cujo termo inicial é a data em que a Fazenda Nacional tomar ciência da dissolução irregular da pessoa jurídica.
Este é posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, firmado no Tema Repetitivo 444:
(i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual;
(ii) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 1.101.728/SP, no rito do art. 543-C do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN). O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos termos do art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC - fraude à execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e,
(iii) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional.
Compulsando os autos observa-se que houve citação positiva da pessoa jurídica em 12/07/2016, conforme certidão de evento 08, tendo o corresponsável M. D. S. D. sido incluído no polo passivo (evento 77) em face da negativa de duas diligências posteriores, realizadas na sede da Sociedade Executada (eventos 39 e 56) em 29/08/2017 e 18/01/2019.
Assim, o curso do prazo prescricional para o redirecionamento, no caso concreto, teve início apenas em 29/08/2017.
Considerando-se que em 12/03/2019 a Exequente requereu a inclusão de M. D. S. D. no polo passivo da demanda, resta certo que não decorreu o prazo de cinco anos de inércia da Exequente, necessário para a configuração da prescrição para o redirecionamento do sócio M. D. S. D..
A decisão que determinou a inclusão de INTL.CORPORATE FINANCE INC e VIEW INVS.CORP no polo passivo da demanda, por outro lado, proferida em sede do julgamento do agravo de instrumento nº 5010126- 65.2019.4.02.0000, deu-se em razão do reconhecimento de grupo econômico de fato e prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
É importante frisar que a responsabilização com base no reconhecimento da formação de grupo econômico distingue-se do simples redirecionamento pela dissolução irregular da empresa. Cuida-se de situação bem mais complexa, que modo que, para formular tal requerimento, o Exequente deve dispor de documentos consistentes, aptos a convencer o juízo da fraude perpetrada em detrimento do Fisco. Assim, somente com o conhecimento de tal situação fraudulenta por parte do credor, surge a pretensão de reconhecimento do grupo econômico e, por consequência lógica, inicia-se o período prescritivo. Logo, tampouco há como estabelecer como termo inicial para tal" redirecionamento "a citação da principal executada ou mesmo a ciência dos indícios de dissolução irregular da empresa.
Desse modo, inexiste, também, prescrição da pretensão de inclusão de INTL.CORPORATE FINANCE INC e VIEW INVS.CORP no polo passivo da ação executiva, alargado pelo reconhecimento da existência de um grupo econômico fraudulento, posto não haver sido evidenciado que a Exequente se quedou inerte, deixando de pleitear o reconhecimento da formação de grupo econômico, mesmo quando já dispunha de elementos para tanto.
IV- Inexistência de grupo econômico
Conforme acima destacado, a inclusão de INTL.CORPORATE FINANCE INC e VIEW INVS.CORP se deu em face de decisão proferida em sede do agravo de instrumento n.º 5005188-27.2019.4.02.0000, conforme abaixo transcrito:
"Ocorre que, em consulta ao sistema informatizado deste Tribunal (Eproc), observa-se que a questão fática que ampara o redirecionamento às sociedades Internacional Corporate Finance Inc. e View Investiments Corp. já foi examinada por esta Eg. Turma por ocasião do julgamento do agravo de instrumento nº 5010126- 65.2019.4.02.0000, ao qual se negou provimento e cujo acórdão transitou em julgado em 4.11.2020. Confira-se excerto da respectiva ementa:
[...] 5. Restou suficientemente demonstrado nos autos a prática de atos que visam dificultar a satisfação do crédito tributário, tendo a União Federal apresentado diversas provas documentais, que denotam que a executada principal simulou a continuidade de funcionamento em outro ramo de atividade para obstar a satisfação do crédito tributário, utilizando-se de outras empresas, dentre elas a Agravante, para continuar exercendo sua atividade de fato e percebendo lucros, em detrimento do Fisco. 6. A Agravante não trouxe qualquer elemento capaz de afastar o conjunto probatório dos autos, se limitando a afirmar, de forma genérica e sem qualquer respaldo, que a Fazenda não teria provado a alegação de grupo econômico. [...] (rel. Des. Fed. Marcus Abraham, julg. 14.7.2020)"
É possível constatar, portanto, que a responsabilzação tributária das empresas INTL.CORPORATE FINANCE INC e VIEW INVS.CORP no polo passivo da presente demanda foi determinada a partir da decisão fundamentada do TRF da 2ª que, diante das provas apresentada pela Fazenda Nacional em diversos outros autos, reconheceu a existência de grupo econômico de fato, bem como confusão patrimonial e modus operandi que visava claramente o esvaziamento de bens da Executada principal, mediante meios fraudulentos, com a consequente blindagem patrimonial das demais empresas integrantes do grupo econômico, com fortes indícios de que a gestão das sociedades ocorreu de forma abusiva, o que fundamenta a responsabilização pelas dívidas tributárias nos termos do art. 135, III, do CTN.
Logo, no que tange à alegação de ilegitimidade passiva por ausência de configuração da hipótese do art. 135 do CTN ou de abuso de personalidade jurídica/confissão patrimonial/desvio de finalidade para reconhecimento de grupo econômico de fato, tal pleito não pode ser conhecido na via da exceção de pré-executividade.
Com efeito, em que pese a legitimidade passiva seja matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, no caso em questão, não pode ser veiculada mediante exceção de pré-executividade, porquanto demanda dilação probatória, mormente considerando que o TRF da 2ª Região concluiu pela existência de grupo econômico de fato.
Logo, as alegações de ilegitimidade passiva por ausência de pressuposto legal para desconsideração da personalidade jurídica devem ser veiculadas no âmbito de embargos à execução, instrumento processual típico de defesa do executado e que admite ampla dilação probatória e permitirá o aprofundamento da discussão acerca da presença ou não dos elementos caracterizadores da responsabilidade tributária dos Excipientes.
Neste sentido, confira-se o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça e do Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região (grifo nosso):
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. SÚMULA 393/STJ. PRECEDENTES. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.
1. Cuida-se, na origem, de Agravo de Instrumento interposto por Raia Drogasil S/A contra decisão que indeferiu a objeção de pré-executividade para determinar o prosseguimento da execução. A parte agravante alega que não pode figurar como responsável tributário de empresa com a qual jamais realizou qualquer negócio jurídico. Requer a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em discussão, bem como que seja reconhecida a ilegitimidade da agravante para figurar no polo passivo da execução da qual se origina este processo, ante a não ocorrência da sucessão empresarial, nos termos do art.133 do CTN ou, subsidiariamente, a ocorrência da prescrição.
2. O Tribunal de origem, em decisão monocrática, negou provimento ao Agravo de Instrumento: "por seu giro, evidente revelar-se a ação de embargos o mecanismo apropriado para o devido processo legal, ao longo do qual as provas venham a lume, em torno da desejada/combatida sucessão empresarial. A súmula 393, do Superior Tribunal de Justiça, assim fixa: 'A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de oficio que não demandem dilação probatória'. No caso concreto, a agravante pretende discutir temas sujeitos ao regime de cognição mais amplo dos embargos, como bem decidiu o digno Juízo de 1° grau de jurisdição". Interposto Agravo Interno, o colegiado do Tribunal Regional negou-lhe provimento.
3. A alteração do decisum recorrido para modificar o entendimento da Corte a quo demanda incursão no acervo fático-probatório dos autos. Tal medida encontra óbice na Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial." 4. Outrossim, dispõe a Súmula 393/STJ: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória." Desse modo, não caberia nenhuma análise que ultrapassasse o conhecimento sumário das informações postas nos autos.
5. Agravo Interno não provido.
(AgInt no REsp 1782608/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/05/2020, DJe 26/05/2020)
TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. CONFUSÃO PATRIMONIAL. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DE PERSONALIDADE JURÍDICA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO.
1. A decisão agravada incluiu no polo passivo da execução fiscal nº 0000864-49.2003.4.02.5106 RENATA GARBONI, PATRÍCIA GARBONI, RP CONSULTING IMOBILIÁRIA LTDA. e DASIRMAS INVESTMENTS LTD., por integrarem grupo econômico de fato e, consequentemente, serem responsáveis tributárias do crédito executado pela UNIÃO FEDERAL.
2. Na exceção de pré-executividade, as alegações do excipiente devem ser respaldadas por prova que possa ser verificada de plano pelo magistrado sem a necessidade de dilação probatória (o que não ocorreu). A alegação de ilegitimidade das executadas, ora agravantes, para integrar o polo passivo da execução fiscal exige ampla dilação probatória, portanto, deve ser apreciado em sede de embargos à execução, o que afasta a apreciação da matéria pela via da exceção de pré-executividade. Precedentes e Súmula nº 393 do STJ.
3. A FAZENDA NACIONAL apresentou elementos robustos que apontam para a formação de grupo econômico de fato, bem como a prática de atos fraudulentos pelo grupo familiar GARBONNI, utilizando-se de simulação, na tentativa de blindar o seu patrimônio das inúmeras dívidas tributárias acumuladas, que somam quase de R$170 milhões.
(...)
7. Agravo de instrumento desprovido.
(TRF2, AG 5009516-29.2021.4.02.0000, Rel. Des. Fed. WILLIAM DOUGLAS, Terceira Turma especializada, j. 02/08/2022)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. GRUPO ECONÔMICO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE.
(...)
2¬ Como é cediço, embora os embargos à execução sejam o meio de defesa próprio da execução fiscal, tem-se admitido a utilização da exceção de pré-executividade para suscitar questões que possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como condições da ação, pressupostos processuais, entre outras, desde que não se faça necessária dilação probatória.
(...)
6- Ao contrário do alegado pelas Agravantes, a sua manutenção no feito originário não se deu por mera inadimplência do débito tributário, mas sim em razão da existência de provas mínimas que indicaram a ocorrência de abuso de personalidade e infração do estatuto social com o intuito de fraudar credores, dentre eles o Fisco.
7- Deste modo, sobre a alegação de ilegitimidade das Agravantes em função das questões envolvendo a existência de sucessão empresarial e grupo econômico de fato, inclusive aquelas relacionadas à ausência de movimentação financeira das contas da ASSEPA por mero erro junto ao BACEN, sobre a Universidade Trust de Recebíveis S/A, devem ser melhor analisadas em sede de embargos à execução.
8- Na espécie se mostra imperiosa a dilação probatória para infirmar as conclusões obtidas pela Fazenda Nacional e comprovadas nos autos, o que impede o conhecimento da matéria em sede restrita de agravo de instrumento. É que a Exequente trouxe aos autos substanciais indícios de formação de grupo econômico e tentativa de blindagem patrimonial com vistas ao não adimplemento das obrigações tributárias.
(...)
12- Agravo de instrumento não provido.
(TRF2, AG 5013821-56.2021.4.02.0000, Rel. Des. Fed. MARCUS ABRAHAM, Terceira Turma especializada, j. 14/12/2021)
Ressalto ainda que os Excipientes não apresentaram qualquer prova para afastar a conclusão adotada pelo TRF da 2ª Região que reconheceu o grupo econômico de fato e atribuiu responsabilidade tributária aos Executados.
Diante do exposto, NÃO CONHEÇO as exceções de pré-executividade de eventos 269 e 270, no tocante às alegações de (i) a higidez das certidões de dívida ativa que instruem a presente demanda; (ii) legalidade, proporcionalidade e razoabilidade da multa aplicada; (iii) ausência de violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório, e as INDEFIRO quanto aos pleitos de reconhecimento de prescrição para o redirecionamento e inexistência de grupo econômico, nos termos da fundamentação supra.
Com efeito, em relação ao grupo econômico, são suficientes as conclusões da 3ª Turma Especializada no julgamento do já mencionado Agravo de Instrumento nº 5005188-27.2019.4.02.0000 (minha relatoria, julg. 23.11.2021), no sentido de que a OTC Gestão Empresarial Ltda e as demais empresas envolvidas possuem comunhão de empregados, administradores e objeto social, havendo elementos indicativos de confusão patrimonial como subterfúgio para se esquivar da satisfação do crédito tributário. In verbis:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. ADMINISTRADOR. REPRESENTANTE. GRUPO ECONÔMICO.
1. A decisão agravada deferiu o pedido da Fazenda Nacional, para incluir no polo passivo da execução fiscal o administrador da pessoa jurídica dissolvida irregularmente no polo passivo, mas indeferiu a inclusão do sócio gestor, que já havia se retirado dos quadros, e do representante. Também indeferiu o redirecionamento a duas sociedades com sede nas Ilhas Virgens Britânicas, por não ter sido demonstrada a existência de fraudes, conluio ou comunhão de interesses que justificasse o reconhecimento do grupo econômico de fato.
2. A inicial do recurso apenas repete, na essência, o pedido submetido ao juízo de primeiro grau, sem agregar informações que justifiquem a inclusão do representante da sociedade no polo passivo, já tendo sido redirecionada a execução àquele que consta como administrador. A outra pessoa indicada retirou-se do quadro societário em 2008, quando faleceu.
3. Independentemente do enquadramento normativo, a jurisprudência pátria possui posicionamento uníssono no sentido de que é possível que, no curso da execução fiscal, a responsabilidade pelo pagamento das obrigações tributárias venha recair sobre outras empresas, além da devedora, contanto que seja demonstrada que elas pertencem a um grupo de sociedades sob o mesmo controle e com estrutura meramente formal, bastando, para tanto, a existência de indícios de que diversas pessoas jurídicas exercem suas atividades sob unidade gerencial, laboral e patrimonial, havendo confusão de patrimônio, fraudes, abuso de direito e má-fé com prejuízo a credores.
4. A questão fática que ampara o redirecionamento às sociedades sediadas nas Ilhas Virgens Britânicas, integrantes do grupo econômico de fato, já foi examinada por esta eg. Turma por ocasião do julgamento do agravo de instrumento nº 5010126-65.2019.4.02.0000 (rel. Des. Fed. Marcus Abraham, julg. 14.7.2020), no qual ficou demonstrada “a prática de atos que visam dificultar a satisfação do crédito tributário, tendo a União Federal apresentado diversas provas documentais, que denotam que a executada principal simulou a continuidade de funcionamento em outro ramo de atividade para obstar a satisfação do crédito tributário, utilizando-se de outras empresas [...] para continuar exercendo sua atividade de fato e percebendo lucros, em detrimento do Fisco”.
5. Agravo de instrumento parcialmente provido.
A questão fática que ampara o redirecionamento às sociedades Internacional Corporate Finance Inc. e View Investiments Corp. também já foi examinada em outro executivo fiscal e revisado por esta Eg. Turma quando do julgamento do respectivo agravo de instrumento nº 5010126-65.2019.4.02.0000, ao qual se negou provimento e cujo acórdão transitou em julgado em 4.11.2020. Confira-se excerto da respectiva ementa, citada na decisão agravada:
[...] 5. Restou suficientemente demonstrado nos autos a prática de atos que visam dificultar a satisfação do crédito tributário, tendo a União Federal apresentado diversas provas documentais, que denotam que a executada principal simulou a continuidade de funcionamento em outro ramo de atividade para obstar a satisfação do crédito tributário, utilizando-se de outras empresas, dentre elas a Agravante, para continuar exercendo sua atividade de fato e percebendo lucros, em detrimento do Fisco.
6. A Agravante não trouxe qualquer elemento capaz de afastar o conjunto probatório dos autos, se limitando a afirmar, de forma genérica e sem qualquer respaldo, que a Fazenda não teria provado a alegação de grupo econômico. [...]
(rel. Des. Fed. Marcus Abraham, julg. 14.7.2020)
Superada, pois, a controvérsia relativa à formação do grupo econômico de fato composto pela devedora originária, juntamente com Internacional Corporate Finance Inc e View Investments Corp, passo à análise da prescrição para o redirecionamento da execução fiscal.
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do REsp nº 1.201.993, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 444/STJ), em dezembro de 2019, firmou o seguinte:
(i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual;
(ii) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 1.101.728/SP, no rito do art. 543-C do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN). O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos termos do art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC - fraude à execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e,
(iii) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional”.
Como se vê, a aplicação da aludida teoria da actio nata, segundo a qual o termo a quo do prazo prescricional é o momento da ocorrência da lesão ao direito, continuou sendo acolhida pelo E. STJ após o julgamento do Tema nº 444 dos Recursos Repetitivos. Nesse ponto, mister se faz lembrar que o caso dos autos não trata de mera dissolução irregular e inadimplemento de débitos, a ensejar a aplicação simples e automática do item i do supracitado Tema, mas sim da verificação de grupo econômico ardiloso, com o intuito de inviabilizar a satisfação dos créditos tributários em cobrança.
Nesse contexto, é sabido que, na maior parte das vezes, os pedidos de redirecionamento só são possíveis à medida em que a parte exequente se aprofunda em suas diligências no sentido de localizar bens para pagamento dos débitos em cobrança e identifica e analisa as diversas empresas integrantes do grupo econômico, fazendo o liame entre elas.
Assim, é preciso um exame minucioso de cada caso concreto, permeado com o conjunto de indícios/documentos coletados, dada a dificuldade de se estabelecer o marco prescricional inicial para redirecionar em hipóteses que envolvem a prática de atos ilícitos por grupo econômico de fato como ensejadores da responsabilidade solidária.
Ademais, no item iii, resta certo que, “em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional”. Vale dizer, a configuração da prescrição não se faz apenas com a aferição do decurso do lapso quinquenal. É imprescindível a inércia da exequente.
Nesse aspecto, é importante frisar que o fundamento que ensejou a inclusão da agravante no polo passivo foi a sua participação em grupo econômico de fato com a devedora originária, a sociedade empresária OTC Gestão Empresarial Ltda, com a constatação de dissolução irregular desta e da inexistência de bens penhoráveis, bem como a juntada das informações e dos documentos coletados pela exequente em suas diligências investigativas.
Observa-se que, além da tentativa infrutífera de penhora on-line ainda em 2016 (evento 14, proc. orig.), ano em que foi ajuizada a execução, constam diligências negativas realizadas na sede da executada originária, em 30/08/2017 (evento 39, proc. orig.) e em 23/01/2019 (evento 56, proc. orig.), tendo a exequente pleiteado a inclusão da agravante no polo passivo em 12/03/2019 (evento 70, proc. orig.), não subsistindo, desse modo, a alegação de inércia da exequente, bem como o transcurso do lapso quinquenal.
Por fim, é de se afastar a apontada necessidade de instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica para a hipótese em exame. Isso porque há verdadeira incompatibilidade entre a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, trazido pela lei geral (Código de Processo Civil), e o regime jurídico da lei especial aplicada ao caso (Lei de Execução Fiscal), já que este último não comporta a apresentação de defesa sem prévia garantia do juízo, nem a automática suspensão do processo, como ditada pelo art. 134, § 3º, do CPC/2015.
Destaque-se que se mantém firme o entendimento da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça de que é desnecessária a instauração de contraditório prévio para o redirecionamento da execução fiscal, quando evidenciadas as situações previstas nos artigos 124 e 133 do CTN. Nesse sentido, as seguintes ementas: AgInt no AREsp n. 2.099.180/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, DJe de 16/3/2023; AgInt no AREsp n. 1.766.242/ES, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJe de 31/8/2022; AgInt no REsp 1742004/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 11/12/2020; AgInt no REsp 1833413/SE, Rel. Ministro OG FERNANDES, DJe 18/05/2021; AgInt no REsp n. 2.010.157/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, DJe de 19/12/2022; REsp n. 2.042.667, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe de 20/12/2022.
Embora tal assunto, que abrange a compatibilidade ou não do aludido incidente com o rito próprio da execução fiscal e a identificação das hipóteses de imprescindibilidade de sua instauração, esteja sendo apreciado no STJ, mediante a afetação do ‘Tema Repetitivo 1209’; a determinação de suspensão da tramitação de processos somente se dirigiu àqueles com recurso especial e/ou agravo em recurso especial interposto, em tramitação na Segunda Instância e/ou no STJ, o que não é o caso.
Ademais, não se pode olvidar que o prévio conhecimento do redirecionado acerca de eventual inclusão de seu nome no polo passivo pode acarretar o esvaziamento das medidas constritivas futuras, ao passo que o risco de expropriação do patrimônio do devedor é inerente ao processo executivo instaurado em seu desfavor, cuja finalidade precípua é a satisfação do crédito por meio de atos de constrição.
Do exposto, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por CLAUDIA NEIVA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002094461v4 e do código CRC 9e4455d2.
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Signatário (a): CLAUDIA NEIVA
Data e Hora: 3/10/2024, às 11:2:26