Apelação Cível Nº 5007102-44.2022.4.02.5102/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, contra sentença que julgou procedente o pedido de anulação dos créditos tributários relacionados ao Auto de Infração 0110100.2017.01024 (PA nº 10730-722.630/2017-02), extinguindo o processo com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do CPC, condenando-se, ainda, a União na repetição do indébito tributário, corrigido pela SELIC, por restituição ou compensação, a critério do autor, além de custas e honorários de 10% sobre o valor da causa.
Entendeu o juízo que não haveria que se falar em prescrição para ajuizamento da ação anulatória, em virtude da ocorrência de parcelamento ().
Opostos embargos de declaração, foi rejeitada a arguição de omissão por ausência de fundamentação ().
Em sede de apelação (), a União requer a reforma da sentença, a fim de que seja reconhecida a prescrição da pretensão anulatória, julgando-se improcedente o pedido, inclusive quanto à repetição do indébito.
Alega que "o art. 174, parágrafo único, IV, do CTN diz respeito à interrupção da prescrição da pretensão de cobrança e não para a sua anulação", que o STJ fixou a tese de que o prazo aplicável é de cinco anos (tema 229), que o art. 151, VI, do CTN também não tem efeito sobre prazo de prescrição anulatória ou para repetição de indébito.
Em contrarrazões, a parte autora requer que seja negado provimento ao recurso, com majoração dos honorários advocatícios ().
Afirma que "prazo para prescrever dívida oriunda do parcelamento tributário, só pode ser contada a partir da data de parcelamento da 1ª parcela, que, no presente foi posterior ao ajuizamento da ação que se deu em 25/09/2022", consoante precedentes que cita, os quais apontam que "o prazo prescricional deve ser contado da data da extinção parcial do crédito tributário, que ocorre com o pagamento de cada parcela".
Destaca, ainda, que o art. 3º da Lei 14.010/2020 impediu/suspendeu os prazos prescricionais até 30/10/2020 (Covid-19), e que o CARF julgou favoravelmente ao contribuinte em 06/10/2021 (tributação da pessoa jurídica e não da pessoa física), mas, ainda, assim, o parcelamento não foi extinto.
Subiram os autos.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Da admissibilidade:
Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
2. Do objeto da apelação:
A União pretende a reforma da sentença, a fim de que seja reconhecida a prescrição para ajuizamento da presente ação anulatória, afastando-se a interrupção e suspensão em virtude do parcelamento.
3. Do caso concreto:
Trata-se de ação de procedimento comum, ajuizada para (i) "declaração de nulidade do Auto de Infração nº 10730- 722.630/2017-02 em razão do vício substancial contido na autuação da Receita Federal que o torna inválido", (ii) "devolução dos valores pagos (Repetição do Indébito) e demais que vierem a ser pagas no curso dos autos, devidamente corrigida e acrescida de juros legais, na forma da Lei", além da (iii) condenação da União em honorários e ressarcimento de custas ().
Relata a parte autora que foi autuada por valores recebidos em sua pessoa física em 2012, 2013 e 2014 (Processo Administrativo nº 10730-722.630/2017-02), da empresa PONTO ON LINE CURSOS LTDA, do qual é sócia, diante de suposta indevida classificação como isentos, apurando-se imposto complementar de R$ 67.945,90, com juros e multa, no total de R$ 147.942,69.
Contudo, tratar-se-ia, de fato, de distribuição de lucros e dividendos, e portanto, isentos do imposto de renda, sendo certo que a empresa também foi autuada, já tendo impugnado, razão pela qual aguardou pelo julgamento do recurso da pessoa jurídica.
Enquanto isso, para evitar maiores complicações, parcelou o débito, a fim de reduzir a multa e se beneficiar do programa de parcelamentos recentemente aberto (PERT), conforme orientação dos demais sócios autuados pela mesma situação, e para evitar, inclusive, o protesto em cartório.
E que sobreveio a decisão do CARF, reconhecendo a legalidade das declarações prestadas pela empresa e seus sócios e, em contrapartida, a ilegalidade das autuações fiscais realizadas contra a pessoa jurídica e os sócios em conta de participação, os quais foram orientados a buscar a devolução dos valores indevidamente recolhidos pelas vias próprias, o que, no caso do autor, se fez pela presente demanda.
O CARF teria reconhecido que "os valores distribuídos aos professores especialistas e que eram Sócios em Conta de Participação era lucros e não remuneração pela prestação dos serviços".
Assim, busca o ressarcimento do que pagou indevidamente e deixar de pagar as demais parcelas do PERT, inexistindo prescrição das parcelas pagas, consoante art. 165, I, do CTN c/c art. 39, §4º, da Lei 9.250/95.
Dá à causa o valor de R$ 100.649,37.
A tutela de urgência é indeferida (suspensão da exigibilidade) ().
Em contestação (), a União postula pela (i) extinção sem resolução do mérito, por falta de interesse de agir, seja quanto à anulação do débito fiscal seja quanto à pretensão repetitória, diante do parcelamento e confissão; (ii) caso contrário, pela improcedência: (a) diante da prescrição da pretensão anulatória e, consequentemente, pelo descabimento do pedido de devolução de eventuais pagamentos; ou (b) diante da prescrição quinquenal da pretensão repetitória.
Relata que foram lavrados dois autos de infração contra a PONTO ON-LINE CURSOS LTDA (IRPJ e IRRF - multa isolada e juros em razão de retenções não realizadas entre 2012 e 2014, por utilização de sociedade em conta de participação para realizar pagamentos a prestadores de serviços disfarçados de lucros e dividendos).
A impugnação da empresa foi julgada improcedente, o que veio a ser revisto pelo CARF, "reconhecendo a validade formal da sociedade em conta de participação-SCP, por não existir vedação à participação do sócio participante nas atividades empresariais, mas sim uma consequência jurídica caso isso ocorra, passando o sócio participante a responder solidariamente pelas obrigações em que intervier, conforme previsto no Art.993, Parágrafo Único, do Código Civil."
O autor foi notificado em 19/09/2017, por omissão de valores recebidos nos referidos anos da mesma empresa, da qual é sócio por conta de participação, os quais não poderiam ser enquadrados como distribuição de lucros e dividendos, mas sim prestação de serviços, afastando a isenção. Mas o autor não teria apresentado defesa administrativa, realizando pedido de parcelamento - PERT em 28/09/2017 (e não 29/09/2017), em razão do qual, configurada confissão de dívida, o Fisco entendeu por concluído o auto de infração. E somente após o julgamento do CARF (autuação pessoa jurídica), é que o autor se sentiu prejudicado.
Neste contexto, afirma que "o parcelamento constitui manifestação de reconhecimento inequívoco da dívida, confissão irretratável e que por si obsta a impugnação dos valores incluídos em parcelamento".
Alega, ainda, que tendo sido notificado do lançamento em 19/09/2017, ocorreu a prescrição da ação anulatória, nos termos do artigo 1º do Decreto nº 20.910/1932, antes de seu ajuizamento, destacando-se a tese firmada no tema 229/STJ, no sentido de que o referido prazo conta da notificação do lançamento. E "a incidência do art. 174, parágrafo único, IV, do CTN, diz respeito à interrupção da prescrição da pretensão de cobrança e não para a sua anulação", o mesmo raciocínio se aplicando ao art. 151, VI, do CTN. Cita precedentes neste sentido. Por consequência da confissão, também não haveria que se falar em pretensão repetitória, para o que também se postula, subsidiariamente, pela respectiva prescrição.
Em réplica, a parte autora suscita que (i) o prazo prescricional apontado pela União (5 anos da notificação do lançamento pelo Decreto nº 20.910/32) aplica-se em caso de lançamento de ofício (RESp 947.206), sendo que o caso concreto trata de lançamento por homologação; (ii) que o não reconhecimento do direito autoral configura enriquecimento ilícito, sendo que a União continua recebendo as parcelas do parcelamento; (iii) que a devolução dos valores pode ser requerida em cinco anos a contar da data do pagamento indevido (art. 168, I, c/c, 165, I, do CTN); (iv) que o pagamento indevido se iniciou em 29/09/2017, de sorte que, ajuizada a ação em 25/09/2022, não há prescrição ().
Sentença ( e ), apelação da União () e contrarrazões () já relatados.
4. Do mérito:
O autor relata que estava em análise a defesa apresentada pela empresa, razão pela qual não impugnou o débito, no aguardo da referida solução, mas enquanto isso aderiu a programa especial de regularização tributária, em 28/09/2017 (). Por tal razão, a presente ação, ajuizada em 25/09/2022, seria tempestiva. Também aduz que o prazo prescricional se inicia com a extinção do crédito tributário, o que, no caso de parcelamento, ocorreria com o pagamento de cada parcela.
O autor postulou pela declaração de nulidade de sua autuação fiscal e pela devolução dos valores que veio a recolher (e ainda estava recolhendo) a partir do parcelamento.
E não se trata de lançamento por homologação, mas lançamento de ofício, consoante informado por oportunidade da autuação (, fl. 1) e de acordo com o art. 149 do CTN.
Pois bem.
À parte a discussão sobre a possibilidade ou não da interrupção do referido prazo pelo parcelamento, o fato é que o fundamento que também serviu de base para a atuação do autor restou afastado administrativamente, ainda que por impugnação somente da empresa, sendo a última decisão administrativa proferida em 06/10/2021 () e a presente ação ajuizada em 25/09/2022.
Não se pode admitir a manutenção da autuação em face do autor, mesmo que este não tenha impugnado sua autuação administrativamente, inclusive procedendo a parcelamento, o que importa em confissão do débito, pois seria um contrassenso inadmissível que os mesmo fatos jurídicos considerados inaptos em face da empresa, possam constituir, neste caso, fundamento contra o sócio.
O autor se viu obrigado a proceder ao parcelamento, para não sofrer os consectários da condição de devedor, devendo-se prestigiar, ademais, a boa-fé do contribuinte, que procedeu ao pagamento, mesmo sabendo não ser devido.
De toda forma, também não se observa o transcurso do prazo prescricional.
Em apreciação do tema 229 (RECURSO ESPECIAL Nº 947.206 - RJ), o E. STJ afirmou que "o prazo prescricional adotado em sede de ação declaratória de nulidade de lançamentos tributários é qüinqüenal, nos moldes do art. 1º do Decreto 20.910/32".
Contudo, no caso concreto concernente ao referido recurso paradigma, conforme destaque do respectivo relator, o E. STJ também estabeleceu que "em ação anulatória de lançamentos fiscais ajuizada cumuladamente com ação de repetição de indébito relativo aos mesmos tributos, o prazo prescricional é quinquenal, contado a partir da extinção do crédito tributário", consoante art. 168, I, do CTN.
In casu, o autor foi notificado em 19/09/2017 (, fl. 4), mas aderiu a parcelamento em 28/09/2017 (), pagando a primeira parcela na mesma data (), sendo a presente ação ajuizada em 25/09/2022.
Por tais razões, não há que se falar na prescrição para ajuizamento da ação, restando prejudicada a alegação de que os artigos 174 e 151 do CTN não se aplicam às pretensões do contribuinte.
Acrescente-se que a morosidade do Fisco quanto ao encerramento do contencioso administrativo não pode prejudicar o contribuinte.
Assim, considerando que o autor foi notificado em 19/09/2017, o qual alega que já havia impugnação da empresa, fato não refutado (não consta a data desta impugnação, mas a União informou que a primeira decisão administrativa foi proferida em 27/10/2017), cuja última decisão fora proferida em 06/10/2021 (favorável à empresa), e que, além disso, houve pagamentos a partir de 28/09/2017, a ação ajuizada em 25/09/2022 revela-se tempestiva.
5. Dos honorários recursais
Estabelece o §11 do art. 85 do CPC/2015 que "o tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento".
Na forma da jurisprudência do STJ, é devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes simultaneamente os seguintes requisitos: a) decisão recorrida publicada a partir de 18/03/2016; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso (STJ, AgInt nos EAREsp 762.075/MT, Rel. Ministro Felix Fischer, Rel. p/ acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, DJe de 07/03/2019).
Diante da sucumbência da apelante e do trabalho adicional realizado em grau recursal pelo advogado do apelado, impõe-se majorar em 1% (um por cento) os honorários advocatícios fixados na sentença recorrida.
6. Conclusão
Dessa forma, é de rigor que a sentença de primeiro grau seja integralmente mantida.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação. Ante a sucumbência recursal, com fulcro no §11, do art. 85 do CPC/2015, majoro em 1% (um) por cento a verba honorária fixada na sentença.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002074358v204 e do código CRC 0782f6f1.
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Signatário (a): PAULO LEITE
Data e Hora: 10/10/2024, às 10:12:59