Apelação Cível Nº 5002800-92.2020.4.02.5117/RJ
RELATORA: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Apelação interposta por VISASTEC TELEFONIA LTDA em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal de São Gonçalo, que, nos autos de Ação de Procedimento Comum, julgou improcedente o pedido formulado, que objetivava a restituição dos valores retidos ao contribuinte pela sistemática da Lei nº 9.711/98 relativos às competências de 05/2008 até 05/2013. No mais, (i) condenou a autora ao pagamento das custas, no valor de R$ 1.915,38 (teto de recolhimento); (ii) condenou a autora ao pagamento de honorários advocatícios, a serem calculados sobre o valor atualizado da causa, na forma do art. 85, §4º, II, do CPC.; e (iii) fixou os honorários advocatícios no valor de 10% dos até primeiros 200 salários mínimos que compuserem o valor da causa, aplicando-se, sobre o excedente, as alíquotas mínimas previstas no art. 85, §3º, do CPC, "mas sempre se preservando como mínimo, para evitar o pagamento ínfimo, o valor de um salário-mínimo a título de honorários advocatícios, caso a aplicação dos percentuais fixados em lei conduza a patamar inferior" (Evento 50, dos autos originários).
2. Na r. sentença, concluiu-se que (i) o direito de pleitear a repetição do indébito tributário extingue-se após o decurso do prazo prescricional de cinco anos, o qual, no caso dos autos, deve ser contado da extinção do crédito tributário; (ii) como os créditos tributários em relação aos quais a autora pretende a restituição foram extintos entre maio de 2008 e maio de 2013, essa pretensão restitutória foi fulminada pela prescrição entre maio de 2013 e maio de 2018, muito antes do ajuizamento desta demanda, em 25/05/2020; (iii) a instauração de processo administrativo é irrelevante para a contagem do prazo prescricional.
3. Em suas razões recursais, a autora alega que, em 06/06/2013, protocolou Pedidos Eletrônicos de Restituição de Créditos (PER/DCOMP) referentes à retenção da contribuição previdenciária de 11% nas notas fiscais emitidas no período de 05/2008 até 05/2013, com fulcro na Lei 9.711/98.
Narra que, diante da inércia na apreciação dos pedidos, impetrou o Mandado de Segurança nº 0127369-61.2017.4.02.5117, no qual foi determinada a sua apreciação em 60 dias, ocorrendo o indeferimento administrativo do pleito.
Argumenta que não se aplica o prazo do art. 168 do CTN para o caso de valores retidos na sistemática do art. 23 da Lei 9.711/98, pois esse prazo de prescrição é dirigido à apreciação de procedimentos administrativos fiscais que tratam de repetição de indébito decorrente de pagamento indevido e, no caso, a restituição envolve retenção de contribuição previdenciária.
Sustenta que ao pedido de restituição aplica-se o art. 253, II, do Decreto nº 3.048/99, segundo o qual o direito de pleitear restituição ou de realizar compensação de contribuições ou de outras importâncias extingue-se em cinco anos, contados da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa, o que, na hipótese, ocorreu em 13/12/2017 e 21/02/2018.
Defende que a aplicação do art. 3º do Decreto-Lei nº 4.597/42, que trata da interrupção da prescrição pela pedido administrativo de restituição.
Alega que impetração do Mandado de Segurança, em 29/05/2017, interrompeu o prazo prescricional para se pleitear a restituição, de modo que somente a partir do trânsito em julgado, em 23/08/2019, iniciou-se a contagem do prazo para ajuizamento de ação visando a restituição dos valores retidos pela sistemática da Lei nº 9.711/98.
Cita que a r. sentença se equivoca ao considerar que o Mandado de Segurança teria sido proposto em 25/05/2020.
Afirma que os pedidos de restituição administrativa foram rejeitados por irregularidade na forma de preenchimento da guia e documentação incompleta, embora a própria RFB tenha confirmado o recolhimento das contribuições.
Aduz que buscou apresentar os documentos pendentes, sem êxito, e que formalidades não devem constituir óbices ao direito do contribuinte de restituição de valores, previsto na Lei nº 9.711/98, devendo ser buscada a verdade real (Evento 57, dos autos originários).
4. Em suas contrarrazões, a União requer o desprovimento do recurso, prestigiando a r. sentença (Evento 62, dos autos originários).
5. O Ministério Público Federal manifestou-se pela não intervenção no feito (Evento 06).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os seus pressupostos de admissibilidade, conheço da Apelação, que não merece ser provida.
2. Conforme relatado, trata-se de Apelação em face de r. sentença que julgou improcedente o pedido formulado, que objetivava a restituição de valores a título de contribuição previdenciária retidos em notas fiscais pela sistemática da Lei nº 9.711/98, relativos às competências de 05/2008 a 05/2013.
3. Em seu recurso, a autora pretende afastar a prescrição para repetição de indébito reconhecida na r. sentença.
4. Mandado de Segurança nº 0127369-61.2017.4.02.5117
A autora narra que, em 06/06/2013, protocolou Pedidos Eletrônicos de Restituição de Créditos (PER/DCOMP) referentes à retenção da contribuição previdenciária de 11% nas notas fiscais emitidas no período de 05/2008 até 05/2013, com fulcro na Lei 9.711/98, e, diante da inércia na apreciação dos pedidos, impetrou o Mandado de Segurança nº 0127369-61.2017.4.02.5117, em 29/05/2017, cuja sentença determinou a apreciação da PER/DCOMP em 60 dias, com trânsito em julgado, em 23/08/2019 - data que aponta como termo interruptivo do prazo prescricional.
Contudo, não há previsão legal de que o trânsito em julgado de demanda ajuizada com objetivo de dar andamento ao pedido de restituição administrativa interrompa a prescrição para a ação de repetição de indébito.
Por outro lado, interrompe o prazo prescricional para repetição de indébito a impetração de mandado de segurança que vise a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da jurisprudência do E. STJ - o que não ocorreu na hipótese.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À COMPENSAÇÃO. DECLARAÇÃO. SÚMULA 213 DO STJ. VALORES RECOLHIDOS ANTERIORMENTE À IMPETRAÇÃO NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE.
1. O provimento alcançado em mandado de segurança que visa exclusivamente a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, tem efeitos exclusivamente prospectivos, os quais somente serão sentidos posteriormente ao trânsito em julgado, quando da realização do efetivo encontro de contas, o qual está sujeito à fiscalização pela Administração Tributária.
2. O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante.
3. Esta Corte Superior orienta que a impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, entendimento esse que, pela mesma ratio decidendi, permite concluir que tal interrupção também se opera para fins do exercício do direito à compensação declarado a ser exercido na esfera administrativa, de sorte que, quando do encontro de contas, o contribuinte poderá aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração.
4. Embargos de divergência providos.
(EREsp n. 1.770.495/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/11/2021, DJe de 17/12/2021)
Rejeita-se, portanto, a tese autoral.
5. Art. 253, II, do Decreto nº 3.048/99 - Inaplicável
O art. 253, II, do Decreto nº 3.048/991 - que tem a mesma redação do art. 168, II, do CTN - prevê que o prazo prescricional de 5 (cinco) anos para repetição do indébito é contado da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa que tenha reformado, anulado ou revogado a decisão condenatória.
O dispositivo se aplica aos indébitos originados de processos administrativos de autuação fiscal.
Por sua vez, o caso dos autos trata de indébito originado de recolhimento indevido, o que atrairia a aplicação do art. 253, I, do Decreto nº 3.048/99, o qual tem a mesma redação do art. 168, II, do CTN, que conta o prazo prescricional da data do pagamento ou recolhimento.
Logo, sem razão a recorrente quanto ao ponto.
6. Art. 3º do Decreto-Lei nº 4.597/42 - Inaplicável
O art. 3º do Decreto-Lei nº 4.597/42 dispõe que a prescrição das dívidas, direitos e ações a que se refere o Decreto nº 20.910/32, somente pode ser interrompida uma vez, e recomeça a correr, pela metade do prazo, da data do ato que a interrompeu, ou do último do processo para a interromper; consumar-se-á a prescrição no curso da lide sempre que a partir do último ato ou termo da mesma, inclusive da sentença nela proferida, embora passada em julgado, decorrer o prazo de dois anos e meio.
Não se aplica o Decreto nº 20.910/32 na hipótese, pois prescrição e decadência, no âmbito do direito tributário, são matérias reservadas à lei complementar, qual seja, a Lei nº 5.107/66 - Código Tributário Nacional, recepcionado pela CF/88 com status de lei complementar.
A propósito, precedente desta E. 4ª Turma do TRF da 2ª Região:
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PROTESTO JUDICIAL PARA INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. POSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESPROVIDOS. (...). 2. Inaplicável, à espécie, o vetusto Decreto nº 20.910/32, pois a Carta Fundamental estabelece que sobre a prescrição e a decadência tributárias aplicar- se-á o disposto em lei complementar dispondo sobre normas gerais em matéria tributária, como veio a ser recepcionada, pela CF/88, a Lei nº 5.107/66 - Código Tributário Nacional. 3. O artigo 174 do Código Tributário Nacional se destina à cobrança de créditos tributários pela Fazenda Pública e, em princípio, não é aplicável a pedidos de compensação/repetição de indébito, regidos pelo artigo 168 do mesmo diploma legal. Entretanto, o Código Tributário Nacional (art. 108, I) prevê a possibilidade de utilização da analogia em face da ausência de disposição expressa. O entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça acerca do tema é no sentido de que o protesto judicial interrompe o prazo prescricional para pedido de repetição de indébito. 4. Tendo em vista que a ação foi interposta em 18/03/2010, sendo que o início do prazo prescricional deve ser a data do depósito de 70% (setenta por cento) restantes do valor global realizado em 25/09/2002. Entretanto, houve o ajuizamento de protesto judicial, em 21/09/2007, com objetivo de interromper a prescrição para o ajuizamento da ação de repetição de indébito. Assim, constata- se que a presente ação foi proposta antes do término do novo prazo prescricional quinquenal, e, por conseguinte, a prescrição deve ser afastada. (...)
(TRF2, Apelação Cível 0004216-83.2010.4.02.5101, 4ªTurma, Rel. Des. Fed. FERREIRA NEVES, DJe 06/05/2019) - Grifos nossos
Inclusive, o E. STJ já se manifestou no sentido de não ser aplicável a disposição do art. 9º do Decreto nº 20.910/32, pois o CTN figura como norma especial que rege a matéria. Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO. TRIBUTÁRIO. INAPLICABILIDADE DO ART. 9º DO DECRETO Nº 20.910/1932.
1. O acórdão recorrido se manifestou de forma clara e fundamentada sobre a matéria posta em debate na medida necessária para o deslinde da controvérsia. Não há que se falar, portanto, em negativa de prestação jurisdicional, visto que tal somente se configura quando, na apreciação de recurso, o órgão julgador insiste em omitir pronunciamento sobre questão que deveria ser decidida, e não foi.
2. Esta Corte já se manifestou no sentido de que, na seara tributária, que possui regramento específico, a interrupção da prescrição faz surgir novo prazo prescricional quinquenal (art. 174 do Código Tributário Nacional), seja em favor da Fazenda Pública, seja em favor do contribuinte, o que afasta a incidência do art. 9º do Decreto nº 20.910/1932 (recontagem pela metade do prazo prescricional já interrompido), não havendo que se falar em prescrição na hipótese. Nesse sentido: EDcl no REsp 1.042.524/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 31/03/2014.
3. Agravo interno não provido.
(STJ, AgInt no REsp n. 1.719.713/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 11/9/2018, DJe de 18/9/2018) - Grifos nossos.
Deste modo, não prospera a pretensão do recorrente.
7. Prescrição para repetição de indébito tributário
Acerca da prescrição para as ações de repetição de indébito tributário envolvendo tributos sujeitos a lançamento por homologação, tanto o C. Supremo Tribunal Federal quanto o E. Superior Tribunal de Justiça possuem jurisprudência firmada sob o rito da repercussão geral e dos recursos repetitivos, respectivamente.
Confira-se :
É inconstitucional o art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005, de modo que, para os tributos sujeitos a homologação, o novo prazo de 5 anos para a repetição ou compensação de indébito aplica-se tão somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. (Tema 4 / STF)
Para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN. (Tema 137 / STJ)
Portanto, nos termos do art. 168, I, do CTN, com a redação dada pela Lei Complementar n. 118/2005, o contribuinte tem o direito de pleitear a restituição ou compensação do indébito no prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito tributário.
Vale registrar que o prazo prescricional, para fins de restituição de indébito de tributo indevidamente recolhido, não se interrompe ou suspende em face de pedido formulado na esfera administrativa.
Nesse sentido, a Súmula nº 625 do STJ e precedentes da E. Corte Superior:
"O pedido administrativo de compensação ou de restituição não interrompe o prazo prescricional para a ação de repetição de indébito tributário de que trata o art. 168 do CTN nem o da execução do título judicial contra a Fazenda Pública".
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. PEDIDO ADMINISTRATIVO DE COMPENSAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA DE INTERRUPÇÃO E/OU SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO. PRECEDENTES.
1. Esta Corte já se manifestou no sentido de que o pedido administrativo de compensação do crédito tributário não caracteriza a interrupção do prazo prescricional para a ação de execução.
Precedentes: AgRg no REsp 1.575.004/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14/3/2016; REsp 1.248.618/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 13/2/2015; AgRg no AgRg no REsp 1.217.558/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 19/4/2013.
2. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no AREsp 1394816/SP, Rel. Min. Mauri Campbell Marques, Segunda Turma, Dje: 16/04/2019).
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. FINSOCIAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. “TESE DOS CINCO MAIS CINCO”. ENTENDIMENTO CONSAGRADO EM RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (REsp 1.002.932/ SP). PEDIDO ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO. SUSPENSÃO DO PRAZO. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. (...)
3. “O prazo prescricional, para fins de restituição de indébito de tributo indevidamente recolhido, não se interrompe e/ou suspende em face de pedido formulado na esfera administrativa” (AgRg no Ag 629.184/MG, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, Primeira Turma, DJ 13/6/05).
4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento.
(STJ, EDcl no REsp 1.057.662/AL, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 17/05/2011, DJe 26/05/2011)
No caso em apreço, a autora ajuizou a presente ação em 25/05/2020 pretendendo a restituição dos recolhimentos de contribuição previdenciária efetuados por meio de retenção de 11% sobre as notas fiscais emitidas, no período de 05/2008 a 05/2013.
Inegavelmente, a pretensão encontra-se prescrita, porquanto ultrapassados mais de cinco anos entre o ajuizamento da ação e a extinção do crédito tributário - que, no caso, ocorreu com a retenção do tributo.
8. Conclui-se, portanto, que a r. sentença que reconheceu a prescrição para ação de repetição de indébito merece ser mantida. Por consequência, restam prejudicadas as alegações quanto ao mérito do indeferimento dos pedidos administrativos de restituição.
9. Honorários recursais - art. 85, § 11, do CPC
Sobre a majoração dos honorários advocatícios, em grau recursal, o E. STJ, nos REsp's nºs 1.865.553/PR, 1.865.223/SC e 1.864.633/RS representativos da controvérsia (Tema 1.059), firmou a tese de que a “A majoração dos honorários de sucumbência prevista no art. 85, § 11, do CPC pressupõe que o recurso tenha sido integralmente desprovido ou não conhecido pelo tribunal, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente. Não se aplica o art. 85, § 11, do CPC em caso de provimento total ou parcial do recurso, ainda que mínima a alteração do resultado do julgamento ou limitada a consectários da condenação".
Nada obstante, o E. STJ, no julgamento do EAREsp nº 762.075/MT, vinha apontando os requisitos - cumulativos - necessários para a fixação de honorários recursais, quais sejam: (i) provimento jurisdicional recorrido publicado a partir de 18/03/2016 - vigência do CPC/15; (ii) recurso integralmente não conhecido ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e (iii) anterior condenação em honorários advocatícios, em desfavor da parte recorrente.
Nesse contexto, os honorários advocatícios anteriormente fixados na sentença devem ser majorados em 1% (um por cento), na forma do art. 85, §11, do CPC/15.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à Apelação, majorando em 1% (um por cento) os honorários advocatícios anteriormente fixados na sentença, nos termos do art. 85, §11 do CPC.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002077467v65 e do código CRC a093c673.
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