Apelação Cível Nº 0038844-97.2016.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal REIS FRIEDE
RELATÓRIO
Trata-se de autos que retornaram da Vice-Presidência deste Tribunal para reexame do acórdão anteriormente proferido (Evento 12), assim ementado:
"APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. ARTS. 98 A 102 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 (CPC/2015). AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS AO GOZO DO BENEFÍCIO. REVOGAÇÃO. CABIMENTO. ANULAÇÃO DE PROCESSO DE REVISÃO DO ATO ADMINISTRATIVO CONCESSIVO DE APOSENTADORIA. DESCABIMENTO. PODER DE AUTOTUTELA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ATO DE NATUREZA COMPLEXA. EXERCÍCIO DE ATIVIDADES INSALUBRES. APOSENTADORIA ESPECIAL. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO RGPS (LEI 8.213/91). MATÉRIA DECIDIDA PELO STF A PARTIR DO JULGAMENTO DO MI 721. LIMITES DO JULGADO QUE NÃO CONTEMPLAM O DIREITO À CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES INSALUBRES/PERIGOSAS PARA COMUM, NEM SUA CONSEQUENTE AVERBAÇÃO PARA FINS DE APOSENTADORIA POR IDADE OU TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECURSO E REEXAME OFICIAL CONHECIDOS E PROVIDOS.
1. O cerne da controvérsia ora posta a deslinde cinge-se em analisar a possibilidade de revisão de ato administrativo de concessão de aposentadoria a servidor público que utilizou a conversão em comum do tempo de serviço trabalhado em locais ou condições insalubres.
2. O direito à gratuidade judiciária, em concretização ao direito constitucionalmente garantido de acesso à Justiça, está encartado e disciplinado nos arts. 98 a 102 doCódigo de Processo Civil de 2015 (CPC/2015). Para gozar dos benefícios da gratuidade judiciária, a interessada poderá postulá-los na petição inicial, mediante declaração de hipossuficiência, que, segundo a legislação processual, no caso das pessoas naturais, tem presunção de veracidade. Todavia, essa presunção não é absoluta, de modo que, diante de elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão da gratuidade da Justiça, o Juízo poderá indeferí-la, não sem antes instar a parte a comprovar que preenche as condições ao gozo do benefício.
3. O C. Superior Tribunal de Justiça (STJ) já se posicionou a respeito ao afirmar que “não é ilegal condicionar o juiz a concessão da gratuidade à comprovação da miserabilidade jurídica, se a atividade ou o cargo exercido pelo interessado fazem em princípio presumir não se tratar de pessoa pobre” (STJ-RT 686/185).
4. Perlustrando o caderno processual, extrai-se, especialmente da análise do comprovante de rendimentos encartada, que o demandante é servidor público federal, e percebia, em agosto de 2016, remuneração bruta no valor de R$ 5.209,08 (cinco mil, duzentos e nove reais e oito centavos), e líquida no valor de R$ 4.645,20 (quatro mil, seiscentos e quarenta e cinco eais e vinte centavos), o que importa em renda mensal superior ao limite de isenção - R$ 1.903,98 (hum mil, novecentos e três reais e noventa e oito centavos) em abril de 2015 - para o imposto de renda e também superior a três salários mínimos, o que, na ausência de outros elementos de prova que demonstrem a hipossuficiência do apelado, não dá ensejo à concessão do benefício de gratuidade de justiça requerido, mormente diante da renda média auferida pelo trabalhador brasileiro. Demais disso, quando da impugnação da concessão do benefício pela ré, em sede de contestação, o autor, por ocasião de sua réplica, deixou de adunar documentos referentes às suas despesas mensais que permitissem a conclusão do comprometimento de sua renda salarial e da sua impossibilidade de suportar as despesas do processo. Por fim, veja-se que o autor sequer aventou a possibilidade de postular o parcelamento das despesas processuais, segundo o estatuído no § 6.º, do art. 98, do vigente Estatuto Processual Civil.
5. Tem sido orientação desta E. Corte adotar, como critério objetivo da presunção do estado de miserabilidade jurídica, o percebimento de renda mensal inferior a 03 (três) salários mínimos, valor esse também utilizado, via de regra, pela Defensoria Pública para o atendimento dos seus assistidos, e igualmente próximo ao valor do limite de isenção do imposto de renda, o que confirma a possibilidade de revogação do direito concedido.
6. A Administração Pública pode rever e invalidar seus próprios atos, apoiada no seu poder de autocontrole e autogestão, sobretudo quando se encontrem eles eivados de ilegalidade, em nome dos princípios que norteiam a probidade administrativa, quais sejam: da legalidade e da moralidade (inteligência da Súmula n.º 473 do Supremo Tribunal Federal - STF).
7. Inicialmente, em casos semelhantes ao retratado nos autos, considerava-se que a decadência administrativa não se aplicava aos atos nulos, mas somente aos anuláveis. Nessa linha, havia vários julgados desta Corte. Entretanto, ante a firme jurisprudência do STJ sobre a temática em discussão, que sistematicamente tem entendido pela aplicação da decadência do direito de a Administração Pública de rever seus atos, tanto nos atos administrativos nulos quanto anuláveis, adere-se a essa atual compreensão daquele Tribunal de superposição.
8. A Constituição Federal, no capítulo que trata “Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos”, enumerou, dentre outros princípios e garantias, aqueles consistentes no due process of law (devido processo legal), do contraditório e da ampla defesa. Dessarte, “ninguém será privado da liberdade de seus bens, sem o devido processo legal” (inciso LIV, do artigo 5.º); “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (inciso LV, do artigo 5.º). Na espécie, contudo, não há se falar em violação aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, porquanto o autor foi notificado para apresentar defesa nos autos do processo administrativo instaurado para o fim de revisão do ato que lhe concedeu aposentadoria, bem assim intimado da rejeição do seu recurso administrativo, como se extrai dos documentos adunados no caderno processual.
9. A aposentadoria de servidor público é ato complexo que só se aperfeiçoa com a análise de sua legalidade pelo Tribunal de Contas da União (TCU) e o consequente registro. Portanto, somente a partir desse momento é que se começa a contar o prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei n.º 9784/99. No caso em comento, tendo a aposentadoria sido deferida em 19.03.2013 e iniciado o processo administrativo de revisão do aludido ato em 30.09.2014, descabe se falar em decadência do direito de a Administração Pública revisar o ato de concessão do benefício.
10. Enfrentando a questão relacionada ao direito à aposentadoria nas condições previstas no § 4.º do art. 40 da CF/88, carente, porém, de regulamentação legal, o STF, a partir do julgamento do Mandado de Injunção n.º 721, passou a preceituar que a omissão legislativa na regulamentação do referido dispositivo constitucional deve ser suprida mediante a aplicação das normas do Regime Geral de Previdência Social previstas na Lei 8.213/91 e no Decreto 3.048/99. Isso, porém, quando o próprio direito à aposentadoria especial restar obstaculado por força da omissão legislativa.
11. O suprimento normativo da questão ali tratada limitou-se a assegurar, nas hipóteses previstas no texto constitucional, o direito à aposentadoria especial mediante a aplicação dos arts. 57 e 58 da Lei n.º 8.213/91, não indo além a ponto de também assegurar e normatizar o direito à conversão de tempo de serviço especial em comum.
12. Segundo a jurisprudência firmada no STF, não se admite a conversão de períodos especiais em comuns, mas apenas a concessão da aposentadoria especial, condicionada à prova do exercício de atividades exercidas em condições nocivas. Apesar de ser permitida no RGPS, no serviço público é expressamente vedada a contagem de tempo ficto, com fundamento no art. 40, § 10, da Constituição (“A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício”). Nesse sentido: MI 3875 AgR/RS, Pleno, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 09/06/2011, DJe 03/08/2011”. (AG.REG. NO MANDADO DE INJUNÇÃO 1.929 DISTRITO FEDERAL RELATOR :MIN. TEORI ZAVASCKI)
13. O direito ao recebimento do adicional de periculosidade ou insalubridade não enseja o direito à obtenção da denominada aposentadoria especial ou contagem especial. Isto porque os pressupostos para a concessão de um e outro instituto são diversos. Conforme decisões da Justiça do Trabalho sobre a matéria, o contato intermitente com o agente nocivo não é suficiente para afastar o direito à percepção do adicional. Entretanto, no que tange à aposentadoria, a lei previdenciária exige que a exposição ao agente nocivo se dê de forma habitual, permanente e não intermitente. Ou seja, os requisitos para a percepção do adicional se apresentam com um minus em relação àqueles fixados para a contagem de tempo especial.
14. A jurisprudência já se pacificou no sentido de que o simples recebimento dos adicionais de periculosidade ou insalubridade pelo servidor não é suficiente para conferir ao tempo de serviço a qualidade de ‘especial’ para fins de aposentadoria.
15. Com base no entendimento do STF de que não houve reconhecimento à contagem especial de tempo de serviço prestado no período após a instituição do Regime Jurídico Único, a Administração emitiu o Memorando-Circular n.º 06/2013, determinando, entre outras medidas, a suspensão do exame dos requerimentos de conversão de tempo de atividade exercida em condições especiais, referentes ao período estatutário, e o indeferimento de concessão de aposentadoria com a utilização desse tempo convertido, tendo em vista a impossibilidade de contagem ficta para fins de aposentadoria com fundamento nas regras instituídas pelas Emendas Constitucionais n.ºs 20/1998, 41/2003 e 47/2005, por contrariar as disposições contidas no art. 40, § 10 , da Carta Constitucional, o que, ressalte-se, está correto. Houve, no caso, somente a correção de uma ilegalidade. A Orientação Normativa n.º 10, de 05/11/2010, determinou a conversão do tempo de serviço comum em especial, independentemente do período laborado, se celetista ou estatutário, sem amparo legal, tampouco judicial, posto que interpretou equivocadamente as decisões do STF, de forma que os atos com base nela praticados são nulos e, como tais, passíveis de revisão, nos termos do Enunciado n.º 473 da Súmula do STF.
16. Uma vez que a averbação deferida do tempo convertido prestado sob a égide da Lei n.º 8.112/1990 não tem amparo legal, tratando-se de ato nulo que não gera direito, não há como acolher o pedido para determinar a anulaçao do processo de revisão da aposentadoria do autor, sendo necessário recalcular o seu tempo de contribuição para verificar de quando a aposentadoria seria devida, nos termos em que requerida administrativamente.
17. Apelação e remessa necessária conhecidas e providas. Sentença reformada. Autor condenado ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, arbitrados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa, devidamente atualizado, a teor do estatuído no art. 85, §§ 2.º e 3.º, inciso I, e § 4.º, inciso III, todos da vigente Lei de Ritos, diante da revogação do benefício da gratuidade de justiça."
Os autos retornaram da Vice-Presidência deste Tribunal, com fulcro no art. 1.030, II, do Código de Processo Civil, ao fundamento de que o entendimento encampado no v. acórdão impugnado se apresenta aparentemente em divergência com a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento AgRg no RE 612.358, que fixou a seguinte tese (Tema 293 STF): "O servidor possui direito adquirido à contagem especial do tempo de serviço prestado sob condições insalubres, referente ao período celetista anterior à instituição do Regime Jurídico Único."
É o relatório.
VOTO
Conforme relatado, trata-se de autos que retornaram da Vice-Presidência deste Tribunal, com fulcro no art. 1.030, II, do Código de Processo Civil, ao fundamento de que o entendimento encampado no v. acórdão impugnado se apresenta aparentemente em divergência com a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento AgRg no RE 612.358, que fixou a seguinte tese (Tema 293 STF): "O servidor possui direito adquirido à contagem especial do tempo de serviço prestado sob condições insalubres, referente ao período celetista anterior à instituição do Regime Jurídico Único."
Vejamos.
O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário 612.358 AgR/ES, sob a sistemática de repercussão geral, decidiu que "o servidor possui direito adquirido à contagem especial do tempo de serviço prestado sob condições insalubres, referente ao período celetista". Assim restou ementado o referido julgamento:
DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTAGEM ESPECIAL DO TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. PERÍODO ANTERIOR À INSTITUIÇÃO DO REGIME JURÍDICO ÚNICO. DIREITO ADQUIRIDO. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA SUPREMA CORTE PELO PLENÁRIO VIRTUAL. POSSIBILIDADE. ART. 325 DO RISTF. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/1973. 1. O entendimento da Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. O tempo de serviço prestado por servidor público ex-celetista, em período anterior à instituição do regime jurídico único, uma vez comprovadas as condições insalubres, periculosas ou penosas, constituiu direito adquirido para todos os efeitos. 2. Possibilidade de reafirmação de jurisprudência dominante desta Suprema Corte em repercussão geral pelo Plenário Virtual. Precedentes. 3. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 4. Agravo regimental conhecido e não provido.(RE 612358 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 25/10/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-055 DIVULG 12-03-2020 PUBLIC 13-03-2020)
Em seu voto, a Ministra Rosa Weber anotou: "Conforme consignado, o entendimento adotado no acórdão recorrido não diverge da jurisprudência de há muito consolidada neste Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o servidor possui direito adquirido à contagem especial do tempo de serviço prestado sob condições insalubres, referente ao período celetista, razão pela qual não há falar em afronta aos preceitos constitucionais invocados no recurso, a teor da decisão que desafiou o agravo."
No caso em apreço, o autor fez parte do quadro de servidores da Universidade Federal do Espírito Santo – UFES, ocupando o cargo de técnico de laboratório - área, cuja data de admissão ocorreu em 01 de janeiro de 1982. Através do Processo Administrativo n. 23068.002614/2013-70, requereu a contagem de tempo de contribuição para fins de aposentadoria voluntária, quando restou computado o período de labor na UFES (01/01/1982 a 19/03/2013) e averbado o período de 01/03/1979 a 31/12/1981, em que laborou junto à Fundação Ceciliano Abel de Almeida, no total de 02 anos, 10 meses e 07 dias (1030 dias). Durante os períodos de janeiro a julho de 1986, dezembro de 1988 a 28 abril de 1995, 29 de abril de 1995 a 05 de março de 1997, 06 de março de 1997 a 06 de maio de 1999 e 07 de maio de 1999 até a aposentadoria, o servidor laborou em área insalubre. Nesse sentido, para fins de aposentadoria, esses períodos foram aproveitados através da conversão de tempo insalubre em comum, considerando publicação da Orientação Normativa SRH/MP n° 06/2010, publicada no DOU de 22 de junho de 2010, a qual estabelecia orientação aos órgãos e entidades integrantes do SIPEC quanto à concessão de aposentadoria especial de que trata o art. 57 da Lei n° 8.213/91 e conversão de tempo especial em tempo comum, aos servidores públicos federais amparados por Mandado de Injunção. Por ter atingido os requisitos legais necessários para aposentar-se voluntariamente, o servidor aposentou-se em 19/03/2013.
Contudo, via Ofício nº 1221/2016, encaminhado pelo Departamento de Gestão de Pessoas da Universidade Federal do Espírito Santo – DGP/UFES, o servidor foi notificado para apresentar manifestação escrita, no prazo de 15 dias, quanto à revisão do processo administrativo que lhe concedeu o direito à aposentadoria, face à vigência das Orientações Normativas 15 e 16 de 2013, do Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão – MPOG, segundo as quais só foi possível computar o período de insalubridade em acréscimo (conversão do período especial em comum), para fins de aposentadoria, até o limite de 11 de dezembro de 1990 - data de transposição do regime celetista para o estatutário.
Dito isso pretende a parte autora, nos autos da presente demanda, a nulidade dos efeitos retroativos da nova interpretação da ré a partir das Orientações Normativas nº15, de 23/12/2013 e nº16, de 23/12/2013, da Secretaria de Gestão Pública do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.
O pedido formulado na presente ação foi acolhido em primeiro grau de jurisdição, "para declarar a nulidade da aplicação retroativa das Orientações Normativas nº15, de 23/12/2013 e nº16, de 23/12/2013 da Secretaria de Gestão Pública do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, bem como para declarar a ilegalidade da revisão do ato de aposentadoria da parte autora, mantendo-a com pagamento dos respectivos proventos como vem ocorrendo até então, sem que haja necessidade de reassumir as atividades ou averbar período complementar".
Em sessão realizada em 07/03/2018, esta Sexta Turma, em composição anterior, entendeu por dar provimento à apelação da UFES e à remessa necessária, para reformar a r. sentença guerreada, julgando improcedente o pedido formulado na exordial, ficando o acórdão assim ementado:
"APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. ARTS. 98 A 102 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 (CPC/2015). AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS AO GOZO DO BENEFÍCIO. REVOGAÇÃO. CABIMENTO. ANULAÇÃO DE PROCESSO DE REVISÃO DO ATO ADMINISTRATIVO CONCESSIVO DE APOSENTADORIA. DESCABIMENTO. PODER DE AUTOTUTELA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ATO DE NATUREZA COMPLEXA. EXERCÍCIO DE ATIVIDADES INSALUBRES. APOSENTADORIA ESPECIAL. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO RGPS (LEI 8.213/91). MATÉRIA DECIDIDA PELO STF A PARTIR DO JULGAMENTO DO MI 721. LIMITES DO JULGADO QUE NÃO CONTEMPLAM O DIREITO À CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES INSALUBRES/PERIGOSAS PARA COMUM, NEM SUA CONSEQUENTE AVERBAÇÃO PARA FINS DE APOSENTADORIA POR IDADE OU TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECURSO E REEXAME OFICIAL CONHECIDOS E PROVIDOS.
(...)
15. Com base no entendimento do STF de que não houve reconhecimento à contagem especial de tempo de serviço prestado no período após a instituição do Regime Jurídico Único, a Administração emitiu o Memorando-Circular n.º 06/2013, determinando, entre outras medidas, a suspensão do exame dos requerimentos de conversão de tempo de atividade exercida em condições especiais, referentes ao período estatutário, e o indeferimento de concessão de aposentadoria com autilização desse tempo convertido, tendo em vista a impossibilidade de contagem ficta para fins de aposentadoria com fundamento nas regras instituídas pelas Emendas Constitucionais n.ºs 20/1998, 41/2003 e 47/2005, por contrariar as disposições contidas no art. 40, § 10 , da Carta Constitucional, o que, ressalte-se, está correto. Houve, no caso, somente a correção de uma ilegalidade. A Orientação Normativa n.º 10, de 05/11/2010, determinou a conversão do tempo de serviço comum em especial, independentemente do período laborado, se celetista ou estatutário, sem amparo legal, tampouco judicial, posto que interpretou equivocadamente as decisões do STF, de forma que os atos com base nela praticados são nulos e, como tais, passíveis de revisão, nos termos do Enunciado n.º 473 da Súmula do STF.
16. Uma vez que a averbação deferida do tempo convertido prestado sob a égide da Lei n.º 8.112/1990 não tem amparo legal, tratando-se de ato nulo que não gera direito, não há como acolher o pedido para determinar a anulaçao do processo de revisão da aposentadoria do autor, sendo necessário recalcular o seu tempo de contribuição para verificar de quando a aposentadoria seria devida, nos termos em que requerida administrativamente.
(...)"
Diante do contexto exposto, extrai-se que esta Turma Especializada decidiu a questão em conformidade com o Tema 293, eis que não deixou de reconhecer o tempo de serviço prestado pelo autor em condições insalubres, em período anterior à instituição do regime jurídico único, instituído pela Lei n. 8.112/90.
Com efeito, por entender que o acórdão recorrido não se encontra em dissonância com o julgado exarado pelo STF, deixo de exercer juízo de retratação.
Ante o exposto, voto no sentido de não exercer o juízo de retratação, mantendo o acórdão recorrido.
Documento eletrônico assinado por REIS FRIEDE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002083257v17 e do código CRC ee5b9223.
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