Agravo de Instrumento Nº 5007153-40.2019.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal GUILHERME COUTO DE CASTRO
RELATÓRIO
Trata-se de feito que retorna ao Colegiado para análise da adequação de acórdão a entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 769.
O julgado desta Sexta Turma Especializada foi proferido em novembro de 2019, sob a relatoria deste subscritor, e negou provimento ao agravo de instrumento interposto pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (doravante ANP). O acórdão foi assim ementado (evento 12):
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA SOBRE O FATURAMENTO. INDEFERIMENTO. DECISÃO MANTIDA.
Correta a decisão que, em execução fiscal, indefere o requerimento de penhora de faturamento da empresa executada. Trata-se de medida excepcional, que somente deve ser adotada diante da comprovação de diligências efetivas por parte do credor e da possibilidade de sucesso de tal meio constritivo. Juiz que apontou que nem uma nem outra das situações se configura. Agravo de instrumento desprovido.”
Os embargos de declaração opostos pela ANP foram desprovidos (eventos 17 e 23).
A ANP interpôs recurso especial e a Vice-Presidência desta Corte decidiu pelo sobrestamento do feito, na forma do artigo 1.030, inciso III, do CPC, até o pronunciamento definitivo do STJ nos recursos especiais nº 1.835.864/SP, 1.835.865/SP e 1.666.542/SP (eventos 29 e 41).
A Vice-Presidência, em 18 de setembro de 2024, determinou o retorno dos autos a este órgão julgador, para que fosse feito o exame cabível, ante a aparente divergência do acórdão com o entendimento do STJ e, se assim for entendido, haja a devida adequação do acórdão recorrido aos referidos leading cases (evento 52).
É o relatório.
GUILHERME COUTO DE CASTRO
Desembargador Federal - Relator
VOTO
Os autos voltaram da Vice-Presidência para que seja examinada a adequação do acórdão à inteligência do STJ nos REsp’s nº 1.835.864/SP, 1.835.865/SP e 1.666.542/SP, submetidos à sistemática de julgamento de recursos repetitivos, nos quais foram fixadas as seguintes teses:
Tema 769:
“I - A necessidade de esgotamento das diligências como requisito para a penhora de faturamento foi afastada após a reforma do CPC/1973 pela Lei 11.382/2006;
II - No regime do CPC/2015, a penhora de faturamento, listada em décimo lugar na ordem preferencial de bens passíveis de constrição judicial, poderá ser deferida após a demonstração da inexistência dos bens classificados em posição superior, ou, alternativamente, se houver constatação, pelo juiz, de que tais bens são de difícil alienação; finalmente, a constrição judicial sobre o faturamento empresarial poderá ocorrer sem a observância da ordem de classificação estabelecida em lei, se a autoridade judicial, conforme as circunstâncias do caso concreto, assim o entender (art. 835, § 1º, do CPC/2015), justificando-a por decisão devidamente fundamentada;
III - A penhora de faturamento não pode ser equiparada à constrição sobre dinheiro;
IV - Na aplicação do princípio da menor onerosidade (art. 805, parágrafo único, do CPC/2015; art. 620, do CPC/1973): a) autoridade judicial deverá estabelecer percentual que não inviabilize o prosseguimento das atividades empresariais; e b) a decisão deve se reportar aos elementos probatórios concretos trazidos pelo devedor, não sendo lícito à autoridade judicial empregar o referido princípio em abstrato ou com base em simples alegações genéricas do executado.”
A penhora sobre o faturamento é medida excepcional, que somente deve ser acolhida diante da comprovação de pressupostos objetivos.
Nesse sentido, confiram-se os julgados abaixo transcritos:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. INEXISTÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA SOBRE FATURAMENTO. MEDIDA DE CARÁTER EXCEPCIONAL. AUSÊNCIA DE REQUISITOS PARA A DECRETAÇÃO DA MEDIDA. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.
1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC. 2. Consoante a jurisprudência do STJ, "a penhora de faturamento da empresa só pode ocorrer em casos excepcionais, que devem ser avaliados pelo magistrado à luz das circunstâncias fáticas apresentadas no curso da Execução, obedecendo o que preceitua o art. 866 do CPC e desde que não existam outros bens penhoráveis e a constrição não afete o funcionamento da empresa" (REsp 1.696.970/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19.12.2017). 3. Hipótese em que a Corte a quo, com base nos elementos de convicção, concluiu que não foram preenchidos os requisitos para a decretação da medida. Asseverou: "(...) Não há elementos concretos que demonstrem a tentativa de localização de bens da empresa em seu próprio endereço nem tampouco que foi diligenciado junto aos cartórios de registros de imóveis na investida de localizar eventuais bens registrados em nome da devedora. Além do mais, ao que se verifica dos autos, a própria recorrente oferta diversos bens de sua titularidade como garantia à execução fiscal ajuizada em seu desfavor" (fl. 365, e-STJ). 4. Rever o entendimento consignado pelo acórdão recorrido requer revolvimento do conjunto fático-probatório, inadmissível ante o óbice da Súmula 7/STJ 5. Recurso Especial conhecido somente com relação à preliminar de ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC e, nessa extensão, não provido.”
(STJ – Segunda Turma – Relatora: Ministro Herman Benjamin – REsp nº 1.827.222 – DJ-e: 11/10/2019).
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA SOBRE O FATURAMENTO. NÃO ESGOTAMENTO DAS DILIGÊNCIAS. POSSIBILIDADE DE EXISTÊNCIA DE BENS EM NOME DA DEVEDORA. 1 - Por intermédio de recurso agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, a agravante, UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL, pretende impugnar decisão interlocutória proferida pelo juízo de primeiro grau que, em sede de execução fiscal, indeferiu o pedido de penhora sobre o faturamento, no percentual de 5%. 2 - Por meio do posicionamento consolidado do STJ e do TRF da 2ª Região resta caracterizada a necessidade de observância cumulativa dos seguintes requisitos: I) inexistência de bens passíveis de garantir a execução ou que sejam de difícil alienação; II) nomeação de administrador (CPC/73, art.655- A, § 3º); e III) fixação de percentual que não inviabilize a atividade empresarial. 3 - Ao analisar os autos, verifica-se que a ativação dos convênios Bacenjud (fls. 305/310) e Renajud (fls. 397) restaram infrutíferas. Contudo, em que pese a exequente afirmar que realizou a consulta às Declarações sobre Operações Imobiliárias (DOI), não há nos autos qualquer resultado sobre a mencionada apuração. 4 - Tendo em vista a possibilidade de existência de bens em nome da executada, não se mostra adequado, nesse momento, o deferimento do pedido de penhora sobre o faturamento da empresa devedora. 5 -Agravo de instrumento interposto pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL não provido.”
(TRF 2ª Região – Terceira Turma Especializada - Relator: Desembargador Federal Theóphilo Antônio Miguel Filho - Processo nº 2018.00.00.009095-1- DJ-e: 19/8/2019).
No caso, foi cabalmente demonstrada a insuficiência de bens passíveis de garantir a execução, nos termos do artigo 866 do CPC.
Em março de 2016, quando a dívida alcançava R$ 118.675,44, foi efetuado o bloqueio de R$ 921,31 via sistema BACENJUD na conta de titularidade do executado junto ao Banco Bradesco, liberados por se tratar de valor ínfimo (eventos 39 e 40 nos autos originários).
Expedido mandado de penhora, avaliação, intimação e depósito foi certificada “[...] a inexistência de bens penhoráveis, havendo no local apenas bombas de combustível e objetos sem expressão econômica, afetos à atividade da empresa (pequenas ferramentas)” (eventos 77 e 81 nos autos originários).
A ANP informou haver encontrado veículo em nome do executado e requereu a implantação de restrição de transferência (evento 86 nos autos originários).
Foi deferido o registro de restrição de circulação, que terminou por não ser efetuado, porquanto o veículo encontrava-se alienado fiduciariamente e “[...] não cabe a penhora de veículo alienado fiduciariamente, uma vez que, embora esteja na posse do executado, o bem pertence à instituição financeira que concedeu o financiamento” (eventos 86, 89, 91 nos autos originários e evento 15 processo 0001290-91.2019.4.02.0000).
Por fim, em dezembro de 2019, a ANP requereu a expedição de “[...] mandado de penhora livre em face da executada, devendo ser penhorado qualquer bem que seja encontrado como as bombas de combustível, o próprio combustível, óleo lubrificante e o dinheiro em mãos dos frentistas ou que esteja guardado em cofre” (evento 130 nos autos originários). Todavia, o pedido não foi apreciado pelo juízo de origem.
Há que se destacar que a execução deve prosseguir no interesse do credor e que a penhora sobre o faturamento é amplamente aceita (artigos 797, caput, e 866, caput, do CPC).
Observem-se as seguintes ementas:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. PENHORA SOBREO FATURAMENTO LÍQUIDO DA EMPRESA. POSSIBILIDADE. ADEQUAÇÃO FUNDAMENTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. NÃO CONHECIMENTO.
1. A irresignação não merece prosperar.
2. Consoante a jurisprudência do STJ, não há vedação legal que impeça, em caráter excepcional, a imposição de penhora sobre o faturamento da sociedade empresária, quando observados os seguintes requisitos: I) inexistência de bens passíveis de garantir a execução ou que sejam de difícil alienação; II) nomeação de administrador (CPC, art. 655-A, § 3º); e III) fixação de percentual que não inviabilize a atividade empresarial.
3. Dessa forma, caberá ao magistrado, verificando a ausência de outros bens penhoráveis, bem como a presença dos requisitos acima discriminados, determinar a medida.
4. O Tribunal de origem concluiu que estão presentes os requisitos para a decretação da providência (fls. 370-371, e-STJ): "Trata-se de agravo de instrumento contra decisão interlocutória (...) que determinou a penhora sobre o faturamento bruto da empresa agravante, no montante de 5%. (...) O percentual penhorado não implicará a inviabilização do exercício da atividade empresarial. (...) Não obstante o disposto no art. 620 da legislação adjetiva, determinada pelo juízo a quo, é a mais adequada, considerando-se que a execução arrasta-se desde o ano de 1999 (...)" 5. Rever o entendimento consignado pelo acórdão recorrido requer revolvimento do conjunto fático-probatório, inadmissível ante o óbice da Súmula 7/STJ.
6. Recurso Especial não conhecido.”
(STJ – Segunda Turma – Relator: Ministro Herman Benjamin – REsp nº: 1.800.118/SP – DJ-e 29/5/2019).
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA SOBRE O FATURAMENTO.
1. Trata-se de agravo de instrumento visando à reforma da decisão que deferiu o pedido de penhora sobre o faturamento mensal da empresa executada, no percentual de três por cento. 2. O Superior Tribunal de Justiça tem admitido a penhora sobre o faturamento, de forma excepcional, desde que preenchidos os seguintes requisitos: i) o devedor não possua bens ou, se os tiver, sejam esses de difícil execução ou insuficientes a saldar o crédito demandado; ii) haja indicação de administrador e esquema de pagamento; iii) que o percentual fixado sobre o faturamento não torne inviável o exercício da atividade empresarial (STJ, 3ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1421489/RJ, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJe de 24/05/2012). 3. No caso em tela, o requerimento de penhora sobre o faturamento mensal da empresa executada foi precedido da realização da penhora de bens móveis de difícil alienação, ante a ausência de conteúdo econômico para a venda. Além disso, foi efetivado o bloqueio de ativos financeiros pelo BACENJUD, que restou frustrado. 4. Por outro lado, não há comprovação de que o percentual estipulado (3%) para a penhora do faturamento irá comprometer as atividades da empresa. 5. Ademais, conforme já destacado pelo e. Superior Tribunal de Justiça, a tese de violação ao princípio da menor onerosidade não pode ser defendida de modo genérico ou simplesmente retórico, cabendo à parte executada a comprovação, inequívoca, dos prejuízos a serem efetivamente suportados, bem como da possibilidade, sem comprometimento dos objetivos do processo de execução, de satisfação da pretensão creditória por outros meios (AgRg no REsp 1051276/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/12/2008, DJe 12/02/2009), o que não ocorreu nos presentes autos. 6. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.”
(TRF 2ª Região – Terceira Turma Especializada – Relatora: Desembargadora Federal Cláudia Neiva – Processo nº: 0007582-10.2010.4.02.0000 – Data do julgamento: 23/9/2014).
Ademais, a penhora de 5% sobre o faturamento foi oferecida pelo próprio devedor na exceção de pré-executividade e aceita pela ANP (eventos 7 e 44 nos autos originários).
Em suma, estão presentes os pressupostos excepcionais para o deferimento da medida. De todo modo, em primeiro grau será aferido o atual estado da lide, e eventualmente já existem outros bens. Mas, até que isso fique claro, ou outra situação se apresente, a retratação se faz.
À luz de tal contexto, voto por EXERCER O JUÍZO DE RETRATAÇÃO para dar provimento ao agravo de instrumento interposto pela ANP e deferir a penhora de 5% sobre o faturamento do executado. É o voto.
Documento eletrônico assinado por GUILHERME COUTO DE CASTRO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002113845v2 e do código CRC 85c1fd7a.
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Signatário (a): GUILHERME COUTO DE CASTRO
Data e Hora: 10/10/2024, às 13:16:30