Apelação Cível Nº 5004886-90.2020.4.02.5002/ES
RELATORA: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS ( - JFES) contra sentença ( - JFES) que julgou parcialmente procedente o pedido formulado por E. M., para condenar a autarquia a rever o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez (art. 44 da Lei 8.213/91), com data de início em 7/6/2014 (NB 185.262.906-9), bem como a pagar as diferenças devidas, com correção monetária e juros de mora, respeitada a prescrição quinquenal das parcelas, descontados os valores recebidos a título de aposentadoria por invalidez. Deferida a tutela de urgência.
A autarquia previdenciária comprovou o cumprimento da tutela de urgência deferida em 1º grau no - JFES.
Em suas razões de apelação ( - JFES), a autarquia requer a atribuição de efeito suspensivo ao recurso e a reforma da sentença, alegando, primeiramente, a impossibilidade de se discutir a revisão pretendida, pois: tendo sido concedido o benefício por meio de decisão judicial, a impugnação acerca da RMI do benefício de aposentadoria deveria ter sido apresentada no processo originário. O cumprimento ocorreu em 03 de agosto de 2018, data em que foi juntado ao processo judicial nº 0002609-10.2018.4.02.5051 (vide evento 41 do referido processo), estando a questão preclusa.
Acrescenta que o benefício foi apurado corretamente, eis que a parte autora teve seu benefício concedido com base na legislação vigente à época de sua concessão, com cálculo de apuração do valor de RMI em perfeita consonância com a legislação previdenciária, como seria de se esperar, segundo o princípio tempus regit actum, e conforme o tempo apurado pela Autarquia através do CNIS da parte autora, e eventuais comprovações de recolhimentos.
Ressalta que que o benefício foi calculado a partir das informações contidas no CNIS, e que vínculos outros que apareçam na CTPS do segurado devem vir acompanhados de outras provas nos autos que reforcem sua veracidade.
Conclui que há impossibilidade de cômputo do lapso temporal de percepção dos benefícios por incapacidade para fins de carência, mas apenas como tempo de contribuição, quando intercalado o seu recebimento entre períodos de atividade, conforme estabelece expressamente o artigo 55, inciso II, da Lei nº 8.213/91, de modo que qualquer decisão em sentido contrário fere o princípio da legalidade.
Contrarrazões da parte autora apresentadas no - JFES.
O Parquet Federal restituiu os autos sem manifestação sobre o mérito do recurso ( - TRF2).
É o relatório.
VOTO
Conheço da apelação, pois presentes os requisitos de admissibilidade.
Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação cível interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado por E. M., para condenar a autarquia a rever o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez (art. 44 da Lei 8.213/91), com data de início em 7/6/2014 (NB 185.262.906-9), bem como a pagar as diferenças devidas, com correção monetária e juros de mora, respeitada a prescrição quinquenal das parcelas, descontados os valores recebidos a título de aposentadoria por invalidez.
Do efeito suspensivo e da tutela de urgência
Verifico, inicialmente, não ter sido aduzida pelo instituto réu qualquer argumentação que implique atribuição de efeito suspensivo à apelação, nos termos do artigo 1012, § 4º, do Código de Processo Civil, pelo que deve ser o indeferido tal pedido, rejeitando-se a preliminar arguida.
Em sentido contrário, observa-se que o risco de dano encontra-se direcionado à parte autora, segurada que demonstrou estarem presentes os requisitos de concessão da tutela de urgência, deferida em 1º grau e que deve ser mantida.
Da coisa julgada
Em primeiro lugar, não reconheço a ocorrência de coisa julgada, pois, embora as partes da presente ação sejam as mesmas do processo nº 0002609-10.2018.4.02.5051, as demandas possuem causas de pedir e pedidos distintos.
Com efeito, a parte autora, naquela ação objetivava a implantação de benefício de aposentadoria por invalidez e nesta a sua revisão. Neste sentido, como adiantei, as causas de pedir e o pedido não são os mesmos nos dois processos, razão pela qual não deve ser reconhecida a coisa julgada, tampouco preclusa a pretensa revisão do benefício.
Da decadência
A decadência do direito à revisão do ato de concessão de benefício previdenciário do Regime Geral da Previdência Social foi instituída pela Medida Provisória n.º 1.523-9, publicada em 28.06.1997, convertida na Lei n.º 9.528, de 11.12.1997, que, alterando a redação do caput do art. 103 da Lei n.º 8.213/91, fixou em 10 (dez) anos o prazo para que o segurado exercesse o direito à revisão, nos seguintes termos:
"Art. 103. É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo."
Posteriormente, esse prazo foi modificado pela Medida Provisória n.º 1.663-15, de 23.10.1998, convertida na Lei n.º 9.711, de 20.11.1998, a qual o alterou de 10 (dez) para 5 (cinco) anos, e pela Medida Provisória n.º 138/03, publicada em 20.11.2003, convertida na Lei n.º 10.839/04, que aumentou novamente o prazo para 10 (dez) anos.
No que diz respeito aos benefícios concedidos com data de início (DIB) anterior à data da publicação da MP n.º 1.523-9 (28.06.1997), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Representativo da Controvérsia n.º 1.309.529/PR, de relatoria do Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 04.06.2013, firmou o entendimento de que, embora a Lei n.º 9.528/97 não possa operar de maneira retroativa, a data de sua edição (28.06.1997) deve ser o marco inicial para a contagem do prazo decadencial para a revisão de benefícios concedidos antes de sua vigência.
Confira-se o teor do aludido julgado:
"PREVIDENCIÁRIO. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSOS REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRSIA (RESPS 1.309.529/PR e 1.326.114/SC). REVISÃO DO ATO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO PELO SEGURADO. DECADÊNCIA. DIREITO INTERTEMPORAL. APLICAÇÃO DO ART. 103 DA LEI 8.213/91, COM A REDAÇÃO DADA PELA MP 1.523-9/1997, AOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTES DESTA NORMA. POSSIBILIDADE. TERMO A QUO. PUBLICAÇÃO DA ALTERAÇÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL. INDEFERIMENTO DE INTERVENÇÃO COMO AMICUS CURIAE E DE SUSTENTAÇÃO ORAL.
(...) MATÉRIA SUBMETIDA AO REGIME DO ART. 543-C DO CPC
8. Trata-se de pretensão recursal do INSS com o objetivo de declarar a decadência do direito do recorrido de revisar benefícios previdenciários anteriores ao prazo do art. 103 da Lei 8.213/1991, instituído pela Medida Provisória 1.523-9/1997 (D.O.U 28.6.1997), posteriormente convertida na Lei 9.528/1997, por ter transcorrido o decênio entre a publicação da citada norma e o ajuizamento da ação.
9. Dispõe a redação supracitada do art. 103: "É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo."
SITUAÇÃO ANÁLOGA – ENTENDIMENTO DA CORTE ESPECIAL 10. Em situação análoga, em que o direito de revisão é da Administração, a Corte Especial estabeleceu que "o prazo previsto na Lei nº 9.784/99 somente poderia ser contado a partir de janeiro de 1999, sob pena de se conceder efeito retroativo à referida Lei" (MS 9.122/DF, Rel. Ministro Gilson Dipp, Corte Especial, DJe 3.3.2008). No mesmo sentido: MS 9.092/DF, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Corte Especial, DJ 25.9.2006; e MS 9.112/DF, Rel. Ministra Eliana Calmon, Corte Especial, DJ 14.11.2005.
O OBJETO DO PRAZO DECADENCIAL
11. O suporte de incidência do prazo decadencial previsto no art. 103 da Lei 8.213/1991 é o direito de revisão dos benefícios, e não o direito ao benefício previdenciário.
12. O direito ao benefício está incorporado ao patrimônio jurídico, e não é possível que lei posterior imponha sua modificação ou extinção.
13. Já o direito de revisão do benefício consiste na possibilidade de o segurado alterar a concessão inicial em proveito próprio, o que resulta em direito exercitável de natureza contínua sujeito à alteração de regime jurídico.
14. Por conseguinte, não viola o direito adquirido e o ato jurídico perfeito a aplicação do regime jurídico da citada norma sobre o exercício, na vigência desta, do direito de revisão das prestações previdenciárias concedidas antes da instituição do prazo decadencial.
RESOLUÇÃO DA TESE CONTROVERTIDA
15. Incide o prazo de decadência do art. 103 da Lei 8.213/1991, instituído pela Medida Provisória 1.523-9/1997, convertida na Lei 9.528/1997, no direito de revisão dos benefícios concedidos ou indeferidos anteriormente a esse preceito normativo, com termo a quo a contar da sua vigência (28.6.1997).
16. No mesmo sentido, a Primeira Seção, alinhando-se à jurisprudência da Corte Especial e revisando a orientação adotada pela Terceira Seção antes da mudança de competência instituída pela Emenda Regimental STJ 14/2011, firmou o entendimento, com relação ao direito de revisão dos benefícios concedidos antes da Medida Provisória 1.523-9/1997, que alterou o caput do art. 103 da Lei de Benefícios, de que "o termo inicial do prazo de decadência do direito ou da ação visando à sua revisão tem como termo inicial a data em que entrou em vigor a norma fixando o referido prazo decenal (28.6.1997)" (RESP 1.303.988/PE, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJ 21.3.2012).
CASO CONCRETO
17. Concedido, no caso específico, o benefício antes da Medida Provisória 1.523-9/1997 e havendo decorrido o prazo decadencial decenal entre a publicação dessa norma e o ajuizamento da ação com o intuito de revisão de ato concessório ou indeferitório, deve ser extinto o processo, com resolução de mérito, por força do art. 269, IV, do CPC.
18. Agravos Regimentais não providos e Recurso Especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ." (Grifou-se)
(REsp n.º 1.309.529/PR, Rel.: MINISTRO HERMAN BENJAMIN, 1ª S., J.: 28/11/12, DJe.: 04/06/13)
Este também é o entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal, que na ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n.º 626.489/SE, reconheceu a incidência do prazo decadencial de 10 (dez) anos instituído pela Medida Provisória n.º 1.523/97 mesmo sobre os benefícios que precedem a vigência desta regra, sem que isso importe em retroatividade. Veja-se:
"RECURSO EXTRAODINÁRIO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL (RGPS). REVISÃO DO ATO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. DECADÊNCIA. 1. O direito à previdência social constitui direito fundamental e, uma vez implementados os pressupostos de sua aquisição, não deve ser afetado pelo decurso do tempo. Como consequência, inexiste prazo decadencial para a concessão inicial do benefício previdenciário. 2. É legítima, todavia, a instituição de prazo decadencial de dez anos para a revisão de benefício já concedido, com fundamento no princípio da segurança jurídica, no interesse em evitar a eternização dos litígios e na busca de equilíbrio financeiro e atuarial para o sistema previdenciário. 3. O prazo decadencial de dez anos, instituído pela Medida Provisória 1.523, de 28.06.1997, tem como termo inicial o dia 1º de agosto de 1997, por força de disposição nela expressamente prevista. Tal regra incide, inclusive, sobre benefícios concedidos anteriormente, sem que isso importe em retroatividade vedada pela Constituição. 4. Inexiste direito adquirido a regime jurídico não sujeito a decadência. 5. Recurso extraordinário conhecido e provido." (Grifou-se)
(RE n.º 626.489/SE, Rel.: MINISTRO ROBERTO BARROSO, Pleno, J.: 16/10/13, DJe.: 23/09/14).
Vale destacar que não há que se falar em suspensão ou interrupção da decadência. Eventual requerimento administrativo de revisão do benefício, bem como a data em que proferida a decisão em face deste pedido, não guardam relevância no que tange à contagem do prazo decadencial. Desse modo, ainda que a questão controvertida não tenha sido apreciada no ato administrativo de análise de concessão de benefício previdenciário e a referida revisão tenha sido requerida dentro do prazo decadencial, se o ajuizamento da ação ocorrer após o transcurso de dez anos contados do dia primeiro do mês seguinte ao recebimento da primeira prestação do benefício, a decadência do direito estará consumada.
Neste sentido, colaciona-se o seguinte precedente deste Tribunal:
“PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO DO AUTOR. REVISÃO DE RMI. DECADÊNCIA.
I- Trata-se de apelação interposta em face da sentença que julgou improcedente o pedido de revisão da renda mensal inicial (RMI) de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, objetivando sejam considerados nos Salários de Contribuição o adicional de periculosidade recebidos desde sua admissão até a data limite do cálculo.
II- O prazo decadencial para revisão da RMI tem início no primeiro dia do mês seguinte à concessão do benefício, conforme dispõe o art. 103 da Lei 8.213/91. Segundo a jurisprudência do STJ, tal prazo não se interrompe nem se suspende pela apresentação de pedido de revisão no âmbito administrativo (REsp ns. 1.309.529/PR e 1.326.114/SC).
III- A Primeira Seção do STJ, ao julgar os REsp nºs 1648336/RS e 1644191/RS pela sistemática dos recursos repetitivos, reconheceu a incidência do prazo decadencial do art. 103 da Lei 8.213/91, ainda que o pedido, ora formulado em juízo, não tenha sido examinado expressamente pela Administração quando da concessão do benefício.
IV- Considerando a data de ajuizamento da ação, operou-se a decadência (art. 103 da Lei n. 8.213/91).
V- Apelação da parte autora conhecida e desprovida.”
(AC 5002517-20.2020.4.02.5101, TRF2a.Reg.; 2ª.T.Especializada; Rel. Des. Fed. MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, julgado em 10.01.2023).
Como se sabe, a decadência é matéria de ordem pública, podendo ser revista, de ofício, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição (STJ, 6ª Turma, AgRG no REsp 1232596, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 9.10.2013).
No caso em tela, verifica-se que o benefício de aposentadoria recebido pela parte autora (NB 185.262.906-9) foi concedido com DIB fixada em 7/6/2014 ( - JFES), enquanto a presente ação foi ajuizada em 10/8/2020, ou seja, entre o primeiro pagamento do benefício e a propositura da demanda, não transcorreu prazo superior a 10 (dez) anos. Desta forma, resta claro que não houve decadência do direito de revisão.
Do mérito
No caso em tela, a autora pretende a revisão de benefício de aposentadoria por invalidez concedido em 7/6/2014. Os requisitos para a concessão do benefício são incontroversos, limitando-se a discussão nos autos ao cálculo da RMI, que estaria abaixo do devido.
Em sua inicial, a segurada aduz que o valor concedido a título de benefício não corresponde ao quantum que a Autora faz jus, pois deveria ter sido convertido o valor do auxílio-doença, com RMI estabelecida em 91%, para 100%, no caso da aposentadoria por invalidez.
A bem lançada sentença concluiu que, de fato, houve erro de cálculo por parte do instituto réu, como se denota do trecho a seguir transcrito:
O réu, devidamente intimado para trazer aos autos a memória de cálculo do benefício de aposentadoria por invalidez nº 185262906-9 e para informar quais foram os salários de contribuição utilizados para apuração da renda mensal inicial e a metodologia de cálculo utilizada, se manifestou no Evento 33, CÁLCULO 3, acostando aos autos o parecer e cálculo do Setor de Cálculos Judiciais e Precatórios.
Segundo o mencionado parecer, apresentado pelo próprio INSS, a divergência verificada no cálculo do benefício de aposentadoria por invalidez é a seguinte:
“2.5 - PARA A CONCESSÃO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ CONCEDIDO, POR VIA JUDICIAL, (0002609-10.2018.4.02.5051), 32/185.262.906/9 = RMI = R$724,00, não houve junto ao sistema, a migração dos salários anteriores recebidos na esfera administrativa a titulo de AUXILIO DOENÇA”. (Destaco)
Verifica-se, desta maneira, que a Autarquia Ré deixou de observar os salários-de-benefício do auxílio-doença que a autora recebeu anteriormente, pois não houve, no sistema, a migração dos salários anteriores recebidos na esfera administrativa a título de auxílio-doença, acarretando erro de cálculo na apuração do salário-de-benefício da aposentadoria por invalidez.
Ademais, em observância ao princípio tempus regit actum, a RMI do benefício deve ser calculada com base nas regras vigentes à época da constatação da incapacidade, razão pela qual não se aplica a regra disposta no artigo 26 da EC 103/2019, à medida que a incapacidade fora constatada em 2014.
Neste sentido, há jurisprudência. Confira-se:
“PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. VIGÊNCIA DA EC 103/19. INAPLICABILIDADE. INCAPACIDADE ANTERIOR À REFORMA PREVIDENCIÁRIA.
Se a incapacidade foi constatada antes da vigência da reforma previdenciária de 2019, a RMI não deve ser calculada nos termos da redação do art. 26, § 2º, da EC 103/2019, em observância ao princípio tempus regit actum.
Hipótese em que a aposentadoria por invalidez decorre de conversão de auxílio-doença concedido em 28/08/2018, ou seja, anterior a entrada em vigor da reforma, motivo pelo qual a renda mensal da aposentadoria deveria ser de 100% do salário de benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial do auxílio-doença. Na conversão de auxílio-doença em aposentadoria por incapacidade permanente, após a EC 103/2019, o valor do novo benefício não pode ser inferior ao concedido anteriormente, sob pena de afronta ao princípio da proporcionalidade e da irredutibilidade do valor dos benefícios previdenciários.” (grifo meu) (TRF4, AG 5047574-47.2021.4.04.0000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 25/03/2022).
Portanto, o benefício de aposentadoria por invalidez, anterior à EC nº 103/2019, deve ser calculado nos termos do artigo 44 da Lei nº 8.213/91.
Por isso, a autora faz jus a que renda mensal inicial do seu benefício de aposentadoria por invalidez seja fixada em 100% (cem por cento) do valor do salário-de-beneficio do auxílio-doença anteriormente recebido, devendo a sentença ser confirmada.
Quanto aos vínculos contidos na CTPS, impugnados pela autarquia previdenciária, deve-se observar que tais anotações gozam de presunção de veracidade, que somente pode ser afastada por prova contrária, o que não restou evidenciado nos autos.
No tocante à ausência de registro no Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS, não constitui prova suficiente para afastar a presunção de veracidade da anotação na CTPS. De fato, o segurado não pode ser prejudicado pelo descumprimento do dever formal a cargo do empregador.
Neste sentido, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Federais editou a Súmula n° 75, pacificando o entendimento de que a Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) goza de presunção relativa de veracidade, formando prova suficiente de tempo de serviço para fins previdenciários, ainda que a anotação de vínculo de emprego não conste no Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS). Veja-se a ementa:
Súmula 75 – Enunciado:
“A Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) em relação à qual não se aponta defeito formal que lhe comprometa a fidedignidade goza de presunção relativa de veracidade, formando prova suficiente de tempo de serviço para fins previdenciários, ainda que a anotação de vínculo de emprego não conste no Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS)”.(TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS, DOU 13/06/2013)”
Quanto aos juros de mora e a correção monetária de todo o período devem ser calculados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que já contempla tanto o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947 (Tema 810) quanto do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (Tema 905). A partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 113/2021, deve ser aplicada a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), nos termos do seu artigo 3º, a qual já abrange correção monetária e juros de mora.
Adicionalmente, deve ser aplicado o Enunciado 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, que dispõe que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’”, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”.
Por fim, importante registrar que a aplicação dos índices de correção monetária é matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, e, portanto, não se prende a pedido formulado em primeira instância ou mesmo a recurso voluntário dirigido ao Tribunal, o que afasta qualquer alegação sobre a impossibilidade de reformatio in pejus.
Na forma do art. 85, § 4°, II, do NCPC, tratando-se de acórdão ilíquido proferido em demanda da qual a Fazenda Pública faça parte, a fixação dos honorários será feita na fase de liquidação, observando-se os critérios estabelecidos no art. 85, § § 2° e 3°, do mesmo diploma legal.
Sem prejuízo, com base na fundamentação retro, majoro em 1% o valor da condenação dos honorários fixados pelo juízo a quo a título de honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11, CPC/15, devendo ser observados os limites previstos nos § § 2º e 3º.
Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
Documento eletrônico assinado por SIMONE SCHREIBER, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002092895v15 e do código CRC 7025fbaf.
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Signatário (a): SIMONE SCHREIBER
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