Apelação Cível Nº 5007070-04.2020.4.02.5104/RJ
RELATOR: Juíza Federal MARCIA MARIA NUNES DE BARROS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por C. W. R. em face da sentença (), publicada em 07/12/2023, integrada pela decisão de embargos de declaração (), ambas proferidas pelo Juízo da 4ª Vara Federal de Volta Redonda/RJ que julgou: i) extinto o processo sem resolução do mérito quanto ao reconhecimento da especialidade dos períodos de 29/04/1995 a 30/11/2002 e 01/02/2004 a 22/08/2019; ii) procedente em parte a pretensão autoral de concessão de aposentadoria especial, apenas para declarar a especialidade do período de 12/07/1993 a 28/04/1995.
Em vista da sucumbência mínima da parte ré, a parte autora foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios, fixados com a aplicação dos percentuais mínimos previstos no art. 85, § 3º, do CPC, sobre o valor das parcelas vencidas até a prolação da sentença (Súmula 111 do STJ), apuráveis em fase de liquidação de sentença, restando a exigibilidade suspensa, em razão do deferimento do benefício da gratuidade de justiça (), de acordo com o art. 98, § 3º, do CPC.
Sem custas ante o deferimento do benefício da gratuidade de justiça.
Em suas razões recursais (), sustenta a parte autora, em síntese, que: i) esteve exposto ao agente ruído acima do limite de tolerância de forma habitual e permanente, mesmo não constando no PPP essa observação; ii) os responsáveis pelos registros ambientais são tecnicamente habilitados, conforme se verifica com uma consulta no órgão profissional; iii) deve a sentença ser reformada para que seja reconhecida a especialidade dos períodos de 29/04/1995 a 30/11/2002 e 01/02/2004 a 22/08/2019.
Sem contrarrazões do INSS.
Os autos vieram a esta Eg. Corte, oportunidade em que o Ministério Público Federal manifestou desinteresse em opinar no feito ().
VOTO
Inicialmente, conheço do recurso inominado interposto pela parte autora como apelação, ante o princípio da fungibilidade dos recursos, corolário do princípio da instrumentalidade das formas ou da finalidade e do aproveitamento dos atos processuais, acolhidos pelo atual CPC, eis que preenchidos os requisitos de admissibilidade.
No entanto, não conheço dos documentos anexados após o recurso, pois mesmo se tratando de documento novo (), não restou comprovado o justo impedimento para a sua oportuna apresentação, e nem se referem a fato posterior à sentença, conforme disciplinado no art. 435 do CPC. Nesse sentido, é a jurisprudência do STJ:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. JUNTADA DE DOCUMENTOS NA APELAÇÃO. DOCUMENTO NOVO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. A regra prevista no art. 396 do CPC/73 (art. 434 do CPC/2015), segundo a qual incumbe à parte instruir a inicial ou a contestação com os documentos que forem necessários para provar o direito alegado, somente pode ser excepcionada se, após o ajuizamento da ação, surgirem documentos novos, ou seja, decorrentes de fatos supervenientes ou que somente tenham sido conhecidos pela parte em momento posterior, nos termos do art. 397 do CPC/73 (art. 435 do CPC/2015).
2. Hipótese em que os documentos, apresentados pela ré apenas após a prolação da sentença, não podem ser considerados novos porque, nos termos do consignado pelas instâncias ordinárias, visavam comprovar fato anterior, já alegado na contestação. Ademais, oportunizada a dilação probatória, a prerrogativa teria sido dispensada pela parte, que, outrossim, requereu o julgamento antecipado da lide. 3. Agravo interno a que se nega provimento.
(STJ - AgInt no AREsp: 1302878 RS 2018/0131403-4, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 17/09/2019, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/10/2019).
Tempo Especial
A legislação e a regulamentação referentes ao Regime Geral da Previdência Social passam por alterações frequentes no que toca à comprovação e caracterização das atividades especiais.
Por essa razão, necessário explicitar os critérios jurídicos utilizados por este Juízo na análise da comprovação e do enquadramento dos períodos de trabalho alegados como especiais.
Em primeiro lugar, o STJ há muito consolidou entendimento segundo o qual a caracterização e a comprovação da especialidade devem observar a legislação vigente à época do exercício da atividade, em obediência ao princípio tempus regit actum.
O mencionado entendimento jurisprudencial funda-se no princípio do direito adquirido (CF, art. 5°, XXXVI), razão pela qual os direitos referentes à comprovação, ao enquadramento e à conversão de tempo especial, consolidados pelas normas vigentes à época do desempenho do trabalho, são incorporadas ao patrimônio jurídico dos segurados, não se admitindo a retroação das normas que restrinjam tais direitos.
A presunção que sobressai das normas concernentes às atividades especiais é a de que o trabalhador que as exerceu teve um maior desgaste de sua saúde ou de sua integridade física, pelo que faria jus a se aposentar em tempo inferior em relação aos demais trabalhadores, que desempenharam atividades comuns, com o que se estará dando tratamento equânime a todos.
Frise-se que a ausência de custeio não impede o reconhecimento do caráter especial do tempo de contribuição (Lei n. 8.212/1991, artigos 30, I, "a", e 43, § 4º; Lei n. 8.213/1991, art. 57, § 6º, com redação dada pela Lei n. 9.732/1998) pois eventual ausência ou insuficiência do correto preenchimento da GFIP e do recolhimento da contribuição ao SAT são omissões de responsabilidade do empregador. Não pode o trabalhador ser penalizado pela falta do recolhimento ou por ele ter sido feito a menor, uma vez que a autarquia previdenciária possui meios próprios para receber seus créditos. Nesse sentido: TRF1, AC 00611114620124013800, Rel. Des.ª Fed. Gilda Sigmaringa Seixas, Primeira Turma, j. 06/04/2016, e-DJF1 26/04/2016; TRF1, AC 00107730520114013800, Rel. Juiz Fed. Conv. Gustavo Moreira Mazzili, 1ª Câmara Regional Previdenciária de Minas Gerais, e-DJF1 05/04/2016.
Comprovação de atividade especial
A especialidade dos agentes físicos ruído e calor, em qualquer época, segundo a jurisprudência pacífica do STJ e das Cortes Federais, sempre exigiu comprovação por meio de laudo técnico (nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 643905/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, j.20/08/2015, DJe 01/09/2015).
No que diz respeito a outras atividades e/ou outros agentes que ensejam a especialização, devem ser observados três períodos de regência determinantes para fixar quais os meios de prova aptos à sua comprovação, conforme se verá nos tópicos seguintes.
A jurisprudência já fixou, no entanto, que não há necessidade de que os formulários e laudos periciais sejam contemporâneos aos períodos em que exercidas as atividades insalubres, ante a ausência de previsão legal (TRF2, AC 557521, Rel. Des. Fed. Messod Azulay Neto, Segunda Turma Especializada, j. 22/05/2013, e-DJF2R de 04/06/2013).
De igual modo, não é necessário que a avaliação técnica seja realizada à época do trabalho desempenhado pelo autor, dado que o avaliador, além de ter acesso ao histórico dos equipamentos e condições de trabalho da empresa, também pode se basear nas condições de trabalho da atualidade, que raramente são mais gravosas do que eram à época do trabalho desenvolvido no mesmo local.
Atividade especial anterior a 29/04/1995
Até a vigência da Lei n. 9.032, de 28/04/1995 era possível o reconhecimento da especialidade das atividades apenas em face do enquadramento na categoria profissional do trabalhador, bastando comprovar que o segurado tenha desempenhando atividade prevista nos anexos dos Decretos n. 53.831/1964 e 83.080/1979, por meio de qualquer prova idônea, sendo desnecessária a apresentação de formulários atestando a exposição a agentes agressivos.
Frise-se que a Carteira Profissional (CP) ou a Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) são elementos de prova aptos a caracterizar o exercício de atividade em condições especiais para períodos enquadráveis por categoria profissional (IN PRES/INSS nº 128/2022, art. 274, I, "a").
Por tal razão, tais documentos, bem como o CNIS, ou outro documento onde conste o código da atividade desempenhada pelo segurado na Classificação Brasileira de Ocupações – CBO, são aptos a comprovar o desempenho de atividade especial (no exame das provas será analisada a natureza do estabelecimento em que o segurado a exerceu).
Deve ser consignado que as informações contidas em CTPS gozam de presunção legal e veracidade juris tantum (Enunciado n° 12 do TST), devendo prevalecer se não contestadas ou se provas em contrário não são apresentadas, consoante o art. 62, § 2º, inciso I, alínea “a”, do Decreto n° 3.048, de 06/05/1999.
Ademais, não era exigido que o trabalhador estivesse sujeito de forma permanente aos agentes agressivos, bastando a comprovação de exposição aos agentes nocivos elencados nos Decretos n. 53.831/1964 e 83.080/1979 (TRF2, AC 200751018132150, Rel. Des. Fed. Marcello Ferreira de Souza Granado, Primeira Turma Especializada, DJ 15/07/2010; TRF2, ApelRe 200651015008903, Rel. Des.ª Fed. Liliane Roriz, Segunda Turma Especializada, DJ 06/09/2012).
Atividade especial entre 29/04/1995 e 10/12/1997
No período compreendido entre a vigência da Lei n° 9.032, de 28/04/1995, e a edição da Lei n. 9.528, de 10/12/1997, em razão das alterações promovidas por este diploma no art. 57, § 3º, da Lei n° 8.21/1991, passou a ser exigida a efetiva comprovação de tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
Como provas, são admitidos os laudos técnicos e os formulários SB-40, DIESES.BE-5235, DSS-8030 e DIRBEN-8030.
Atividade especial de 11/12/1997 em diante
Com a entrada em vigor da Lei n. 9.528, de 10/12/1997, que converteu em Lei a Medida Provisória n. 1.596-14, de 10/11/1997, foi incluído o § 1º ao art. 58 da Lei n. 8.213/1991, que passou a exigir a comprovação por meio de formulário (Perfil Profissiográfico Previdenciário, nos termos do § 4º, também incluído ao art. 58 da Lei de Benefícios), preenchido pelo representante legal da empresa com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho (LTCAT) expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.
E embora o Decreto n. 2.172, de 05/03/1997, tenha exigido a apresentação de laudo técnico para a caracterização da condição especial da atividade de trabalho, tal exigência não possui eficácia, por se tratar de matéria reservada à Lei (Nesse sentido: STJ, AgRg no REsp 1.176.916/RS, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 31/05/2010; TRF3, AC 0010594-10.2012.4.03.9999, Rel. Des.ª Fed. Lucia Ursaia, Décima Turma, e-DJF3 16/10/2013).
Assim, a partir de 11/12/1997, a documentação apta à comprovação da atividade especial é, regra geral, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), sendo também admitidos laudos técnicos emitidos por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.
Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP)
O Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), quando preenchido adequadamente, é documento apto a comprovar o exercício de atividades especiais, em qualquer período, substituindo o laudo técnico ou os documentos exigidos até 31/12/2003 (Lei n. 8.213/1991, art. 58, § 4°; Decreto n. 3.04/1999, art. 68, § 2º; IN PRES/INSS n. 128/2022, artigos 272, II, e 274, I, "b").
Outrossim, é importante destacar que a ausência do carimbo da empresa no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) não o torna inválido por se tratar de mera irregularidade formal, constando nome e CNPJ, desde que apresente todos os dados necessários para identificar a empresa, o empregado, o responsável técnico, os fatores de risco, o período de atividade e a assinatura do responsável da empresa e a data de emissão do PPP.
Ressalte, ainda, para fins de reconhecimento de atividade especial não é necessária a exposição contínua e ininterrupta ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho.
Equipamentos de Proteção Individual - EPI
O fornecimento de equipamentos de proteção individual (EPI), ainda que o equipamento seja efetivamente utilizado, não é motivo suficiente, por si só, para afastar o reconhecimento do tempo de serviço em condições especiais, uma vez que a sua utilização não necessariamente elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos (nesse sentido: STJ, REsp 1.567.050/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 01/12/2015, Dje 04/02/2016).
O STF, ademais, decidiu questão de Repercussão Geral sobre o tema (ARE 664.335/SC, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 11/02/2015) onde foi estabelecido que “se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial”.
Deve-se consignar, todavia, que a adequada interpretação do precedente do Pleno do STF é a de que a simples informação, em PPP, de fornecimento de EPI não descaracteriza a atividade especial, exceto se houver comprovação suficiente da eliminação dos agentes agressivos, conforme se depreende do item 11 da ementa da decisão (grifos meus):
A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.
Este entendimento resta manifesto também no item 14 da decisão mencionada, onde foi consignado, no que toca ao agente agressivo ruído, que a eficácia do EPI não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria:
Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
Caracterização da atividade especial
A caracterização das atividades de trabalho como especiais deve observar o regramento contido nos Decretos expedidos pelo Poder Executivo.
Frise-se que o STJ, ao julgar o Tema Repetitivo n. 534, firmou a tese de que "as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)".
Assim, é possível reconhecer como especiais as atividades que comprovadamente exponham o trabalhador, de modo permanente, não ocasional, nem intermitente, a agentes nocivos à saúde ou a fatores de risco (periculosidade), ainda que não estejam inscritos em regulamento, visto que os quadros dos Decretos previdenciários que tratam dos agentes e atividades que ensejam a especialização não são taxativos, mas exemplificativos.
O STJ também possui firme jurisprudência no sentido de ser possível, para fins de concessão de aposentadoria, a caracterização de atividade como especial mesmo em período anterior ao advento da Lei n. 3.807, de 26/08/1960 (AgRg no REsp 1008380/RS, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, j.28/06/2011, DJe 03/08/2011; AgRg no REsp 1170901/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j.25/09/2012, DJe 02/10/2012).
Com efeito, a própria Lei n. 3.807, de 26/08/1960, em seu art. 162, assegura a possibilidade de se reconhecer como especiais trabalhos prestados em momento anterior à sua edição ao estabelecer que aos “atuais beneficiários, segurados e dependentes das instituições de previdência social, ficam assegurados todos os direitos outorgados pelas respectivas legislações salvo se mais vantajosos os da presente lei”.
Destarte, a caracterização de atividades especiais terá por base critérios técnicos que levem em consideração a saúde do trabalhador, os quais não se encontram apenas nos regulamentos previdenciários, mas também na técnica médica e na legislação trabalhista.
O enquadramento das atividades como especiais observa os seguintes períodos de regência:
a) No período até 28/02/1979 (data imediatamente anterior à vigência do Decreto n° 83.080, de 24/01/1979): atividades e agentes nocivos elencados no anexo ao Decreto n. 53.831, de 25/03/1964;
b) No período de 01/03/1979 a 05/03/1997 (vigência do Decreto n. 83.080, de 24/01/1979, até a data imediatamente anterior à vigência do Decreto n. 2.172, de 05/03/1997): atividades e agentes nocivos elencados no anexo ao Decreto n. 53.831, de 25/03/1964, e nos anexos I e II ao Decreto n. 83.080, de 24/01/1979. Por força do art. 295 do Decreto n. 611, de 21/07/1992, foi estabelecido que as disposições contempladas em ambos os regulamentos mencionados aplicar-se-iam subsidiariamente até a publicação da Consolidação dos Regulamentos dos Benefícios da Previdência Social (Decreto n. 2.172, de 05/03/1997);
c) No período de 06/03/1997 a 06/05/1999 (vigência do Decreto n. 2.172, de 05/03/1997, até a data imediatamente anterior à vigência do Decreto n. 3.048, de 06/05/1999): agentes nocivos elencados no anexo IV ao Decreto n. 2.172, de 05/03/1997;
d) No período de 07/05/1999 em diante (vigência do Decreto n. 3.048, de 06/05/1999): agentes nocivos elencados no anexo IV ao Decreto n. 3.048, de 06/05/1999.
Cabe registrar que a presunção legal de especialidade pelo enquadramento da ocupação do trabalhador não mais é possível após a edição da Lei n. 9.032, de 28/04/1995, que passou a exigir comprovação de exposição a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos, ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física.
Tal inovação, contudo, não significa que será desconsiderada como especial a descrição profissiográfica de desempenho de uma atividade que manifestamente importa em insalubridade, penosidade ou periculosidade, por exposição a agentes nocivos ou de risco, segundo os regulamentos previdenciários ou Normas Regulamentadoras do Ministério do Trabalho e Emprego, por meio de documento considerado apto pela legislação de regência.
Aposentadoria especial
A aposentadoria especial (Lei n. 8.213/1991, art. 57), em momento anterior ao advento da EC n. 103/2019, deve ser concedida ao segurado que, tendo cumprido o período de carência, trabalhou sujeito a condições que prejudiquem a sua saúde ou integridade física, por um período de 15, 20 ou 25 anos, dependendo da atividade exercida.
Em relação à cessação do benefício de aposentadoria especial do segurado que permanece ou retorna à atividade prejudicial à saúde (Lei n. 8.213/1991, art. 57, §8º), o STF, ao apreciar o Tema n. 709, firmou a Tese segundo a qual “(i) constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuara exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão”.
Com o advento da EC n. 103/2019 (art. 19, § 1º), foi estabelecida a idade mínima de 55, 58 e 60 anos para a obtenção da aposentadoria especial, quando se tratar de atividade que permite a concessão com 15, 20 ou 25 anos de exposição, respectivamente.
Também foram definidas regras de transição (EC n. 103/2019, art. 21), válidas para quem era filiado até 13/11/2019, com requisitos que contemplam uma soma de idade e tempo de contribuição, além de tempo mínimo de trabalho com exposição aos agentes agressivos, a exemplo da regra de 86 pontos (soma de idade e tempo de contribuição) em atividades que ensejam a aposentadoria especial por 25 anos de efetiva exposição.
Enquadramento por agente nocivo específico: Ruído
Diante do entendimento firmado pelo STJ no Tema Repetitivo n. 694 e do próprio regulamento da Previdência Social (Instrução Normativa PRES/INSS n. 128/2022, art. 292) a configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente agressivo ruído, em atenção ao princípio tempus regit actum, deve observar os seguintes limites:
- até 05/03/1997: 80 dB (A) (item 1.1.6, do Anexo ao Decreto n. 53.831/1964; IN PRES/INSS n. 128/2022, art. 292 e seguintes);
- de 06/03/1997 a 18/11/2003: 90 dB (A) (item 2.0.1 do Anexo IV aos Decretos n. 2.172/1997 e 3.048/1999), e;
- de 19/11/2003 em diante: 85 dB (A) (Decreto n. 4.882/2003, art. 2º, que altera o item 2.0.1 do Anexo IV ao Decreto n. 3.048/1999).
Saliente-se quanto aos limites de tolerância que, no caso de ser atestado por laudo técnico ou formulário PPP a exposição permanente a ruído em nível igual ao limite de tolerância, tal atividade será reconhecida como especial, pois a medição técnica da intensidade dos ruídos não é perfeitamente precisa, sendo certo que, matematicamente, aumentando-se a precisão da medição, será encontrado valor em casa decimal que dará conta de que a exposição ocorre em intensidade acima do limite estabelecido. Não à toa, vários julgados das Cortes Federais manifestam entendimento por se considerar especial a atividade em que haja exposição a intensidade de ruído em valor igual ou superior ao limite legal (Nesse sentido: TRF1,
AC 00010530820074013815, Rel. Juiz Fed. Murilo Fernandes de Almeida, Primeira Câmara Regional Previdenciária de Minas Gerais, j. 01/02/2016, e-DJF1 05/04/2016; TRF3, APELREEX 00340586820094039999, Rel. Des. Fed. Fausto de
Sanctis, Sétima Turma, j. 30/11/2015, e-DJF3 03/12/2015; TRF3, AC 00383023520124039999, Rel. Des. Fed. Sergio Nascimento, Décima Turma, j. 13/08/2013, e-DJF3 21/08/2013).
Enquadramento por exposição a agentes químicos nocivos: Hidrocarbonetos, Derivados do Carbono e Substâncias Orgânicas Nocivas
O item 1.2.11 do anexo ao Decreto n. 53.831/1964, especializava, por insalubridade, as atividades que envolviam trabalhos permanentes expostos a tóxicos orgânicos, ou seja, às poeiras, gases, vapores, neblinas e fumos de derivados do carbono (hidrocarbonetos, ácidos carboxílicos, álcoois, aldehydos, cetonas, esteres, éteres, amifas, aminas, nitrlias e isonitrilas, bem como compostos organo-metálicos, halogenados, metalóidicos e nitrados).
No mesmo sentido, o item 1.2.10 do Anexo I ao Decreto n. 83.080/1979, elenca como especiais os trabalhos onde haja exposição a hidrocarbonetos e outros compostos de carbono, a exemplo das seguintes atividades: fabricação de benzol, toluol, xilol (benzeno, tolueno e xileno); fabricação e aplicação de inseticidas clorados derivados de hidrocarbonetos; fabricação e aplicação de inseticidas e fungicidas derivados de ácido carbônico; fabricação de derivados halogenados de hidrocarbonetos alifáticos: cloreto de metila, brometo de metila, clorofórmio, tetracloreto de carbono, dicloretano, tetracloretano, tricloretileno e bromofórmio; fabricação e aplicação de inseticida à base de sulfeto de carbono; fabricação de seda artificial (viscose); fabricação de sulfeto de carbono; fabricação de carbonilida; fabricação de gás de iluminação, e; fabricação de solventes para tintas, lacas e vernizes, contendo benzol, toluol e xilol.
A Norma Regulamentadora n. 15do Ministério do Trabalho e Emprego, em seu Anexo 13 (Agentes Químicos), por sua vez, discrimina as seguintes atividades com exposição a tóxicos orgânicos como insalubres:
a) grau máximo: destilação do alcatrão da hulha; destilação do petróleo; manipulação de alcatrão, breu, betume, antraceno, óleos minerais, óleo queimado, parafina ou outras substâncias cancerígenas afins; fabricação de fenóis, cresóis, naftóis, nitroderivados, aminoderivados, derivados halogenados e outras substâncias tóxicas derivadas de hidrocarbonetos cíclicos, e; pintura a pistola com esmaltes, tintas, vernizes e solventes contendo hidrocarbonetos aromáticos.
b) grau médio: emprego dos defensivos organoclorados DDT (diclorodifeniltricloretano), DDD (diclorodifenildicloretano), metoxicloro (dimetoxidifeniltricloretano), BHC (hexacloreto de benzeno) e seus compostos e isômeros; emprego de defensivos derivados do ácido carbônico; emprego de aminoderivados de hidrocarbonetos aromáticos (homólogos da anilina); emprego de cresol, naftaleno e derivados tóxicos; emprego de isocianatos na formação de poliuretanas (lacas de desmoldagem, lacas de dupla composição, lacas protetoras de madeira e metais, adesivos especiais e outros produtos à base de poliisocianetos e poliuretanas); emprego de produtos contendo hidrocarbonetos aromáticos como solventes ou em limpeza de peças; fabricação de artigos de borracha, de produtos para impermeabilização e de tecidos impermeáveis à base de hidrocarbonetos; fabricação de linóleos, celulóides, lacas, tintas, esmaltes, vernizes, solventes, colas, artefatos de ebonite, guta-percha, chapéus de palha e outros à base de hidrocarbonetos; limpeza de peças ou motores com óleo diesel aplicado sob pressão (nebulização), e; pintura a pincel com esmaltes, tintas e vernizes em solvente contendo hidrocarbonetos aromáticos.
Muitos dos agentes e atividades aqui versados são previstos na Lista Nacional de Agentes Cancerígenos Para Humanos (LINACH), como reconhecidamente cancerígenos, a exemplo dos seguintes: pintor (exposição ocupacional como pintor); benzeno; benzidina; benzopireno; tricloroetileno; aminobifenila; auramina; azatioprina; borracha (Indústria de fabricação de); naftilamina; butadieno; ciclofosfamida; éter bis (clorometílico); éter metílico de clorometila.
Com o advento dos Decretos n. 2.172/1997 e n. 3.048/1999, no Anexo IV destes institutos normativos, alguns dos agentes químicos tóxicos orgânicos foram discriminados em classificações específicas: benzeno e seus compostos tóxicos (1.0.3); carvão mineral e seus derivados (1.07); dissulfeto de carbono (1.0.11); petróleo, xisto betuminoso, gás natural e seus derivados (1.0.17), e; Outras Substâncias Químicas (1.019).
Assim, afigura-se dispensável "(...) o exame da concentração do agente químico (análise quantitativa) para as substâncias arroladas no Anexo 13 da NR 15, dentre elas os hidrocarbonetos, em relação às quais é suficiente a avaliação qualitativa de risco. Isso porque a própria norma regulamentadora dispensa, em relação a esses agentes químicos, a análise quantitativa, a qual fica reservada aos agentes arrolados no Anexo 11. Essa distinção é inclusive reconhecida administrativamente pelo INSS, que a incorporou à Instrução Normativa nº 45/2010 (art. 236, § 1º, I) e à Instrução Normativa nº 77/2015 (art. 278, § 1º). (...)" (TRF-4 - AC: 50063175220204049999 5006317-52.2020.4.04.9999, Relator: CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Data de Julgamento: 08/02/2022, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR).
Enquadramento de agente nocivo específico: Calor
Os itens 1.1.1 do Anexo ao Decreto n. 53.831/1964 e 1.1.1 do Anexo I do Decreto n. 83.080/1979, previam como atividades especiais insalubres aquelas realizadas em locais com temperatura excessivamente alta, capaz de ser nociva à saúde e proveniente de fontes artificiais, a exemplo das seguintes atividades: indústria metalúrgica e mecânica (atividades discriminadas nos códigos 2.5.1 e 2.5.2 do Anexo II); fabricação de vidros e cristais (atividades discriminadas no código 2.5.5 do Anexo II), e; alimentação de caldeiras a vapor a carvão ou a lenha.
Já o item 2.0.4 do Anexo IV aos Decretos n. 2.172/1997 e 3.048/1999 prevê como especiais as atividades desempenhas em temperaturas anormais, a exemplo dos “trabalhos com exposição ao calor acima dos limites de tolerância estabelecidos na NR-15, da Portaria no 3.214/1978”.
A NR-15, Anexo 3, delimita os “Limites de Tolerância para Exposição ao Calor” e, no Quadro n. 1 fixa os limites permitidos de temperatura, de acordo com o Índice de Bulbo Úmido Termômetro de Globo (IBUTG), de acordo com o grau de intensidade da atividade exercida:
| Leve | Moderada | Pesada |
| IBUTG até 30,0 | IBUTG até 26,7 | IBUTG até 25,0 |
Além disso, descreve os seguintes exemplos de atividades para o enquadramento nos tipos de intensidade:
| Tipo de Atividade | Kcal/h | |
| Sentado em repouso | 100 | |
| Trabalho Leve | Sentado, movimentos moderados com braços e tronco (ex.: datilografia) | 125 |
| Sentado, movimentos moderados com braços e pernas (ex.: dirigir). | 150 | |
| De pé, trabalho leve, em máquina ou bancada, principalmente com os braços. | 150 | |
| Trabalho Moderado | Sentado, movimentos vigorosos com braços e pernas. | 180 |
| De pé, trabalho leve em máquina ou bancada, com alguma movimentação. | 175 | |
| De pé, trabalho moderado em máquina ou bancada, com alguma movimentação. | 220 | |
| Em movimento, trabalho moderado de levantar ou empurrar. | 300 | |
| Trabalho Pesado | Trabalho intermitente de levantar, empurrar ou arrastar pesos (ex.: remoção com pá). | 440 |
| Trabalho fatigante | 550 | |
Esses são os limites que devem ser observados para ser definido se as atividades com exposição a calor (altas temperaturas) foi tal que tornou, ou não, o ambiente de trabalho da parte autora insalubre.
Frise-se que nos casos em que o PPP não informa o grau de esforço do trabalho (leve, moderado ou pesado), não deve ser rechaçada de imediato a especialização com base no agente agressivo calor, visto que a descrição profissiográfica das atividades desempenhadas pode permitir a apuração da intensidade, evitando que o segurado seja penalizado pela falta de fiscalização na elaboração de tais documentos por parte do INSS.
Na exordial, requer a parte autora a concessão da aposentadoria especial, ante o reconhecimento da especialidade dos períodos de 12/07/1993 a 30/11/2002 e 01/02/2004 a 22/08/2019, pela exposição aos agentes nocivos ruído, químico e calor.
O magistrado julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para reconhecer somente a especialidade do período de 12/07/1993 a 28/04/1995, por categoria profissional, na atividade de “treinando mecânico” e “mecânico” de acordo com os itens 2.5.3 do Decreto nº 53.831/64 e 2.5.1 do Decreto nº 83.080/79.
No que tange aos períodos restantes (29/04/1995 a 30/11/2002 e 01/02/2004 a 22/08/2019), julgou o processo extinto sem resolução do mérito, em razão da ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, já que o PPP não informa a metodologia do ruído em NEN, não consta o registro de classe dos responsáveis técnicos pelos registros ambientais e não menciona a exposição aos agentes nocivos de forma habitual e permanente.
Em suas razões, sustenta a parte autora a reforma da sentença para que seja reconhecida a especialidade dos períodos de 29/04/1995 a 30/11/2002 e 01/02/2004 a 22/08/2019.
Feitos os esclarecimentos devidos, passo à análise dos períodos controvertidos: 29/04/1995 a 30/11/2002 e 01/02/2004 a 22/08/2019 (PPP - - págs. 27/30).
Verifica-se do PPP emitido pela empresa Companhia Siderúrgica Nacional, em 10/10/2019 (fls. 14/17, ), a ausência de indicação do conselho de classe dos responsáveis técnicos pelos registros ambientais nos períodos pleiteados. No entanto, em consulta ao site do CREA-RJ (https://portalservicos.crea-rj.org.br/#/app/consultas/profissionais), verifica-se que os profissionais Eduardo Moyses Osório Duque e Crislei Aurélio Chagas Saraiva, responsáveis, respectivamente, pela avaliação dos períodos de 02/12/2009 a 16/09/2016 e 17/09/2016 a 10/10/2019, são engenheiros ambientais e de segurança do trabalho, cumprindo assim a exigência do § 1º do art. 58 da Lei nº 8.213/1991. Veja-se:
Verifica-se que, de fato, não há indicação do responsável técnico para todo o período pretendido pela parte autora. No entanto, há indicação dos responsáveis técnicos no mesmo documento de "PPP" para os períodos posteriores. Ora, se a empresa não tinha o responsável técnico habilitado até dezembro de 2009 mas passou a ter logo em seguida, entendo que o segurado não pode ser penalizado nesse caso. Portanto, fica vencida qualquer dificuldade porque os responsáveis técnicos podem apurar as condições de trabalho anteriores.
Ressalte-se que a jurisprudência já fixou que não há necessidade de que os formulários e laudos periciais sejam contemporâneos aos períodos em que exercidas as atividades insalubres, ante a ausência de previsão legal (TRF2, AC 557521, Rel. Des. Fed. Messod Azulay Neto, Segunda Turma Especializada, j. 22/05/2013, E-DJF2R de 04/06/2013).
De igual modo, não é necessário que a avaliação técnica seja realizada à época do trabalho desempenhado pelo autor, dado que o avaliador, além de ter acesso ao histórico dos equipamentos e condições de trabalho da empresa, também pode se basear nas condições de trabalho da atualidade, que raramente são mais gravosas do que eram à época do trabalho desenvolvido no mesmo local (TRF2, AC 200751018132150, Rel. Des. Fed. Marcello Ferreira de Souza Granado).
Presume-se que as informações constantes do documento de "PPP" são verdadeiras, não sendo razoável nem proporcional prejudicar o trabalhador por eventual irregularidade formal de referido formulário, seja porque ele não é responsável pela elaboração do documento, seja porque cabe ao Poder Público fiscalizar a elaboração do PPP pelas empresas e dos laudos técnicos que o embasam.
Quanto ao período de 29/04/1995 a 30/11/2002, a parte autora ficou exposta ao agente agrassivo ruído em níveis acima do limite de tolerância previsto na legislação de regência na maior parte do interregno; também ficou a parte autora exposta ao agente agressivo calor em "temperaturas anormais", acima de 28 IBUTG, por todo o período em questão, como consta do respectivo documento de "PPP", além da exposição ao agente agressivo químico hidrocarbonetos e outros compostos de carbono, por parte do período.
Assim, o período de 29/04/1995 a 30/11/2002 deve ser considerado especial.
Quanto ao período de 01/02/2004 a 22/08/2019, nota-se do PPP que a parte autora, além dos fatores de risco ruído e calor, esteve exposto ao agente químico benzeno, o que já é suficiente para o reconhecimento da atividade como especial, por se tratar de produto comprovadamente cancerígeno, de acordo com o item 1 do anexo 13-A da NR-15, cuja análise é qualitativa, ou seja, basta a constatação do agente independentemente de sua concentração para considerar a atividade como especial.
Dessa forma, também reconheço a especialidade do período de 01/02/2004 a 22/08/2019.
Portanto, computando-se todo o período especial reconhecido, tem-se a seguinte tabela:
QUADRO CONTRIBUTIVO
| Data de Nascimento | 13/07/1974 |
|---|---|
| Sexo | Masculino |
| DER | 22/08/2019 |
Tempo especial
| Nº | Nome / Anotações | Início | Fim | Fator | Tempo | Carência |
| 1 | (IDT IEAN IREM-ACD IREM-INDPEND IREM-RECL-TRAB IVIN-JORN-DIFERENCIADA) COMPANHIA SIDERURGICA NACIONAL | 12/07/1993 | 30/11/2002 | Especial 25 anos | 9 anos, 4 meses e 19 dias | 113 |
| 2 | (IDT IEAN IREM-ACD IREM-INDPEND IREM-RECL-TRAB IVIN-JORN-DIFERENCIADA) COMPANHIA SIDERURGICA NACIONAL | 01/02/2004 | 22/08/2019 | Especial 25 anos | 15 anos, 6 meses e 22 dias | 187 |
| Marco Temporal | Tempo especial | Tempo total (especial + comum s/ conversão) para fins de pontos | Carência | Idade | Pontos (art. 21 da EC nº 103/19) |
| Até a DER (22/08/2019) | 24 anos, 11 meses e 11 dias | Inaplicável | 300 | 45 anos, 1 meses e 9 dias | Inaplicável |
- Aposentadoria especial
Em 22/08/2019 (DER), o segurado não tem direito à aposentadoria especial porque não cumpre o tempo mínimo especial de 25 anos (faltavam 0 anos, 0 meses e 19 dias).
Assim, na DER (22/08/2019) o autor não faz jus ao benefício de aposentadoria especial.
No entanto, tendo em vista que o autor permaneceu trabalhando após a data de requerimento administrativo, verifica-se que consta do mesmo documento de "PPP", datado de 10/10/2019, que continuou exposto aos agentes agressivos em questão (PPP - - págs. 27/30), sendo certo que, ainda em 11/09/2019, já fazia jus ao benefício de aposentadoria especial, conforme tabela abaixo:
QUADRO CONTRIBUTIVO
| Data de Nascimento | 13/07/1974 |
|---|---|
| Sexo | Masculino |
| DER | 22/08/2019 |
| Reafirmação da DER | 11/09/2019 |
Tempo especial
| Nº | Nome / Anotações | Início | Fim | Fator | Tempo | Carência |
| 1 | (IDT IEAN IREM-ACD IREM-INDPEND IREM-RECL-TRAB IVIN-JORN-DIFERENCIADA) COMPANHIA SIDERURGICA NACIONAL | 12/07/1993 | 30/11/2002 | Especial 25 anos | 9 anos, 4 meses e 19 dias | 113 |
| 2 | (IDT IEAN IREM-ACD IREM-INDPEND IREM-RECL-TRAB IVIN-JORN-DIFERENCIADA) COMPANHIA SIDERURGICA NACIONAL | 01/02/2004 | 11/09/2019 | Especial 25 anos | 15 anos, 7 meses e 11 dias Período parcialmente posterior à DER | 188 |
| Marco Temporal | Tempo especial | Tempo total (especial + comum s/ conversão) para fins de pontos | Carência | Idade | Pontos (art. 21 da EC nº 103/19) |
| Até a DER (22/08/2019) | 24 anos, 11 meses e 11 dias | Inaplicável | 300 | 45 anos, 1 meses e 9 dias | Inaplicável |
| Até a reafirmação da DER (11/09/2019) | 25 anos, 0 meses e 0 dias | Inaplicável | 301 | 45 anos, 1 meses e 28 dias | Inaplicável |
- Aposentadoria especial
Em 22/08/2019 (DER), o segurado não tem direito à aposentadoria especial porque não cumpre o tempo mínimo especial de 25 anos (faltavam 0 anos, 0 meses e 19 dias).
Em 11/09/2019 (reafirmação da DER), o segurado tem direito à aposentadoria especial (Lei 8.213/91, art. 57), porque cumpre o tempo mínimo de 25 anos sujeito a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física. O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com o art. 29, II, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.876/99 (média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, sem incidência do fator previdenciário, e multiplicado pelo coeficiente de 100%).
Ressalte-se que a decisão administrativa que indeferiu o benefício de aposentaodoria do autor data de 15/10/2020 ( - págs. 37/38), posterior, portanto, à DER ora reafirmada, ao que o próprio INSS deveria ter ajustado a data de início do benefício, como previsto em sua Instrução Normativa e no próprio Decreto nº 3.048/1999. Senão vejamos.
O Decreto nº 10.410/2020, ao incluir o art. 176-D ao Decreto nº 3.048/1999, passou a prever expressamente o instituto da reafirmação da DER:
Art. 176-D: Se, na data de entrada do requerimento do benefício, o segurado não satisfizer os requisitos para o reconhecimento do direito, mas implementá-los em momento posterior, antes da decisão do INSS, o requerimento poderá ser reafirmado para a data em que satisfizer os requisitos, que será fixada como início do benefício, exigindo-se, para tanto, a concordância formal do interessado, admitida a sua manifestação de vontade por meio eletrônico.
Em consonância com o Decreto nº 10.410/2020, a reafirmação da DER encontra previsão no art. 577, da IN nº 128/2022, in verbis:
Art. 577. Por ocasião da decisão, em se tratando de requerimento de benefício, deverá o INSS:
[…]
II – verificar se, não satisfeito os requisitos para o reconhecimento do direito na data de entrada do requerimento do benefício, se estes foram implementados em momento posterior, antes da decisão do INSS, caso em que o requerimento poderá ser reafirmado para a data em que satisfizer os requisitos, exigindo-se, para tanto, a concordância formal do interessado, admitida a sua manifestação de vontade por meio eletrônico.
Dessa forma, verificando o INSS que os requisitos para o reconhecimento do direito foram implementados após o requerimento e antes da decisão da Autarquia, a DER poderá ser reafirmada administrativamente, que é a hipótese dos presentes autos.
Portanto, considerando que, no caso em tela, o Apelante comprovou ter trabalhado por 25 anos sob exposição a agentes nocivos à saúde, faz jus à concessão da aposentadoria especial, a contar de 11/09/2019.
Ademais, tem-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema nº 709), definiu tese a respeito da necessidade de afastamento do trabalhador da atividade nociva para fins de concessão da aposentadoria especial.
Muito embora o STF tenha declarado a constitucionalidade das normas que vedam a continuidade do exercício de trabalho nocivo após a concessão da aposentadoria especial, sob pena de cancelamento, restou assentado, por outro lado, que, na hipótese de o benefício pretendido não ter sido prontamente deferido, os efeitos retroativos do pedido de revisão/concessão devem ser fixados na data do requerimento administrativo, mesmo que o segurado tenha continuado a trabalhar na atividade nociva ao longo da tramitação do processo administrativo ou judicial, devendo, no entanto, ocorrer o afastamento da atividade nociva, a partir da concessão judicial ou administrativa do benefício espécie 46, conforme tese firmada no Tema n. 709, segundo a qual: “ [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.’” (grifo nosso).
Portanto, após a efetiva implantação do benefício de aposentadoria especial, é vedado ao segurado a permanência ou o retorno às atividades nocivas à saúde, sob pena de suspensão do pagamento do benefício.
Assim, competirá ao INSS, após a efetivação da implantação do benefício de aposentadoria especial, informar ao segurado que a partir da data da efetiva implantação do benefício não mais poderá permanecer ou retornar ao labor especial, sob pena de cessar o pagamento do benefício, nos termos do artigo 46 e artigo 57 , § 8º , da Lei n. 8.213 /1991, bem como da Tese fixada pelo E. STF no tema 709 da Repercussão Geral.
No que diz respeito à incidência de juros e correção monetária, devem ser respeitados os critérios expressos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, assim como, no que concerne aos critérios trazidos pela edição da Lei n. 11.960/2009, as orientações firmadas no Tema n. 810 do STF e Tema n. 905 do STJ, devendo a correção ser atualizada pelo INPC até a data da edição da EC n. 113/2021, momento a partir do qual deverá ser utilizada a SELIC na atualização das diferenças.
Diante do provimento do recurso do autor, não há que se falar em condenação a título de honorários advocatícios em face do mesmo.
Condeno o INSS em honorários advocatícios, devendo o percentual aplicado corresponder ao patamar mínimo previsto nos incisos do § 3º do art. 85 do CPC. Embora a matéria envolva direito cujo interesse subjacente seja sensível, não há complexidade a justificar a fixação de honorários além do mínimo estabelecido no citado dispositivo legal.
Assim, deve ser parcialmente reformada a sentença do Juízo de origem, para reconhecer também como tempo especial os períodos de 29/04/1995 a 30/11/2002 e 01/02/2004 a 11/09/2019 (CSN - CIA SIDERÚRGICA NACIONAL S/A), bem como para conceder o benefício da aposentadoria especial desde 11/09/2019. Condeno, ainda, o INSS a pagar os valores atrasados, com juros e correção monetária na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal, nos termos da fundamentação acima explicitada. Retifico de ofício a sentença, a fim de determinar que a condenação em verba honorária em face do autor seja excluída, sendo devida apenas pelo INSS, e que sejafixada em percentuais correspondentes ao patamar mínimo previsto nos incisos do § 3º do art. 85 do CPC, observado o teor da Súmula nº 111 do STJ.
Portanto, deve ser retificada de ofício a sentença para determinar que a condenação em verba honorária em face do autor seja excluída, sendo devida apenas pelo INSS, e que seja fixada em percentuais correspondentes ao patamar mínimo previsto nos incisos do § 3º do art. 85 do CPC, observado o teor da Súmula nº 111 do STJ.
Com vistas a possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, para, reformando parcialmente a sentença, reconhecer também como tempo especial os períodos de 29/04/1995 a 30/11/2002 e 01/02/2004 a 11/09/2019 (CSN - CIA SIDERÚRGICA NACIONAL S/A), bem como para conceder o benefício da aposentadoria especial desde 11/09/2019.
Documento eletrônico assinado por MARCIA MARIA NUNES DE BARROS, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001957167v35 e do código CRC 0527eaef.
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