Apelação/Remessa Necessária Nº 5035481-70.2023.4.02.5001/ES
RELATORA: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Remessa Necessária e de Apelação interposta pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL em face da r. sentença, proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal Cível de Vitória, que, nos autos de Mandado de Segurança, concedeu, em parte, a segurança para declarar direito da impetrante de se creditar da Contribuição para o PIS e da COFINS sobre o custo de aquisição dos combustíveis adquiridos para revenda, nos termos da redação original da Lei Complementar nº 192/2022, no período de 11/03/2022 até 90 dias após a publicação da Lei Complementar nº 194/2022, bem como compensar ou restituir administrativamente valores indevidamente recolhidos (Evento 22, dos autos originários).
2. Na r. sentença, concluiu-se que (i) a LC 194/22 revogou o direito dos revendedores de combustíveis de apropriação de créditos da Contribuição para o PIS e da COFINS nas aquisições de combustíveis para revenda, quando operados sob alíquota zero; (ii) na ação direta de inconstitucionalidade nº 7181 de relatoria do Ministro Dias Toffoli o E. STF se posicionou no sentido de que a MP 1.118/2022 somente deveria produzir efeitos após noventa dias de sua publicação; (iii) a LC 194/2022 ocasionou o aumento indireto de tributo, de forma que deve respeitar a anterioridade nonagesimal.
3. Em suas razões recursais, a apelante alega que a LC nº 192/2022 visou apenas à desoneração da Contribuição para o PIS e da COFINS sobre combustíveis submetidos ao regime monofásico, sem a necessidade de estorno dos créditos já existentes no momento da sua publicação. Sustenta que não houve revogação da proibição de que trata o art. 3º, inciso I, alínea “b”, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, nem a superação do entendimento fixado pelo STJ no Tema 1.093 de Recursos Repetitivos, de modo que as alterações legislativas, provocadas pela MP 1.118, de 2022 e pela LC 194/2022, não significaram o aumento das contribuições sociais, mesmo de forma indireta (Evento 31, dos autos originários).
4. Em suas contrarrazões, a apelada requer o desprovimento do recurso, prestigiando a r. sentença (Evento 35, dos autos originários).
5. Parecer do Ministério Público Federal em que opina pelo provimento do recurso (Evento 6).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os seus pressupostos de admissibilidade, conheço da Remessa Necessária, que merece ser parcialmente provida, e da Apelação, que não merece ser provida.
2. Conforme relatado, trata-se de Remessa Necessária e Apelação em face de r. sentença que concedeu, em parte, a segurança para declarar direito da impetrante de se creditar da Contribuição para o PIS e da COFINS sobre o custo de aquisição dos combustíveis adquiridos para revenda, nos termos da redação original da Lei Complementar nº 192/2022, no período de 11/03/2022 até 90 dias após a publicação da Lei Complementar nº 194/2022, bem como compensar ou restituir administrativamente valores indevidamente recolhidos.
3. Observância ao princípio da anterioridade nonagesimal ante a majoração indireta da carga tributária
O artigo 9º da LC nº 192/22 reduziu a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS e da COFINS até 31/12/2022 e garantiu a manutenção dos créditos vinculados a todas as pessoas jurídicas da cadeia, incluindo o adquirente final1.
Em 18/5/2022, foi publicada a Medida Provisória n.º 1.118 que alterou a redação do artigo 9º da LC nº 192/22, restringindo a manutenção dos créditos vinculados às pessoas jurídicas produtoras e ou revendedoras dos produtos, in verbis:
"(...) § 2º Aplica-se às pessoas jurídicas produtoras ou revendedoras dos produtos de que trata o caput o disposto no art. 17 da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004 ".
O artigo 17 da Lei nº 11.033/04 trata da manutenção dos créditos vinculados2.
Outrossim, em 23/06/22, sobreveio a LC nº 194/22 consolidando novo regime e mitigando o direito a crédito trazido pela LC nº 192/2022, inclusive para os produtores e revendedores. Assim, tendo sido excluída a possibilidade de manutenção dos créditos vinculados para todos os integrantes da cadeia, houve um aumento da carga tributária da Contribuição ao PIS e da COFINS, ainda que de forma indireta.
Cumpre ressaltar que a anterioridade nonagesimal está prevista no art. 150, III, "c", da CF, bem como no § 6º do art. 195, garantindo ao contribuinte o insterstício de 90 dias entre a publicação da lei instituidora ou majoradora do tributo e sua incidência apta a gerar obrigações tributárias.
Nesse sentido, o Eg. STF referendou entendimento da necessidade de observância da anterioridade nonagesimal mesmo em caso de majoração indireta da carga tributária, referente à alteração promovida pela MP nº 1.118/22 na referida LC nº 192/22, por ocasião do julgamento da medida cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade, nº 7181/DF, in verbis:
EMENTA Referendo em medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade. Direito tributário. PIS/Pasep e COFINS. Medida Provisória nº 1.118/22. Revogação da possibilidade de as pessoas jurídicas adquirentes finais dos produtos a que se refere o caput do art. 9º da LC nº 192/22 manterem os créditos vinculados. Majoração indireta da carga tributária. Necessidade de observância da anterioridade nonagesimal. Medida cautelar referendada. Eficácia retroativa. 1. O art. 9º da LC nº 192/22 estabeleceu a alíquota zero de PIS/Pasep e de COFINS de que tratam determinados dispositivos legais (contribuições devidas por produtores, importadores ou fabricantes relativamente a óleo diesel e suas correntes; gás liquefeito de petróleo – GLP, derivado de petróleo e de gás natural; querosene de aviação; e biodiesel), até 31/12/22, e garantiu às pessoas jurídicas da cadeia, inclusive o adquirente final, a manutenção dos créditos vinculados. 2. A Medida Provisória nº 1.118/22, por seu turno, revogou a possibilidade de as pessoas jurídicas adquirentes finais dos produtos a que se refere o caput do citado art. 9º manterem os créditos vinculados, ensejando, assim, majoração indireta da carga tributária das referidas contribuições. Ocorre que essa revogação se operou sem a observância da anterioridade nonagesimal, violando, desse modo, o art. 195, § 6º, do texto constitucional. 3. Medida cautelar referendada, esclarecendo-se que tem eficácia retroativa, nos termos da parte final do § 1º do art. 11 da Lei nº 9.868/99, a determinação de que a Medida Provisória nº 1.118, de 17 de maio de 2022, somente produza efeitos após decorridos noventa dias da data de sua publicação.
(STF - ADI: 7181 DF 0120842-51.2022.1.00.0000, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 21/06/2022, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 09/08/2022, sem grifos no original)
4. Portanto, não merece reparo a r. sentença, considerando que, de fato, no caso em análise, houve a majoração da carga tributária sem a observância da anterioridade nonagesimal, prevista na Constituição Federal, tendo a impetrante o direito à manutenção de seus créditos pelo prazo de 90 dias, a contar da publicação em 23/06/2022 da LC nº 194.
5. Compensação em Mandado de Segurança
Embora o Mandado de Segurança não seja substitutivo de ação de cobrança, constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária, uma vez que não há discussão acerca dos valores a serem compensados, providência adstrita à esfera administrativa. Nesse sentido, as Súmulas nº 269 do C. STF e nº 213 do E. STJ.
O art. 74 da Lei n° 9.430/96 permite a compensação de crédito apurado pelo contribuinte relativo a tributo administrado pela Receita Federal, passível de restituição ou ressarcimento, com débitos relativos a quaisquer tributos também administrados pelo mesmo órgão administrativo.
Este TRF da 2ª Região vem seguindo a orientação firmada pelo E. STJ no REsp Repetitivo nº 1.164.452/MG (Tema 345), no sentido de que “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”, ficando a operação sujeita aos procedimentos administrativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil – SRF.
Dessa forma, deve ser reconhecido o direito da impetrante de efetuar a compensação dos valores indevidamente recolhidos, na forma da legislação vigente no encontro de contas, observado o art. 170-A do CTN, bem como o prazo prescricional quinquenal, nos termos do art. 168, I, do CTN.
Quanto ao ponto, a r. sentença merece reparo, pois não determinou a observância da legislação vigente no encontro de contas, tampouco do art. 170 e do art. 168, I, ambos do CTN.
6. Restituição em Mandado de Segurança
Para fins de restituição de valores em Mandado de Segurança, a sentença concessiva não produz efeitos patrimoniais em relação ao período pretérito (anterior à data da impetração), o qual deve ser reclamado administrativamente ou pela via judicial própria, conforme entendimento há muito consolidado na Súmula nº 271 do C. STF.
Já com relação ao período posterior à data da impetração, o C. STF definiu, sob a sistemática da repercussão geral, que o pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do Mandado de Segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no art. 100 da Constituição Federal (Tema 831).
Ou seja, em sede de Mandado de Segurança, é admitida a repetição do indébito por meio de restituição judicial (precatório/RPV) somente para o período entre a data da impetração e a efetiva implementação da ordem concessiva.
Por outro lado, o C. STF não admite a restituição pela via administrativa, conforme entendimento firmado no Tema 1262 de repercussão geral:
"Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal".
Diante disso, a r. sentença merece reforma para determinar a restituição do indébito nos termos do entendimento do C. STF sobre a matéria.
7. Repetição do indébito - verbete nº 461 das Súmulas do E. STJ
O E. STJ já firmou entendimento, em recurso representativo de controvérsia (Tema 228), no sentido da possibilidade de o contribuinte optar pelo recebimento do indébito tributário por meio de precatório ou compensação, sem que isso ofenda à coisa julgada. Confira-se a tese firmada:
"A opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor cabe ao contribuinte credor pelo indébito tributário, haja vista que constituem, todas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito".
Com base neste entendimento, formulou-se o verbete nº 461 das Súmulas do E. STJ, com a seguinte redação:
"O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória".
Portanto, é facultado à parte impetrante promover a satisfação do seu crédito pela via compensação ou precatório, desde que observado o entendimento firmado pelo C. STF no Tema 831 de repercussão geral.
8. Atualização do indébito
O art. 39, §4º, da Lei nº 9.250/95 estabelece que “a partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada”.
Na atualização de indébito tributário, aplica-se tão-somente a taxa SELIC a partir de 1º de janeiro de 1996, consoante orientação da Primeira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.111.175/SP, submetido ao regime do art. 543-C do CPC (Tema 145).
Como a taxa SELIC já compreende atualização monetária e juros, não pode ser cumulada com qualquer outro índice, devendo ser mantida a r. sentença quanto ao ponto.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação da União e DAR PARCIAL PROVIMENTO à Remessa Necessária para declarar o direito da impetrante (i) de compensar o indébito administrativamente, observada a legislação vigente no encontro de contas, no art. 170-A e no art. 168, I, ambos do CTN; (ii) de restituição do indébito nos termos do entendimento do C. STF, no Tema 1262, sobre a matéria.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002036161v9 e do código CRC 74a0e818.
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