Apelação Cível Nº 5036033-35.2023.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal ALFREDO HILARIO DE SOUZA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto por J. C. em face da sentença () proferida pelo juízo da 2ª Vara Federal Cível de Vitória, que julgou improcedentes os pedidos para condenar o INSS a conceder:
(i) Auxílio por incapacidade permanente desde 07/11/2017, com o pagamento das diferenças devidas desde então até a data de início do pagamento, ou do melhor benefício, de acordo com a incapacidade constatada;
(ii) na eventualidade de ser constatada incapacidade ensejadora do auxílio de terceira pessoa, a majoração de 25% sobre o benefício de aposentadoria por invalidez;
(iii) subsidiariamente, caso apontada data diversa do início da incapacidade, o benefício mais adequado de acordo com o período indicado como DII pelo médico perito, observando, obrigatoriamente, os §§8º e 9º do artigo 60 da lei 8213/91;
(iv) subsidiariamente, caso seja constatada a necessidade de que a parte autora seja reabilitada, o auxílio por incapacidade temporária até sua completa reabilitação profissional;
(v) subsidiariamente, caso a DII da incapacidade permanente seja fixada após 13/11/2019, seja declarada a inconstitucionalidade da forma de cálculo da aposentadoria por incapacidade permanente previdenciária.
Em suas razões recursais () o apelante pugnou pela reforma da sentença para seja determinada o restabelecido do benefício de auxílio por incapacidade temporária desde a DCB; ou, no mínimo, a concessão desde a segunda DCB em 07/11/2019. Subsidiariamente, requer a concessão do benefício de auxílio por incapacidade temporária pelo período de 01/02/2020 a 31/01/2021, com o desconto dos meses em que já houve o recebimento de valores na via administrativa. Argumenta que os documentos juntados aos autos comprovariam que há evidente incapacidade laborativa.
Sem contrarrazões.
Intimado, o Ministério Público Federal informou que a matéria objeto da demanda não se enquadra nas hipóteses de intervenção obrigatória, nos moldes do artigo 178 do CPC ().
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Inicialmente, conheço do recurso interposto, vez que se encontram presentes os pressupostos legais de admissibilidade.
De plano, registre-se que os benefícios de incapacidade temporária e permanente, em regra, são devidos ao segurado que, uma vez cumprida a carência, quando for o caso, estiver incapacitado para o seu trabalho ou para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (total e temporária), ou for incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência (total e permanente), consoante se extrai dos artigos 59 e 42 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
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Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Conclui-se, portanto, que o benefício por incapacidade, seja ela temporária ou permanente, pressupõe (i) a comprovação da qualidade de segurado, o que implica no vínculo com o Regime Geral da Previdência Social, verificada na data de início da incapacidade; (ii) a carência de 12 (doze) meses de contribuição, como regra, a teor do art. 25, I, da Lei n.º 8.213/61; (iii) incapacidade, sendo esta o fator determinante para a diferenciar o benefício, dado que a temporária pressupõe que a incapacidade impossibilite a atividade habitual do segurado de forma transitória, ao passo que a permanente exige, como regra, que o segurado esteja incapacitado, de forma permanente e total, para o exercício de qualquer atividade laboral que lhe garanta subsistência.
Ainda a respeito da incapacidade, mencione-se que a regra acima explicitada não é totalmente inflexível, por ser necessária também a análise de outros aspectos relevantes além do risco incapacidade, tais como socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, de forma a avaliar a possibilidade ou não do retorno ao trabalho, ou de sua inserção no mercado de trabalho, mormente porque a incapacidade laborativa resulta de um conjunto de fatores de saúde e pessoais de cada indivíduo.
Nesse sentido, julgados do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL ALIADA ÀS CONDIÇÕES PESSOAIS. ANÁLISE. POSSIBILIDADE.
1. "Ainda que o laudo pericial tenha concluído pela incapacidade parcial para o trabalho, pode o magistrado considerar outros aspectos relevantes, tais como, a condição socioeconômica, profissional e cultural do segurado, para a concessão da aposentadoria por invalidez" (AgRg no AREsp 308.378/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/05/2013, DJe 21/05/2013).
2. "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". Súmula 83 do STJ.
3. Agravo interno desprovido.
(AgInt no AREsp n. 2.036.962/GO, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 5/9/2022, DJe de 9/9/2022.)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. CONSIDERAÇÃO DOS ASPECTOS SOCIOECONÔMICOS, PROFISSIONAIS E CULTURAIS DO SEGURADO. DESNECESSIDADE DE VINCULAÇÃO DO MAGISTRADO À PROVA PERICIAL. PRECEDENTES. REVISÃO DO ACÓRDÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE FATOS E DAS PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ.
I - Na origem, cuida-se de ação ajuizada em desfavor do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS objetivando a concessão de benefício por incapacidade.
II - Impõe-se o afastamento de alegada violação ao art. 1.022, do CPC/2015, quando a questão apontada como omitida pelo recorrente foi examinada no acórdão recorrido, caracterizando o intuito revisional dos embargos de declaração.
III - No caso dos autos, o Tribunal de origem determinou a implementação do benefício da aposentadoria por invalidez por entender que a condição de saúde da segurada, seus aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais a tornam incapaz para o exercício do trabalho habitual e inviabilizam seu retorno ao mercado de trabalho.
IV - Verifica-se que o acórdão regional está em conformidade com o entendimento jurisprudencial desta Corte no sentido de que "a concessão da aposentadoria por invalidez deve considerar, além dos elementos previstos no art. 42 da Lei 8.213/91, os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais da segurada, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho" (REsp n. 1.568.259/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 24/11/2015, DJe 1/12/2015).
Outros julgados: AgRg no AREsp n. 712.011/SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe 4.9.2015; AgRg no AREsp n. 35.668/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 5/2/2015, DJe 20/2/2015 e AgRg no AREsp n. 497.383/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 18/11/2014, DJe 28/11/2014.
V - Assim, havendo o Tribunal de origem concluído pela incapacidade laborativa da segurada, o acolhimento da tese recursal de modo a inverter o julgado demandaria necessariamente o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável na instância especial diante do enunciado n. 7 da Súmula do STJ.
VI - Recurso especial improvido.
(AREsp n. 1.348.227/PR, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 11/12/2018, DJe de 14/12/2018.)
Seguindo a mesma orientação, colaciona-se julgado desta E. Corte:
PREVIDENCIÁRIO – REMESSA OFICIAL. APELAÇÃO DO INSS. RECURSO ADESIVO DA AUTORA – AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - – INCAPACIDADE LABORATIVA À DATA DE CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA - CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ANÁLISE DAS CONDIÇÕES PESSOAIS E SOCIAIS DA AUTORA. PRECEDENTES – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA DE OFÍCIO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE OFÍCIO ART. 85, § 4º, CPC/15 –FIXAÇÃO DE ASTREINTES. POSSIBILIDADE. RAZOABILIDADE NA FIXAÇÃO DO VALOR - REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DO INSS DESPROVIDAS. RECURSO ADESIVO DA AUTORA PROVIDO.
1. A hipótese é de remessa oficial, apelação do INSS e recurso adesivo da parte autora em face da sentença em ação objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez; com o pagamento dos valores em atraso, desde a cessação. A r. sentença condenou o INSS ao restabelecimento do benefício desde a data da cessação, em 10/06/2017 (fls.17, ) com o pagamento das parcelas em atraso corrigidas monetariamente pelo INPC e acrescidas de juros de mora calculados segundo o índice oficial de caderneta de poupança. Condenou, ainda, a autarquia previdenciária ao pagamento de custas e honorários advocatícios fixando-os em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, observada a Súmula 111 do STJ. Concedida antecipação de tutela, no prazo de 15 (quinze) dias, com determinação de multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), limitada a R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
2. Em suas razões, o INSS requer a reforma da sentença sustentando a impossibilidade de fixação antecipada de multa coercitiva diária contra a Fazenda Pública à mera presunção de que será descumprido o comando relativo à implantação do benefício.
3. A parte autora pugna pela reforma da sentença no que se refere à concessão de aposentadoria por invalidez alegando, para tanto, a impossibilidade de reabilitação em razão da baixa escolaridade, trabalho exclusivamente na lavoura por toda a vida aliados a sua condição física e idade.
4. De acordo com os preceitos que disciplinam a matéria, para a concessão do benefício de auxílio-doença são necessários a comprovação da qualidade de segurado da Previdência Social, o preenchimento do período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, se for o caso, e a comprovação de incapacidade para o exercício de atividade laborativa (artigos 15, 24/26, 59 e 62 da Lei 8.213/91). Já a aposentadoria por invalidez será devida, observada a carência, ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garante subsistência, podendo ser considerado, inclusive, para efeito dessa análise, a idade, o grau de instrução, a qualificação profissional e o quadro social do segurado, devendo o benefício ser pago, contudo, somente enquanto permanecer a condição de incapacidade laboral (artigos 15, 24/26 e 42 da Lei 8.213/91).
5. A qualidade de segurada especial e o cumprimento da carência são incontestes, tendo em vista tratar-se de restabelecimento de benefício. No que se refere à existência de incapacidade, o laudo médico pericial, realizado em (fls.71/73, ), atesta que a autora é portadora de sequela de fratura do cotovelo direito a ocasionar incapacidade laborativa permanente e parcial desde 09/03/2017. O Expert não pode afirmar se a periciada está apta para o exercício de outra atividade profissional ou para a reabilitação (Exame clínico e Considerações Médico-Periciais sobre a Patologia, itens ‘b’, ‘g’, ‘i’, ‘l’, fls. 72, ). Com efeito, a incapacidade parcial e permanente para a atividade habitual, enseja a concessão do benefício de auxílio-doença até a reabilitação do segurado para outra função. Destarte, não carece de reforma a r. sentença, nesse ponto, porquanto a autora faz jus ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença.
6. Todavia, no caso em análise, a autora, nascida em 01/08/1972 (fls.12, ), já contava 47 (quarenta e sete) anos à data da realização do laudo da perícia judicial, exerceu unicamente atividades braçais, como lavradora e possui pouca instrução, fatores que, aliados a sua condição física, a toda evidência, dificultam sua inserção no mercado de trabalho e autorizam a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez a partir da data da juntada aos autos do laudo da perícia judicial. Destaque-se, nesse sentido, que a própria perícia do Juízo não foi afirmativa na possibilidade de reabilitação profissional da autora.
7. Incidência de juros e correção monetária às parcelas em atraso, de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal, que contempla as decisões de nossas Cortes Superiores (Tema nº 810 do STF e Tema nº 905 do STJ), ), sem prejuízo de aplicação de legislação superveniente relativa aos cálculos.
8. Fixação de honorários advocatícios por ocasião da liquidação do julgado, observada a Súmula 111 do STJ.
9 . Possibilidade de fixação de multa por descumprimento de obrigação. Precedentes. Valor arbitrado que se mostra razoável, por se tratar de hipótese em que fora deferida antecipação de tutela, o que justifica a necessidade de celeridade na satisfação do crédito.
10. Em vista da sucumbência recursal do INSS, aplica-se o §11 do art. 85 do CPC, razão pela qual deve ser condenado ao pagamento de honorários recursais, em percentual, também, a ser fixado na liquidação do julgado.
11. Remessa oficial e apelação do INSS desprovidas.
12. Recurso Adesivo da autora provido.
(AC 5001880-85.2021.4.02.9999/ES. Rel. Des. Federal Flávio Oliveira Lucas. DJ 14.11.2022).
Por fim, cite-se a Súmula 47 da TNU: "Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez".
Fixadas tais premissas, passa-se ao exame do caso concreto.
Na hipótese vertente, segundo o Laudo Pericial () o recorrente foi diagnosticado com Doença Pulmonar Obstrutiva Crônica, bem como histórico de síndrome do manguito rotador, estando em tratamento médico. Tal laudo foi posteriormente complementado pelo perito do juízo (). Todavia, o perito alegou que não haveria incapacidade para exercer atividades laborais.
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Assim, com fulcro no laudo pericial, a pretensão da parte recorrente foi julgada improcedente. Quanto à conclusão do laudo, observa-se que o perito manifestou-se no sentido de que embora existam as moléstias citadas, tais patologias não teriam causado incapacidade para o exercício de suas atividades laborais.
Neste contexto, é preciso observar todo o conjunto probatório juntado aos autos e não somente a conclusão do laudo pericial, para que se tenha a melhor decisão judicial, que se coaduna com o ordenamento jurídico e com a promoção dos direitos fundamentais. Além do laudo elaborado pelo perito judicial, é importante considerar também todos os demais documentos juntados aos autos.
Ocorre que, no caso concreto, o recorrente juntou documentos capazes de comprovar as comorbidades e doenças que possui, de modo que ele não conseguiria exercer suas atividades laborativas em razão dos problemas de saúde que o acometem. Tal fato pode ser observado, por exemplo, por meio do laudo médico juntado (), em que o médico afirma que o recorrente seria portador de DPOC (CID J44.0), com dispneia aos moderados esforços, além de apresentar tomografia de tórax com múltiplos nódulos pulmonares de provável origem sequelar.
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Também é possível verificar que o médico apontou que o recorrente estaria com dificuldades de realizar seu trabalho como pedreiro em razão das patologias mencionadas ().
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Neste sentido, bem expressou o recorrente em seu recurso de apelação:
"No que tange ao histórico médico da recorrente, na inicial estão anexados documentos médicos desde o ano de 2017, que indicam toda a evolução do seu quadro clínico.
Também há documentação, com data posterior à DCB pelo INSS, que demonstra a impossibilidade do requerente em exercer labor. (...)
Veja-se, portanto, que as conclusões periciais estão em desacordo com o restante do conjunto probatório anexado aos autos."
Deve ser observado ainda que o recorrente recebeu auxílio por incapacidade temporária, pelo período de 06/09/2017 a 06/11/2017 e de 30/09/2019 a 07/11/2019. Ocorre que, conforme demonstrado no processo pelos documentos supracitados, houve a permanência da incapacidade laborativa da parte recorrente mesmo após a DCB. O quadro clínico de problemas respiratórios o impossibilitaram de exercer a atividade laborativa, portanto, permanecendo incapaz durante todo o período posterior à cessão do benefício.
Ademais, deve reformada a sentença, em razão da natureza na incapacidade decorrente das patologias citadas, bem como dadas as peculiaridades do caso concreto, quais sejam: o recorrente possui 61 (sessenta e um) anos de idade e laborava como pedreiro. Importante observar também que possui baixa escolaridade, tendo estudado tão somente até a 5ª série do ensino fundamental ().
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Deve ser observado ainda que o recorrente chegou a ser internado em novembro de 2019, em razão das doenças apresentadas, conforme ficou atestado no próprio laudo pericial do juízo (), o que demonstra a gravidade da doença respiratória do recorrente.
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Não obstante seja em tese possível a reabilitação, observa-se que na prática esta se revela bastante improvável. Ora, até se poderia conceber uma atividade laborativa em que não houvesse movimentos ou esforços físicos, como um trabalho de escritório. Entretanto, o recorrente atua há muitos anos como pedreiro, o que demanda jornada de trabalho excessiva, bem como esforço físico e várias horas suportando levantar e carregar materiais pesados, não sendo razoável lhe exigir a reabilitação em outra atividade dissociada do histórico de atividade até então exercido por toda a sua vida.
Neste sentido, esta 10ª Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região:
"PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. LAUDO PERICIAL QUE ATESTA INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE. CONDIÇÕES PESSOAIS E SOCIAIS DA AUTORA. SÚMULA 47 DA TNU. IMPOSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. CONCESSÃO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. APELAÇÃO PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA.
1. Recurso de apelação interposto pela parte autora em face da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido autoral para condenar o INSS no pagamento do benefício de auxilio-doença à autora, desde a data do requerimento administrativo (18/04/2018), com a duração de 1 (um) ano a contar da data da juntada do laudo pericial.
2. A perícia judicial concluiu pela incapacidade permanente e parcial da autora.
3. Laudo médico e parecer fisioterapêutico, juntados pela parte autora, sugerem o afastamento definitivo das atividades laborativas.
4. Releva analisar as condições pessoais e sociais do autor, conforme o entendimento da TNU, inclusive com a edição da súmula 47.
5. Ainda com relação à avaliação das condições socioculturais para fins de concessão de benefício de aposentadoria por invalidez, é importante registrar que a jurisprudência do STJ é no sentido de que o magistrado não está adstrito ao laudo e que deve considerar, também, aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado a fim de aferir se há ou não condições de retorno ao trabalho ou de inserção no mercado de trabalho.
6. Impossibilidade de reabilitação profissional.
7. Preenchidos os requisitos para concessão da aposentadoria por invalidez.
8. No que tange aos honorários advocatícios, uma vez ilíquida a sentença, esses devem ser fixados quando da liquidação do julgado, nos termos do artigo 85, § 4º, II, do CPC/2015, com majoração dos honorários em 1% (um por cento), com base no art. 85, § 11, do CPC, incidindo os consectários legais com observância dos temas 810 do STF e 905 do STJ.
9. Juros e correção monetária conforme Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. Pagamento integral dos honorários advocatícios pelo INSS.
10. Recurso de apelação da parte autora conhecido e provido. Sentença reformada."
(AC Nº 5000081-02.2024.4.02.9999/ES, relator: GUSTAVO ARRUDA MACEDO)."
Acrescente-se que o magistrado não está adstrito ao laudo pericial, uma vez que pode e deve considerar aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do recorrente, de forma a avaliar a possibilidade ou não do retorno ao trabalho, ou de sua inserção no mercado de trabalho, mormente porque a incapacidade laborativa resulta de um conjunto de fatores de saúde e pessoais de cada indivíduo.
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.
PRINCÍPIO DA LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA E DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.
1. O juiz não fica adstrito aos fundamentos e à conclusão do perito oficial, podendo decidir a controvérsia de acordo com o princípio da livre apreciação da prova e com o do livre convencimento motivado.
2. Há no STJ entendimento no sentido de que a aposentadoria por invalidez, prevista no art. 42 da Lei 8.213/91, deve ser concedida quando verificada a incapacidade do segurado e a impossibilidade de sua reabilitação para o exercício de outra atividade laboral que lhe garanta o sustento.
3. Hipótese em que o Tribunal a quo decidiu pela impossibilidade de reabilitação do segurado. Desse modo, adotar posicionamento distinto do alcançado pelo Tribunal a quo implica revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, o que é vedado em Recurso Especial, ante o disposto na Súmula 7/STJ.
4. Agravo conhecido para não conhecer do Recurso Especial.
(STJ, Segundaz Turma, AREsp 1585573/PE, AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL, 2019/0272909-8, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe 19/12/2019.)
Com relação ao requerimento presente no recurso ora analisado, sabe-se que, em regra, a sentença judicial precisa estar adstrita ao pedido inicial, caso contrário, consubstanciará em decisão ultra petita (além do pedido) ou extra petita (diferente do pedido), ou seja, a sentença judicial desvinculada do pedido acarreta violação do princípio dispositivo e da adstrição da sentença previstos no artigo 492, do CPC.
Contudo, tratando-se de Direito previdenciário, algumas formalidades processuais devem ser mitigadas, haja vista o caráter de direito social da previdência e da assistência social (art. 6º, da CRFB), intimamente vinculado à concretização da cidadania e ao respeito à dignidade da pessoa humana, fundamentos do Estado Democrático de Direito (art. 1º, II e III, da CRFB), bem como à construção de uma sociedade livre, justa e solidária, à erradicação da pobreza e da marginalização e à redução das desigualdades sociais, objetivos fundamentais do Estado (art. 3º, I e III, da CRFB), tudo para propiciar uma proteção social eficaz aos segurados, seus dependentes e demais beneficiários.
Sobre a matéria em análise, a TNU fixou a seguinte tese, no Tema 217: “Em relação ao benefício assistencial e aos benefícios por incapacidade, é possível conhecer de um deles em juízo, ainda que não seja o especificamente requerido na via administrativa, desde que preenchidos os requisitos legais, observando-se o contraditório e o disposto no artigo 9º e 10 do CPC.”
O Egrégio STJ já analisou também a questão ora em debate e entendeu que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, julgado em 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Feitas essas considerações, infere-se que em demandas previdenciárias é plenamente aplicável o princípio da fungibilidade, em observância ao direito ao melhor benefício, sendo facultado ao julgador e à Administração conceder o mais adequado, de acordo com a incapacidade apresentada e desde que preenchidos os requisitos, ainda que o pedido tenha sido diverso, de modo que o deferimento nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Isso porque a relevância social da matéria justifica a adequação da conjuntura, e o que a parte pretende é a adequada proteção da seguridade social, sendo esse o seu pedido, mas o fundamento, sim, variável, ou seja, o pedido em sede previdenciária é a concessão de benefício, seja qual for a natureza ou fundamento.
Nesse sentido, mutatis mutandis:
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO DIVERSO DO REQUERIDO NA INICIAL. FUNGIBILIDADE. RADIAÇÃO IONIZANTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MOMENTO DE FIXAÇÃO. MAJORAÇÃO.
1. Recursos de apelação interpostos pela parte autora e pelo INSS em face da sentença que reconheceu a especialidade de período laborado sob exposição a radiação ionizante e concedeu a aposentadoria por tempo de contribuição.
2. Princípio da Fungibilidade. Uma vez preenchidos os requisitos legais, não consiste julgamento ultra ou extra petita ou violação ao devido processo legal a concessão de uma aposentadoria diversa da requerida.
3. Quanto ao mérito, forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não se constitui em ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB, o Relator do processo acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença ou do parecer ministerial - motivação “per relationem”, desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso, foram adotados os fundamentos postos na sentença.
4. Radiação ionizante. Agente cancerígeno. Reconhecimento de tempo especial.
5. Requisitos para a concessão da aposentadoria especial preenchidos.
6. No que tange aos honorários advocatícios, uma vez ilíquida a sentença, esses devem ser fixados quando da liquidação do julgado, nos termos do artigo 85, §4º, II, do CPC/2015, com majoração dos honorários em 1% (um por cento), com base no art. 85, §11, do CPC/2015, observado o teor da Súmula nº 111 do STJ.
7. Recurso de apelação do INSS desprovido e recurso de apelação da parte autora provido para reformar parcialmente a sentença e determinar que seja concedido ao autor o benefício de aposentadoria especial, com DIB na DER (16/09/2015). Retificada de ofício a sentença, para determinar que a verba honorária seja fixada por ocasião da liquidação do julgado (art. 85, §4º, II, do CPC), observado o teor da Súmula n° 111 do STJ, com majoração dos honorários em 1% (um por cento), com base no art. 85, § 11, do CPC.
(TRF2, 2ª Turma Especializada, Apelação Cível n.º 5001899-69.2020.4.02.5103/RJ, Relator Des. Fed. Wanderley Sanan Dantas, Sessão virtual de 11/09/2023).
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. FUNGIBILIDADE. CONCESSÃO. TEMA 709/STF. APLICABILIDADE.
Não se faz presente o instituto da coisa julgada quando o período de concessão da aposentadoria especial não foi analisado em demanda anteriormente proposta. Com efeito, o que o instituto da coisa julgada veda é somente a nova pretensão de discussão sobre o períodos e benefícios já julgados em ação anterior. Não é o caso dos autos, de modo que não há falar em coisa julgada. É consabido que o Direito Previdenciário orienta-se por princípios fundamentais de proteção social, o que viabiliza a fungibilidade de pedidos previdenciários, com concessão do benefício mais vantajoso, ainda que não formulado pedido expresso, uma vez preenchidos os requisitos legais. Havendo fungibilidade entre os pedidos previdenciários de aposentadoria, devem ser apreciadas as condições fáticas do segurado, tanto na esfera administrativa quanto na judicial, para a concessão do benefício adequado. Demonstrado o preenchimento dos requisitos, o segurado tem direito à concessão da aposentadoria especial, a partir da data do requerimento administrativo. O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 709 da Repercussão Geral, fixou as seguintes teses: "I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão."
(TRF4, 10ª Turma, Apelação Cível n.º 5018514-78.2021.4.04.7000, Rel. Des. Fed. Márcio Antônio Rocha, juntado aos autos em 01.03.2023).
Assim, conclui-se que a sentença proferida pelo juízo a quo deve ser revista, aplicando-se o princípio da fungibilidade dos benefícios previdenciários. Embora o recurso de apelação não faça menção expressa ao pedido de benefício por incapacidade permanente, ele deve ser conferido, pelas razões ora expostas.
No caso concreto, deve ser conferido o benefício de auxílio por incapacidade permanente pelo INSS desde a primeira DCB em 06/11/2017. Atente-se que deve haver o desconto dos meses em que já houve o recebimento de valores na via administrativa.
Destarte, restaram comprovados os requisitos para a fruição de tal benefício, porquanto se faz presente o fator de risco social eleito pelo legislador para o deferimento da sobredita prestação pecuniária.
Ademais, deve ser retificada a sentença no tocante à correção monetária e juros de mora, os quais devem ser calculados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que já contempla tanto o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947 (Tema 810) quanto do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (Tema 905), esta última que determina a aplicação do INPC para as dívidas de natureza previdenciária. O referido Manual também prevê que, a partir de dezembro de 2021, data do início da vigência EC nº 113/2021, incidirá apenas a taxa SELIC, com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária e juros de mora.
Ressalta-se, para evitar embargos de declaração, que a incidência da disposição introduzida pela EC 113/2021 terá seus efeitos a partir de sua vigência (9.12.2021), ou seja, não tem efeitos retroativos.
Isto posto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso de apelação para: (i) reformar a sentença e julgar procedente o pedido, condenando a Autarquia Previdenciária, para conceder auxílio por incapacidade permanente desde a primeira DCB, em 06/11/2017, e pagamento dos atrasados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal; (ii) pagar aos honorários no patamar mínimo sobre o valor da condenação, atendidos os percentuais constantes do §3º do artigo 85, do CPC, e com observância da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.
Documento eletrônico assinado por ALFREDO HILARIO DE SOUZA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002077137v117 e do código CRC 36894386.
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Signatário (a): ALFREDO HILARIO DE SOUZA
Data e Hora: 19/09/2024, às 21:01:17