Apelação Criminal Nº 5067982-34.2024.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração M. A. D. L. opostos no processo 0504938-16.2017.4.02.5101/TRF2, Evento 296, EMBDECL1, contra acórdão proferido pela 1ª Turma Especializada, no Evento 288, ACOR3 dos mesmos autos, em que foi negado provimento aos embargos de declaração de Sérgio de Oliveira Cabral e do apelante MARCO DE LUCA e não conhecida a exceção de suspeição oposta também por MARCO DE LUCA. 

Inicialmente, as apelações criminais dos réus tramitavam no processo 0504938-16.2017.4.02.5101 (Operação Ratatouille). 

Houve acolhimento de Questão de Ordem, no Evento 256, ACOR2, pela 1ª Turma Especializada para declarar a incompetência da 7ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro para processar e julgar a presente ação penal nº 0504938-16.2017.4.02.5101/RJ e declarar a nulidade da sentença condenatória proferida neste feito, determinando a remessa dos autos à primeira instância para que seja distribuído livremente entre uma das Varas Federais Criminais do Rio de Janeiro, ocasião em que o juízo sorteado deverá analisar os atos decisórios e decidir pela sua ratificação ou não, no prazo de 30 dias. 

Foram, então opostos os primeiros embargos de declaração por Sergio Cabral e M. A. D. L. (Evento 270, EMBDECL1). Também houve a oposição de exceção de suspeição do magistrado da 7ª Vara Federal Criminal, por parte de M. A. D. L. (Evento 273, INC SUSP1). 

Tais embargos foram desprovidos e a exceção de suspeição rejeitada. M. A. D. L. opos novos embargos de declaração, mas dessa vez referindo-se exclusivamente à parte do acórdão atinente ao não conhecimento da exceção de suspeição. 

Não houve qualquer outra interposição de recursos defensivos impugnando o acórdão da Questão de Ordem, integrado pelo acórdão dos Embargos de Declaração. 

O MPF, no Evento 302, CONTRAZ1, formulou pedido de desmembramento dos autos com o fito de pronta baixa à SJRJ para redistribuição a uma das Varas Federais Criminais do Rio de Janeiro, tendo em vista o que fora decidido em Questão de Ordem e o desmembramento do feito para processamento do Recurso Especial no Evento 214, REC1.

Diante disso, foi determinada a baixa dos autos ao juízo da 7ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro para desmembramento dos autos, para a formação de três autos distintos: (i) o primeiro deles (originário), que continuará a ser identificado com o presente número 0504938-16.2017.4.02.5101, e deverá seguir o procedimento estabelecido no acórdão do Evento 256, ACOR2 ("ser distribuído livremente entre uma das Varas Federais Criminais do Rio de Janeiro, ocasião em que o juízo sorteado deverá analisar os atos decisórios e decidir pela sua ratificação ou não, no prazo de 30 dias"); (ii) o segundo, no qual serão analisados os embargos de declaração de M. A. D. L. e o (iii) terceiro, no qual será processado o Recurso Especial do Ministério Público Federal.

Este segundo processo recebeu o número 5067982-34.2024.4.02.5101 e trata, justamente, dos embargos de declaração sob exame.

Alega a defesa de M. A. D. L. que houve contradição no acórdão embargado, pois "não merece prosperar o argumento de que houve preclusão temporal, uma vez que, conforme reconhecido no próprio voto condutor do acórdão, a suspeição do magistrado fora arguida pela defesa do Embargante no momento da apresentação das razões de apelação, o que não é desconhecido por esta defesa". Quanto à preclusão, também afirma que a parcialidade do magistrado foi arguída, o que "fere a Constituição Federal, a Lei Orgânica da Magistratura e é causa de nulidade absoluta, conforme o art. 564, I, do CPP, de modo que é incabível afirmar que houve preclusão temporal para analisar a matéria, uma vez que pode ser arguida em qualquer tempo". Também afirma que a apreciação prévia da matéria da suspeição pela 1ª Turma Especializada não é suficiente para ensejar o não conhecimento da Exceção de Suspeição oposta, pois a defesa procura arguir a questão pelo rito próprio estabelecido no art. 95 do CPP. 

Diante disso, requer: 

a) Seja dado provimento aos presentes aclaratórios para, sanando a contradição apontada, determinar o prosseguimento da marcha processual da Exceção de Suspeição apontado no evento 273, conforme dispõe o art. 100 do Código de Processo Penal, com a oitiva do Excepto e da manifestação do Ministério Público Federal. 

b) Por fim, ainda que não se entenda pela alteração do resultado do julgado, o que se admite apenas para argumentar, requer o Embargante que os presentes embargos de declaração sejam recebidos para fins de prequestionamento quanto ao disposto no artigo 5º, incisos LIV e LV e art. 93, IX, da Constituição Federal; e artigos 95, 100, 155, 157 e 564 do Código de Processo Penal, de modo a viabilizar a interposição de eventuais Recursos Especial e Extraordinário.

Contrarrazões do Ministério Público Federal, requerendo o desprovimento dos Embargos de declaração, destacando o caráter protelatório dos mesmos (processo 0504938-16.2017.4.02.5101/TRF2, evento 302, CONTRAZ1). 

Vieram os autos conclusos.

É o relatório.

Documento eletrônico assinado por SIMONE SCHREIBER, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002088483v7 e do código CRC 325e1ac5.

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Apelação Criminal Nº 5067982-34.2024.4.02.5101/RJ

VOTO

​Conforme relatado, trata-se de embargos de declaração M. A. D. L. opostos no processo 0504938-16.2017.4.02.5101/TRF2, Evento 296, EMBDECL1, contra acórdão proferido pela 1ª Turma Especializada, no Evento 288, ACOR3 dos mesmos autos, em que foi negado provimento aos embargos de declaração de Sérgio de Oliveira Cabral e do apelante MARCO DE LUCA e não conhecida a exceção de suspeição oposta também por MARCO DE LUCA. 

​Alega a defesa de M. A. D. L. que houve contradição no acórdão embargado, pois "não merece prosperar o argumento de que houve preclusão temporal, uma vez que, conforme reconhecido no próprio voto condutor do acórdão, a suspeição do magistrado fora arguida pela defesa do Embargante no momento da apresentação das razões de apelação, o que não é desconhecido por esta defesa". 

Não há qualquer contradição apontada. O voto condutor foi bem claro ao apontar o porquê da preclusão do que fora alegado na exceção de suspeição: (...) "a exceção de suspeição não foi oposta no momento processual oportuno, qual seja, a primeira manifestação da defesa no feito. A primeira manifestação da defesa nos autos não se confunde com a primeira oportunidade que um recém constituído patrono tenha de se manifestar nos autos. Na linha do que vem sendo decidido pelo e. STJ, "a constituição de outro advogado não legitima a renovação de atos processuais em andamento ou já concluídos. O novo patrono recebe os autos no estado em que se encontram" (STJ, AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.236.351/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 01/08/2018)". 

E, como pontuou a defesa, os patronos constituídos anteriormente optaram por aventar a suspeição do magistrado em razões de apelação, deixando de opor a exceção de suspeição. A parcialidade do magistrado sentenciante foi novamente suscitada, em petição, no Evento 210. Posteriormente, essa 1ª Turma Especializada rejeitou os argumentos. E, só então, a nova defesa constituída opôs a exceção de suspeição. 

Sobre o tema, confira-se jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: 

AGRAVO. REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. CONSTITUIÇÃO DE NOVO CAUSÍDICO PARTICULAR PARA APRESENTAÇÃO DA EXCEÇÃO DE IMPEDIMENTO OU SUSPEIÇÃO. REABERTURA DO PRAZO. INVIABILIDADE. EXCEÇÃO OPOSTA DEPOIS DO LAPSO TEMPORAL DE APRESENTAÇÃO DA DEFESA. PRECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O prazo para interposição dos recursos em matéria criminal é contínuo e peremptório, nos termos do art. 798 do CPP, não havendo interrupção ou suspensão nos feriados, conforme a jurisprudência do STJ.
2. O fato supostamente ensejador do impedimento ou suspeição teria ocorrido em 7/7/2021, mas a exceção só foi proposta em 26/1/2022, ou seja, fora do prazo de defesa, nos termos dos arts. 98 e seguintes do Código de Processo Penal.
3. Consoante a jurisprudência desta Corte Superior, eventuais nulidades, absolutas ou relativas, devem ser aduzidas em momento oportuno, sob pena de preclusão. Ainda, a jurisprudência do STJ rechaça a "nulidade de algibeira", caracterizada pela insurgência tardia da defesa, como estratégia processual, mesmo após a ciência de eventual vício.
4. Ademais, o marco inicial do prazo para a apresentação da exceção de suspeição não é a data de constituição do novo advogado, haja vista que o prazo é do excipiente e não do seu procurador.
5. Desconstituir o julgado, buscando o reconhecimento do impedimento/suspeição dos exceptos, sob a assertiva de que teriam interesse no julgamento da causa, quando reconhecido pelo Tribunal de origem que seriam apenas vítimas indiretas, não encontra amparo na via eleita, dada a necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, procedimento de análise exclusivo das instâncias ordinárias e vedado a este Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, ante o óbice Sumular n. 7/STJ.
6. Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.308.250/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024.)
 

Ademais, acrescento que o embargante teve a sua alegação de imparcialidade analisada por esta Corte e refutada, mesmo com a matéria de incompetência do juízo da 7ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro posteriormente sendo apreciada. Confira-se os motivos:  

Preliminarmente, analiso o pedido incidental de suspeição do magistrado de primeiro grau, inicialmente ventilado nas razões de apelação de M. A. D. L.. Adoto assim o critério fixado pelo Supremo Tribunal Federal no HC 164493 (suspeição do juiz Sérgio Moro para julgar Lula), no sentido de que a análise de suspeição do juízo precede a discussão sobre competência. 

No Evento 210, foi formulado requerimento para que fosse expedido ofício ao CNJ solicitando o compartilhamento de autos das Reclamações Disciplinares nos feitos nº 0004278-39.2021.2.00.0000 e 0007861-95.2022.2.00.0000. De plano, indefiro o pleito. 

A defesa do corréu SERGIO CABRAL vem, em diversas exceções de suspeição em feitos das Operações Eficiência, Calicute e outras, sustentando a suspeição do MM Juiz Federal Marcelo Bretas. Em exceção de suspeição de Relatoria do Exmo. Des. Federal Marcello Granado, por exemplo, o Desembargador Flávio Lucas destacou que, em exceção de suspeição sob sua Relatoria (Operação Pão Nosso), requereu o compartilhamento de informações das referidas Reclamações Disciplinares, como se infere de seu voto divergente (Evento 51, VOTODIVERG1), sem que tenha obtido qualquer resposta do CNJ. Ademais, os procedimentos em curso no Conselho Nacional de Justiça são sigilosos, não sendo possível conhecer completamente seu conteúdo, o que é admitido pela própria defesa. Há que ser, portanto, indeferido o pedido de expedição de ofício ao CNJ para obtenção de acesso aos autos das Reclamações Disciplinares. 

Melhor sorte não assiste a defesa quanto ao pedido de reconhecimento da suspeição do magistrado a quo.  

O pedido defensivo é ancorado 

• (i) em matéria publicada no site da Revista Veja, em 19.08.2018: “Bretas concede prisão domiciliar para acusado de pagar propina – Fenômeno do direito – O advogado Nythalmar Dias, 28 anos, conseguiu mais uma importante vitória com Marcelo Bretas. O juiz concedeu prisão domiciliar ao seu cliente Marco de Luca, acusado de pagar propina a autoridades. A estratégia é reduzir a pena na cadeia no futuro”.

• (ii) em reportagem da revista Veja, em 04.06.2021: "Bretas é acusado de negociar penas, orientar advogados e combinar com o MP" 

• (iii) nas declarações do magistrado nos autos da ação penal nº 0509091- 92.2017.4.02.5101, em 15 de fevereiro de 2022, na qual esclareceu ser “inconciliável a permanência deste juiz e do referido advogado no mesmo processo”. 

• (iv) em diálogos travados entre Nythalmar e M. A. D. L. que demonstrariam a atuação de Marcelo Bretas. 

Filio-me à corrente jurisprudencial e doutrinária que entende que o rol de causas de suspeição do art. 254 do CPP é meramente exemplificativo, não abarcando todos os casos possíveis que possam configurar a parcialidade do magistrado na condução e julgamento da causa. A imparcialidade do juiz é uma garantia individual de assento constitucional, que se extrai da cláusula do devido processo legal (art. 5º, LIV), bem como da garantia a ser julgado pelo juiz natural, entendido como o juiz competente e imparcial (art. 5º, LIII). Ademais, o art. 8º, 1, da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, prevê expressamente a garantia de julgamento por um juiz ou tribunal imparcial. 

Todavia, não vislumbro, por ora, no caso concreto a presença de qualquer causa de suspeição. 

Os procedimentos em curso no Conselho Nacional de Justiça são sigilosos, não sendo possível, assim, saber quais são especificamente seus objetos. E, inexistentes informações robustas sobre o conteúdo de tais procedimentos, o eventual acolhimento da exceção de suspeição, em razão das matérias jornalísticas citadas, seria embasado em mera especulação, sem um conjunto concreto de fatos que respalde a conclusão no sentido da parcialidade do magistrado. 

Em acréscimo, pontuo que as supostas conversas travadas entre o advogado Nythalmar e seu cliente M. A. D. L. não comprovam que havia, de fato, uma combinação do advogado com o juiz da causa. Em última análise, são declarações unilaterais de Nythalmar que, consideradas isoladamente, não comprovam que sua real intenção era a de negociar um acordo entre M. A. D. L. e o MM Juiz Marcelo Bretas.  

Além disso, registro que os fatos narrados pela defesa já vinham ocorrendo muito antes da prolação da sentença, desde o ano de 2017, e contaram com a participação do próprio apelante, não consubstanciando assim elemento novo, hábil a ensejar a declaração da suspeição do magistrado nesse feito. Basta lembrar que a prisão domiciliar preventiva decretada pelo MM Juiz deu-se a pedido da defesa do réu à época, com conhecimento e anuência do mesmo, e perdurou por mais de dois anos, sem que tenha se insurgido quanto a isso. 

 Ademais, é a rigor incompreensível que se pretenda a afirmação da suspeição de um juiz porque, cinco anos antes, o mesmo teria firmado um acordo com a própria parte que agora pretende extrair daí a declaração de sua parcialidade. 

Em suma, os fatos narrados e os documentos juntados pela defesa configuram uma situação incerta que não é hábil a embasar a suspeição do magistrado, pois não comprovam uma suposta parcialidade na condução de processos em curso em desfavor de M. A. D. L. e, especificamente, nesta ação penal. 

Por fim, ressalto que a pena privativa de liberdade fixada para M. A. D. L. na sentença é maior do que a dos demais corréus, em razão de que foi condenado por outros delitos, inclusive o de pertencimento à organização criminosa e lavagem de dinheiro. Os demais réus já haviam sido denunciados por pertencimento à ORCRIM e outros episódios de lavagem de dinheiro em autos diversos. Note-se que, quanto aos crimes de corrupção passiva em continuidade delitiva (art. 317 do CP, por 82 vezes), pelo qual foi condenado em primeira instância, houve concurso de réus (Sérgio Cabral e L. C. B.). A pena de M. A. D. L. foi inferior a de SÉRGIO CABRAL e superior a de L. C. B.. O magistrado, ao formular a dosimetria, atendeu ao princípio da individualização da pena e fundamentou as razões para a fixação da pena de cada uma das penas. Por certo que, em eventual julgamento de apelação, o Colegiado poderá rever os critérios e entendimentos firmados pelo Juízo a quo. Todavia, em um juízo preliminar, para fins de verificação de possível suspeição, não se nota qualquer discrepância que demonstre efetivamente que o juiz tenha prejudicado deliberadamente o réu no momento da prolação da sentença. 

Sendo assim, rejeito o pedido de reconhecimento da suspeição do magistrado de primeiro grau.

Não houve, assim, qualquer cerceamento de defesa. Houve, efetivamente apreciação da alegação de imparcialidade do magistrado, não havendo qualquer hipótese de "causa de nulidade absoluta", como alegado pela defesa. Houve, sim, afirmação de que houve preclusão, pois a questão não foi arguída em momento oportuno, mas os mesmos argumentos já tinham sido apreciados, sem a apresentação de fatos novos. Assim, nenhuma ofensa ao art. 564, I do CPP.

Por esse motivo, aplicou-se o disposto no art. 100, § 2º do CPP, e não se conheceu da exceção de suspeição, porque, além de oposta no momento inadequado, não trouxe quaisquer fatos novos em relação aqueles já apreciados pela Corte. O fato de haver um procedimento próprio (art. 95 do CPP e seguintes), o qual não foi a opção da defesa constituída a época, não confere à parte a prerrogativa de arguir a exceção por diversas vias, versando sobre os mesmos fatos. A defesa à época optou por alegar a imparcialidade pela via da preliminar não existindo qualquer prejuízo para o réu. 

O art. 619 do Código de Processo Penal, que versa sobre a oposição de embargos de declaração, prevê que o recurso é cabível apenas nas hipóteses em que haja ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no julgado, não sendo a via adequada à correção de eventual error in judicando. No caso, o embargante pretende rediscutir o mérito do julgado, sem demonstrar a presença de quaisquer dos vícios do art. 619 do CPP. 

Por fim, no que pertine ao prequestionamento, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu, em consonância com o enunciado de sua Súmula 98, que os embargos declaratórios opostos com o escopo de prequestionamento não são protelatórios, mas que, se a matéria controvertida tiver sido amplamente debatida e apreciada, o recurso não merece acolhida, pois, nesse ponto, resta satisfeito o requisito do prequestionamento, de sorte a permitir o acesso às instâncias superiores. Neste sentido, o julgado no REsp 535535/PR (STJ, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, j. 18/12/2003, acórdão unânime, p. DJ de 22/3/2004).

 Esta é a hipótese dos autos, pois as questões considerada pelo embargante como não abordadas pelo acórdão foram expressamente apreciadas pela 1ª Turma Especializada, de forma clara, não se verificando omissão quanto à matéria de direito federal ou constitucional, a ensejar oposição de embargos de declaração com o propósito de prequestionamento. 

Isto posto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração de M. A. D. L..                 

Documento eletrônico assinado por SIMONE SCHREIBER, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002089344v8 e do código CRC 1cb941df.

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Apelação Criminal Nº 5067982-34.2024.4.02.5101/RJ

EMENTA

PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. acórdão que não conheceu de exceção de suspeição. preclusão. momento inoportuno. efetiva análise dos argumentos anteriormente. repetição de fundamentos sem fatos novos. ausência de quaisquer dos vícios do ART. 619 DO CPP. PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESPROVIDOS. 

1. Acordão embargado que não conheceu da exceção de suspeição oposta pelo embargante. 

2. Não há qualquer contradição apontada. O voto condutor foi bem claro ao apontar o porquê da preclusão da exceção de suspeição. 

​3. Os patronos constituídos anteriormente optaram por aventar a suspeição do magistrado em razões de apelação, deixando de opor a exceção de suspeição, no momento oportuno. 

4. Não obstante, o embargante teve a sua alegação de imparcialidade analisada por esta Corte e refutada, em preliminar de decisão que declarou a incompetência do juízo da 7ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro. 

5. O fato de haver um procedimento próprio para a oposição de exceção de suspeição (art. 95 do CPP e seguintes) não confere à parte a prerrogativa de arguir a exceção por diversas vias, versando sobre os mesmos fatos, quando em momento anterior alegou a questão em preliminar de apelação e em petição apartada. 

6. Ausência de cerceamento de defesa, pois a questão não foi arguída em momento oportuno e, ainda, os mesmos argumentos já tinham sido apreciados pela Corte, sem a apresentação de fatos novos. 

7. Os embargos de declaração são cabíveis apenas nas hipóteses em que haja ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no julgado, não sendo a via adequada à correção de eventual error in judicando. Ausência de vícios do art. 619 do CPP. 

8. As questões consideradas pelo embargante como não abordadas pelo acórdão foram expressamente apreciadas pela 1ª Turma Especializada, de forma clara, não se verificando omissão quanto à matéria de direito federal ou constitucional, a ensejar oposição de embargos de declaração com o propósito de prequestionamento. 

9. Embargos de Declaração desprovidos. 

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1A. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração de MARCO ANTÔNIO DE LUCA, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 30 de outubro de 2024.

Documento eletrônico assinado por SIMONE SCHREIBER, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002091401v4 e do código CRC 68660461.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 30/10/2024

Apelação Criminal Nº 5067982-34.2024.4.02.5101/RJ

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATORA: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

PRESIDENTE: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

PROCURADOR(A): MARYLUCY SANTIAGO BARRA

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

Votante: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

Votante: Desembargador Federal MACARIO RAMOS JUDICE NETO

Votante: Juiz Federal ROBERTO DANTES SCHUMAN DE PAULA

FLAVIA JANOT DE MATTOS BURKE

Secretária