Documento:20002105325

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 0001501-59.2010.4.02.5104/RJ

RELATORA: Juíza Federal MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO

VOTO

Conheço da apelação do MPF e não conheço da remessa necessária, tendo em vista a prolação da sentença em novembro/2022, aplicando-se a norma do art. 17-C, § º, da Lei nº 8.429/1992.

Destaca-se, inicialmente, que uma primeira sentença foi proferida em maio/2017 (479.575), julgando procedentes os pedidos para condenar G. L. N., J. R. R. D. L. e J. C. D. C. pela prática de atos de improbidade administrativa em prejuízo ao erário e violação a princípios da administração (arts. 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992) e C. F. T. N. por atos de improbidade com enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário e violação a princípios da administração (arts. 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992).

Essa sentença, porém, foi anulada pelo TRF2 (536.524, 537.525, 538.526, 539.527 e 540.528):

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÕES DOS RÉUS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SUPOSTA FRAUDE EM LICITAÇÃO REALIZADA PELA MUNICIPALIDADE. CONVÊNIO COM A UNIÃO FEDERAL. “MÁFIA DAS AMBULÂNCIAS”. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.

[...]

2. Trata-se de apelações interpostas pelos réus contra a sentença de procedência do pedido, complementada, em sede de embargos de declaração, proferidos nos presentes autos da ação civil pública por atos de improbidade administrativa, objetivando a condenação do primeiro, segundo e terceiro réus, como incursos nos artigos 10 e 11 da Lei nº 8.429/92, e do quarto réu, como incurso nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.429/92, por suposta participação no esquema conhecido como “Máfia das Sanguessugas”, envolvendo a aquisição de ambulâncias para o Município de Volta Redonda/RJ, mediante licitações dirigidas a empresas integrantes do esquema, de modo a adquirir produtos com preços acima do valor de mercado, em detrimento do interesse público, com recursos provenientes do Convênio nº 4.868/2004, firmado entre o Município de Volta Redonda/RJ e o Ministério da Saúde.

[...]

11. Os apelantes se insurgem contra a condenação, com base, unicamente, no Relatório da Auditoria da Controladoria-Geral da União – CGU, sem que fossem analisadas as provas documentais e testemunhais apresentadas pelos réus e sem considerar as alegações dos demandados.

12. As sentenças podem ser concisas, até mesmo diante da multiplicidade de demandas submetidas a um magistrado, desde que enfrentem o essencial, o que não ocorreu no caso concreto. É papel do juiz apresentar fundamentação, ainda que sucinta, sobre as alegações dos réus constantes das suas peças de contestação e sobre as provas produzidas pelas defesas, em sintonia com o comando constitucional do inc. IX do art. 93 da Constituição Federal.

13. A sentença impugnada, contendo extenso relatório, enfrentou, na parte destinada à fundamentação, a alegação de inépcia da petição inicial por ausência de individualização da conduta de cada um dos réus e o argumento de que os atos praticados por prefeito não estariam sujeitos à Lei nº 8.429/92, e sim à Lei nº 1.079/50, que regula os crimes de responsabilidade.

14. Entretanto, especificamente, no que tange às condutas ímprobas supostamente praticadas pelos réus-apelantes, a sentença, ao analisar, os argumentos de inexistência de ilicitude no certame e de ausência de responsabilidade dos agentes, não obstante as posições que ocupavam, adotou, como razões de decidir, exclusivamente, os relatórios e documentos produzidos, de forma unilateral, pela Auditoria da Controladoria Geral da União, deixando de se manifestar sobre as alegações e esclarecimentos apresentados pelos réus, em suas peças de contestação, além de não apreciar as provas trazidas pelos demandados, notadamente, a tabela FIPE, com o preço médio dos veículos licitados praticados em janeiro/2006, a tabela da Datafolha e da Revista Quatro Rodas, bem como a tabela de preços praticados ela PEUGEOT, em janeiro/2006, a fim de verificar se os preços pagos estavam dentro da faixa praticada pelo mercado automobilístico da época ou se houve sobrepreço nas aquisições dos veículos em questão.

15. A sentença deixou, igualmente, de se manifestar sobre os aspectos relevantes apontados pelos réus relativamente às declarações prestadas, no curso do processo, pelas testemunhas arroladas que, no entender dos apelantes, afastam as imputações direcionadas na petição inicial.

16. A remissão genérica acerca da existência de “diversas irregularidades constatadas pelo setor de auditoria, as quais já tivemos oportunidade de relatar acima, sendo elas sérios indícios de violação aos princípios que devem nortear a administração pública no procedimento, além de óbvias comprovações de violação ao procedimento legal”, tomando como exemplo “a colidência de datas de assinatura das propostas e as diversas irregularidades formais, que são sério indício de conluio”, destacada na sentença, sem especificá-las e sem demonstrar o seu vínculo com os réus, de forma individualizada, não é suficiente para embasar o decreto condenatório na ação de improbidade em relação aos apelantes.

17. A sentença é nula por não enfrentar questões relevantes suscitadas pelos réus, notadamente no que diz respeito à apreciação das provas produzidas pelos demandados, a configurar cerceamento de defesa, além da falta de fundamentação em relação ao pedido de desbloqueio de valores pertencentes, por meação, à viúva do segundo réu.

18. Sentença anulada para determinar o retorno dos autos à Vara de origem, a fim de que o Juízo aprecie o pedido de desbloqueio de parte dos bens pertencentes, por meação, à viúva do segundo réu e se pronuncie a respeito dos argumentos e as provas produzidas por todos réus no curso do processo.

19. Apelação do primeiro, segundo e terceiro réus conhecidas e providas. Apelação do quarto réu conhecida e parcialmente provida.

Consideradas as exigências firmadas no acórdão, sobreveio a nova sentença, ora impugnada, que julgou improcedentes os pedidos:

[...]

Passo à análise do mérito, ressalvando-se que o dolo, nos exatos termos do artigo 1o, § 2o da Lei 8.429/92 é a “vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito, tipificado nos artigos 9o, 10 e 11”.

Em linhas gerais, como afirmado na sentença anteriormente proferida, a presente ação versa sobre suposta malversação do patrimônio público, que obedeceu o seguinte procedimento: (i) Carlos Nader apresentou emenda orçamentária que possibilitou a disponibilização de verba para aquisição de automóveis equipados para o atendimento de demandas na área de saúde pública no município de Volta Redonda, (ii) referida emenda, após a realização de procedimento administrativo em órgão competente no Ministério da Saúde levou à realização de dois procedimentos licitatórios, os quais foram realizados no governo municipal do réu Gothardo, tendo sido o certame presidido por Julio Cesar e homologado por José Roberto Roxo.

Como já afirmado, durante a vigência dos fatos narrados, Gothardo era Prefeito de Volta Redonda, Carlos Nader era Deputado Federal, responsável pela emenda parlamentar, Júlio César presidiu o certame e José Roberto Roxo o homologou.

Analisando os autos, verifica-se que o ofício de fls. 25 do anexo 04 da inicial dá conta de que a Controladoria Geral da União iniciou processo de fiscalização de 1.600 convênios que tiveram por objeto a aquisição de Unidades Móveis de Saúde - UMS em prol de 649 municípios, tendo Volta Redonda sido contemplada em referido plano (convênio 4868/2004).

O desenvolvimento dos trabalhos de auditoria se deu nos termos do que consta a fls. 9 do anexo 05 da inicial, na qual se identifica o número do convênio, a data de sua celebração (31/12/2004) e o período de sua vigência.

Frise-se que, não obstante o convênio tenha sido celebrado no último dia de 2004, logo, em período anterior ao início do mandato de Gothardo, é certo que ele foi executado durante seu mandato, eis que teve vigência entre 12/2004 e 09/2007, não sendo cabível se falar em exclusão de responsabilidade do prefeito por conta de referido fator, principalmente se considerarmos que o alvo maior da suposta fraude não foi a celebração do convênio em si, mas a sua execução, principalmente a licitação levada a efeito para aquisição dos veículos.

Os procedimentos licitatórios se desenvolveram na modalidade tomada de preços (editais 019/05 e 020/05 - fls. 11 do anexo 05 da inicial).

Diversas irregularidades foram constatadas pelo setor de auditoria (conforme consta das conclusões acostadas a fls. 31 do anexo 05 da inicial), devendo se verificar se há provas de que esses fatos causaram lesão ao erário por ato doloso (que visava tal lesão), se frustraram o caráter concorrencial de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio ou de terceiros, ainda que indireto e, ainda, se causou enriquecimento ilícito dos réus.

De fato, à luz da necessidade de comprovação do dolo em qualquer modalidade de improbidade administrativa e tendo em vista que a violação a princípios em que topograficamente enquadrada a conduta narrada na inicial (nunca sendo demais lembrar que não há mais possibilidade de violação genérica, pela taxatividade do rol do artigo 11) exige que a frustração do caráter concorrencial tenha o objetivo de obtenção de benefício, não deve a análise material se deter em minúcias procedimentais que possam se constituir em mera irregularidade, sem caracterizar esse dolo específico de, na violação principiológica, obter lucro (ainda que não material).

Além disso, embora se saiba que há grande dificuldade de coligir elementos cabais de prova em casos como o presente, bem como que indícios podem, dependendo do volume de seu aporte, evidenciar ilicitudes, deve-se atentar para a necessidade de que se provem cada um dos núcleos das narrativas de violações supostamente perpetradas, quais sejam, o enriquecimento, o prejuízo ao erário e a violação a princípio para obtenção de benefício (e não para violar tão somente).

É imprescindível, para a regular formação do convencimento do juízo, que sejam analisadas cada uma das linhas argumentativas em que fundada a peça inaugural. Vejamos:

a) Irregularidades formais constatadas no Convênio 4868/04 em auditoria do Ministério da Saúde – o relatório foi apresentado a fls. 08 e seguintes do anexo 5 da inicial. Na ocasião, se constataram algumas irregularidades.

Inicialmente, se relatou a não apresentação de originais e cópias do processo Sipar 25001.060260/2004-05, o que impossibilitou a apresentação dos dados do anexo IX.

Apesar de referido dado ter sido citado na inicial como evidência dos fatos narrados, não há qualquer indicação de liame entre essa não apresentação documental à auditoria e as imputações de enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário e violação a princípio com a finalidade de auferir ganho, tratando-se, ao que tudo indica, de mera irregularidade, apurável pela via própria, à qual competiria eventuais sanções administrativas.

A mesma coisa se diz a respeito da ausência, nos autos do procedimento licitatório, de cópia da portaria de designação dos membros, sendo certo que tal fato, por si só, não é suficiente evidência de direcionamento do procedimento, por indicação de servidores já pertencentes ao referido esquema de desvio de verbas públicas, até porque sempre seria possível que a nomeação ocorresse formalmente, observando-se a edição e a juntada aos autos da portaria indicada.

Constatou-se que o CNPJ de Sousa e Pizzo Comercial pertence a outra empresa, qual seja, Athos Soluções em Unidades móveis, o que, não obstante seja possível evidência de confusão patrimonial entre as pessoas jurídicas em questão, não deixa entrever que os réus agiram com dolo ao admitir a primeira valendo-se do CNPJ da outra, tratando-se, ao que tudo indica, de mero ato culposo.

Também não se demonstrou qual o nexo causal entre a ausência de assinatura de D & B Comércio de Veículos e Peças LTDA na ata de julgamento das propostas e os supostos enriquecimentos ilícitos, prejuízo ao erário e violação a princípios com a finalidade de perceber benefício próprio.

Como já dito, eventuais fatos que sejam indiciários de fraude devem ser cabalmente vinculados a uma situação específica, na qual possam, em conjunto com o acervo material, dar robustez às alegações daquele que produz a prova.

No caso específico, entretanto, nada se comprova sobre a relação entre o fato em análise (ausência de assinatura) e as imputações que recaem sobre os réus.

Segundo o relatório, quatro empresas apresentaram propostas em 27/09/2005 e apenas Betim Veículos S/A a apresentou com data de 26/09/2005. Não me parece haver irregularidade em tal proceder, já que, conforme se verifica a fls. 30 do anexo 7 da inicial, o recebimento dos envelopes se daria no dia 27, sendo razoável se pressupor que algumas empresas deixaram para apresentar sua proposta em referida data.

Quanto à suposta nulidade decorrente da representação de CIAC Caminhões LTDA por Marcus Vinícius Turner de Godoy, que também representou D & B Comércio de Veículos e Peças, entendo que não há evidências de que tal conduta tenha levado à improbidade imputada aos réus, principalmente porque nenhuma das empresas se sagrou vencedora do certame (A vencedora foi Fiat Automóveis S/A). Assim, mais uma vez o que se verifica é a violação do devido procedimento administrativo, sem que haja, outrossim, prejuízo ao erário, enriquecimento ilícito ou violação a princípio para auferir benefício.

Mais uma vez, quanto à coincidência entre as datas da ata e da apresentação das propostas, há fato que não se liga a evidências de prática de improbidade, nos termos em que caracterizado acima.

A adjudicação realizada pelo presidente da comissão de licitação não evidencia improbidade, ainda que viole o procedimento previsto na Lei 8.666/93, pelas mesmas razões acima.

Sustenta o parquet que as notas fiscais emitidas em favor de Planam tem a mesma data de emissão, além de terem sido as ordens de pagamento emitidas em uma única data. Não se sustenta, aqui, qual seria o liame entre a existência de datas iguais nos atos acima apontados e eventual prejuízo ao erário, enriquecimento ilícito ou violação de princípio, tratando-se, ao que parece, de mera constatação do auditor acerca de tal detalhe, até porque nada obsta que as notas sejam emitidas na mesma data.

Também se aponta, no relatório da auditoria, que a proposta de Fiat Automóveis não estava presente na Tomada de Preços 020/2005. Essa informação não corresponde à realidade fática, uma vez que há documento nos autos (fls. 15 do evento 120) dando conta da proposta comercial de referida empresa.

b) Ausência de pesquisa de preços no mercado – A bem da verdade, não obstante a vasta documentação que instrui a inicial, percebe-se que toda a tese do MPF é fundada nas irregularidades apontadas no relatório da auditoria do Ministério da Saúde já indicado acima, o qual, por sua vez, não obstante descer em minúcias procedimentais que não configuram improbidade, traz, como principal elemento caracterizador do ato ímprobo, a ausência de pesquisa de preços no mercado e o consequente e suposto superfaturamento da aquisição das ambulâncias, como era, diga-se, a forma de agir da chamada máfia dos sanguessugas.

De fato, analisando a inicial, vê-se que o relatório da auditoria, constante do anexo 05, é instruído com as provas concernentes aos documentos apresentados pelas empresas no procedimento licitatório e também por tal procedimento em si, avolumando a prova documental carreada.

Conclui-se, assim, que, não obstante a grande quantidade de elementos documentais acostados, muito pouco se produziu acerca de evidências de improbidade.

O documento constante de fls. 08 do anexo 35 da inicial aponta para a participação de Carlos Nader no esquema da Máfia dos Sanguessugas, eis que Darci Vedoin afirmou que “fechou um acrdo com o parlamentar, dentro de seu gabinete, no qual este receberia, a título de comissão, 10% sobre o valor dos recursos destinados para a área da saúde, para a aquisição de unidades móveis e equipamentos médico-hospitalares, referentes a emendas ao orçamento de sua autoria, que beneficiassem o grupo Planam e Frontal, tendo o deputado apresentado algumas emendas beneficiando a empresa e o Município do Rio de Janeiro.

Constata-se, assim, que esse trecho do depoimento de Vedoin nada prova a respeito dos autos, eis que não dá conta de emendas destinadas a Volta Redonda.

A fls. 11 do mesmo anexo, consta depoimento de Luiz Antônio Trevisan Vedoin, no qual se afirma que foi celebrado um convênio para obtenção de verbas em favor do Hospital Darci Vargas, no valor de R$ 320.000,00. Não obstante não se tratar do convênio objeto dos autos, há referência a outras emendas em favor de Mendes, Volta Redonda, escolas e hospitais na região, indicando que Carlos Nader teria auferido, por tais emendas, o montante de R$ 40.000,00. Há uma tabela a fls. 26 do anexo 35 da inicial, indicativa de que o réu foi o autor da emenda 100200002.

Ou seja, o que se tem, em outras palavras, é a afirmação de Vedoin, no sentido de que Carlos Nader recebeu verba por conta de emendas na região (inclusive Volta Redonda), visando favorecer o grupo Planam, sendo que uma das emendas apresentadas é exatamente a que é objeto dos autos.

Resta verificar, outrossim, se há mais elementos aptos a fazer o liame entre o indício consubstanciado no depoimento acima mencionado e a realidade fática da licitação objeto dos autos.

De fato, não basta que haja, para fins de procedência do pedido com relação ao ex deputado, a afirmação genérica de que ele participou de esquema em que se beneficiou por apresentar emendas parlamentares visando favorecer o grupo PLANAM, sendo imprescindível que se comprove, no caso concreto, que a Emenda 10020002, que levou ao Convênio 4868/04, integrou o suposto esquema delitivo, o que se apurará, obviamente, pela análise material das circunstâncias.

Quanto a conduta do ex-deputado, é importante o documento constante de fls. 12 do evento 115, em que o ex-prefeito G. L. N. afirma que o também réu jamais solicitou preferência para determinadas empresas na aquisição de equipamentos médicos, odontológicos ou obras.

Claro que poder-se-ia questionar a validade do teor da declaração do ex-prefeito, já que também é réu na presente ação.

No entanto, como já dito, trata-se de elemento indiciário, a ser levado em consideração juntamente com as demais provas dos autos que, diga-se, não conseguem evidenciar indubitavelmente que referido réu se beneficiou materialmente ou teve a intenção de fazê-lo, especificamente no que tange à Emenda 4868/2004.

Como acima já fiz consignar, é fraco o acervo probatório, no que pertine às correlações entre as irregularidades procedimentais formais e eventual dolo de fraudar ou de loclupletamento ilícito, restando, apenas, verificar se houve, de fato, um benefício auferido pelos réus (ou ao menos a intenção de recebê-lo) e também o suposto prejuízo ao erário.

Nesse ponto, importante ressaltar o teor do depoimento de Maria Helena Miranda de Aragão, no sentido de que jamais houve interferência dos réus no trabalho da comissão vinculada à Secretaria Municipal de Saúde (essa mesma informação é corroborada pela testemunha Edson da Silva Alvarenga).

Também há evidências (depoimento de Edson da Silva Alvarenga), de que na contratação com verbas oriundas de emendas parlamentares, através de convênio com o Ministério da Saúde, o procedimento se dá com a aprovação de plano de trabalho, com a especificação do objeto e de um valor global da contratação, decorrente de pesquisa de mercado, para funcionar como parâmetro máximo, com o envio dos autos ao município, para licitar.

Vê-se, assim, que há uma fixação inicial do preço do veículo a ser adquirido.

Ainda no que pertine a pesquisa de preços, de se destacar o depoimento de Leandro Silva Moura, que alegou que no setor que trabalhava, não havia gerenciamento de valores, mas simples comparação dos valores fixados pelo município com os valores de mercado, sendo o plano de trabalho submetido à análise de valores com base em tabelas baseadas na prática de mercado, bem como o de Cláudia Brandão, indicativa de que havia uma tabela criada com base em pesquisas feitas com fornecedores, o que, em tese, valia como pesquisa de mercado (Ana Olívia Mansolelli confirma essas informações, ao afirmar que havia uma tabela de valores máximos, obtidos em pesquisa de mercado).

O artigo 15 da Lei 8.666/93 assim está disposto:

"Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão: I - atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas;

II - ser processadas através de sistema de registro de preços;

III - submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado;

IV - ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade;

V - balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública".

A adoção do sistema de registro de preços não é obrigatória em todas as licitações. A respeito do tema, veja-se excerto doutrinário abaixo:

"A grande vantagem que apresenta o sistema de registro de preços é suprimir a necessidade de realização de múltiplas licitações seguidas, versando sobre um único objeto. Na sistemática comum de licitação, a administração realiza uma licitação toda vez que tiver necessidade. No SRP, ao contrário, é realizada apenas uma licitação e, posteriormente, a administração poderá contratar diretamente com aqueles que tiverem seus preços registrados quantas vezes quiser, desde que respeitadas as condições previstas no instrumento convocatório e os quantitativos registrados. [...] Além de servir para a contratação direta de serviços e aquisição de bens, o sistema de registro de preços serve também para a orientação geral de toda a administração, em razão de os preços registrados serem obrigatoriamente publicados trimestralmente na imprensa oficial"4

Vê-se, assim, que o sistema de registro de preços deve ser adotado, caso possível, sendo, no mais das vezes, compatível com compras frequentes, aquisição de bens com previsão de entregas parceladas, aquisição de bens para atendimento a mais de um órgão da administração ou impossibilidade de se definir o quantitativo a ser demandado.

No caso dos autos, por óbvio, não há que se aplicar o sistema de registro de preços para fins de aquisição de bem específico, dotado de características bem delineadas e capazes de transformá-lo em produto único, incompatível com o sistema em questão.

Já o artigo 43, IV, da Lei 8.666/93 estatui:

"Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:

[...]

IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis";

A legislação deixa claro que o administrador deve verificar a conformidade das propostas com os preços adotados no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou, ainda, os constantes do sistema de registro de preços.

Apesar de desnecessária (e até impossível) a adoção do sistema de registro de preços, deve-se, nos termos do artigo 43, IV, haver a observância da consonância do valor do bem licitado com preços correntes no mercado ou aqueles fixados por órgão oficial competente.

No caso dos autos, como já dito, ainda que não tenha havido pesquisa de preços (por razões que, conforme depoimento testemunhal, decorrem da própria natureza do convênio, em que há uma tabela de valores máximos pré determinados), é certo que não há como se comprovar que houve desconformidade dos preços dos bens licitados com os preços correntes, não havendo evidências que a ausência de pesquisa de mercado visou qualquer objetivo fraudulento.

Ao contrário, como afirmado por José Roberto Roxo, em seu depoimento pessoal, há evidências de que os bens tenham sido adquiridos por valores compatíveis com parâmetros fixados pelo Ministério da Saúde.

A auditoria do DENASUS apurou que os veículos foram adquiridos com recursos exclusivos do convênio, de acordo com plano de trabalho, bem como que a não realização de pesquisa de preço de mercado contrariou o disposto no artigo 15 da Lei 8.666/93 e que houve um prejuízo ao erário de R$ 36.565,53 (fls. 27 do anexo OUT5 da inicial).

Os valores estimados para a ordem de serviço estão indicados a fls. 07 do anexo OUT6 da inicial, tendo sido efetivado o relatório para o cálculo de prejuízo estimado da unidade móvel de saúde - UMS, nos termos da planilha de fls. 08/09, do qual consta o valor estimado do veículo, do equipamento e da transformação, bem como o valor pago pelo bem.

A fls. 07 do anexo OUT6 da inicial, consta que o veículo objeto da O.S. 186105 (Doblô Cargo KZW 2694, ano 2006) tem um valor de mercado estimado de R$ 21.756,00, com o valor de R$ 24.285,99 para transformação, mais o valor de R$ 1.319,99, a ser desembolsado a título de equipamentos, o que totalizaria R$ 47.361,98, tendo, outrossim, sido pago o total de R$ 52.815,00, o que acarretou, supostamente, um prejuízo de R$ 5.453,02 para os cofres públicos.

Também se concluiu que o Peugeot Boxer KZY 3228, ano 2005, foi adquirido ao custo de R$ 104.950,00, enquanto que o montante estimado era de R$ 77.393,37 (veículo a R$ 34.309,00, transformação a R$ 25.598,34 e equipamentos a R$ 17.461,86), havendo um prejuízo de R$ 27.556,63.

Por fim, quanto ao Peugeot Boxer LVB-4945, ano 2005, a auditoria do SUS (Ministério da Saúde) apurou que o veículo teria preço de mercado de R$ 57.100,00, a transformação montaria R$ 25.598,34 e os equipamentos R$ 17.461,86, atingindo o valor de R$ 100.160,20. O município pagou, entretanto, R$ 104.950,00, acarretando um prejuízo de R$ 4.789,80.

De se ressaltar que não se especificou a fonte de tais informações a respeito do preço dos veículos e de suas modificações.

Importante levar em conta o relatório do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro/TCE-RJ, que, conforme anexo “OUT202” do evento 130, efetivou auditoria no Convênio 4868/04 em comento (tomadas de preços 19 e 20 de 2005).

Naquela auditoria, o tribunal em apreço concluiu, quanto à tomada de preços 19/2005 (fls. 09 do anexo OUT203 do evento 130) que “com base em pesquisas de preço de mercado, aplicadas à data base da contratação, pudemos observar que somente para o fornecimento do veículo, o valor pesquisado monta aproximadamente em R$ 66.000,00, conforme resta evidenciado a partir dos preços obtidos em publicações técnicas especializadas, como a Revista Quatro Rodas da Editora Abril, a Datafolha – Instituto de Pesquisas e a FIPE (tabela de preços médios de veículos)”, constando, ainda que, não obstante o TCE não tivesse meios de apurar os custos de montagem do equipamento para compor o odontomóvel, não foram constatadas discrepâncias com valores praticados em outras contratações.

A mesma análise foi trazida no que diz respeito aos Doblô Cargo objeto da Tomada de Preços 20/05 (fls. 10 do mesmo anexo), em que se apurou que os veículos, já equipados, estariam em conformidade com o valor de mercado.

De fato, a pesquisa FIPE apresentada a fls. 9 e seguintes do anexo OUT205 do evento 130 deixa entrever que, ao contrário do que concluiu a Auditoria do Ministério da Saúde, o valor do veículo Doblô Cargo licitado não é de R$ 21.756,00, mas de, ao menos, R$ 40.000,00, bem como que o valor do Peugeot Boxer não seria de R$ 34.309,00, mas de R$ 74.433,00.

Destaque-se que, no documento constante de fls. 11 do anexo OUT191 do evento 124, há pesquisa de preços de um Peugeot Boxer zero quilômetro, referenciada para março de 2006, indicativa do preço de R$ 68.549,00, valor este também bastante incompatível com o montante apurado pela auditoria.

Esses elementos, extraídos de site especializado em preços de veículos evidenciam que, à míngua de mais elementos probatórios concretos, trazidos aos autos pela parte autora, deve-se retirar a credibilidade do relatório elaborado pela auditoria do Ministério da Saúde, eis que não foi apontada, naquele documento, a fonte das informações ali lançadas quanto ao preço dos bens adquiridos, havendo evidências relevantes no sentido de que os dados que embasaram a análise que constatou o superfaturamento não se compatibilizam com os valores de mercado.

Nessa linha, ainda que se conclua que o relatório do TCE não é conclusivo, por não trazer uma análise completa do valor dos equipamentos que guarneceriam os veículos, é certo que há uma grande discrepância entre os dados apresentados com base no valor de mercado obtido em site especializado e o valor apontado pelo relatório, que, em última análise, foi o que recaiu com maior severidade sobre as condutas dos réus (o suposto superfaturamento dos veículos).

Por qualquer prisma que se olhe, vê-se a falta de robustez probatória acerca de atos de improbidade, seja se considerarmos o relatório do TCE conclusivo, quando diz que os preços praticados estão compatíveis com outros preços em convênios semelhantes, seja quando apenas levanta dúvidas sobre a origem das informações trazidas pela entidade que realizou a auditoria.

Some-se a tudo isso o que já foi dito acerca da prova testemunhal, que desvinculou a conduta dos réus de qualquer atuação concreta no procedimento licitatório em si, e o que se tem é um panorama bastante desfavorável à tese autoral.

Dito de outro modo, as evidências concretas que se têm nos autos são (i) o já citado depoimento de Vedoin, no sentido de que Carlos Nader se beneficiou ao propor emendas parlamentares na área de saúde na região, inclusive em Volta Redonda e (ii) o relatório da auditoria multicitado, o qual, como já visto, não é capaz de trazer um liame de conduta entre cada um dos réus e os atos ímprobos que lhe são imputados.

De fato, (i) há severas dúvidas (se não considerarmos que há prova cabal em contrário) acerca do prejuízo ao erário, uma vez que o mero relatório de auditoria não pode ser considerado em sua inteireza, principalmente porque não apresenta a fonte de suas informações acerca dos preços das unidades móveis e é confrontado diretamente por dados concretos obtidos em fonte confiável, evidenciando que a ausência de pesquisa de mercado não obrou no sentido de lesar os cofres públicos; (ii) não há sequer uma prova de enriquecimento ilícito dos réus, devendo se ressaltar que o depoimento de Vedoin não é categórico no que diz respeito ao Convênio 4868/2004, tratando, de forma ampla, sobre a suposta vinculação do ex deputado Carlos Nader ao esquema, mas nada trazendo acerca do ato em questão nos presentes autos e (iii) não há elementos suficientes a se concluir que a conduta dos réus violou princípios da administração pública com o intuito de obtenção de vantagem para si ou para outrem, por meio da frustração da imparcialidade e do caráter concorrencial do procedimento licitatório.

Ainda no que diz respeito à ausência de prova do conluio para obtenção de vantagem, deve-se atentar para o teor da resposta preliminar apresentada no evento 115, em que se afirma que houve sobra, no valor de R$ 91.019,71, após a licitação, o que levou à aquisição de mais três veículos pelo município, com a autorização do Ministério da Saúde, o que se comprova pelo documento constante de fls. 08 do mesmo evento.

Indaga-se, a partir de tal dado, se a sobra em questão é compatível com o intuito de fraude e lesão aos cofres públicos, ou se o superfaturamento (não comprovado, diga-se), não abarcaria toda a verba disponibilizada para a execução do Convênio 4868/04.

Obviamente que não se pode tomar esse dado como uma prova irrefutável da ausência de fraude, até porque poderia se argumentar, contrariamente, aduzindo que as sobras visavam a disfarçar o intuito de fraude, dando um aspecto de lisura à atuação da municipalidade.

No entanto, esse dado deve ser analisado no aspecto global, juntamente com a já citada fragilidade da tese de superfaturamento, que cai por terra diante do relatório do Tribunal de Contas do Estado e, aí sim, ganha um relevo merecedor de destaque no contexto, a evidenciar, com bastante veemência, a falta de intenção de fraude.

De se frisar, também, que a frustração do aspecto concorrencial (direcionamento das licitações) narrada na inicial não encontra sequer um elemento probatório no caso concreto, havendo evidências materiais em sentido contrário, como por exemplo o documento de fls. 10 do anexo OUT191 do evento 124, que aponta que, de fato, as empresas que se sagraram vencedoras apresentaram os melhores preços, não havendo como se pressupor que todas as demais (inclusive empresas renomadas, tais como CIAC Caminhões e Fiat Automóveis) participassem do conluio para beneficiar os vencedores do certame, juntamente com os servidores e a administração municipal, tudo em decorrência de valores supostamente recebidos (do que não se tem prova no caso específico dos autos) por um deputado federal para beneficiar determinadas pessoas jurídicas com tal direcionamento (repita-se que não há elementos probatórios idôneos no sentido de que houve superfaturamento do objeto da licitação).

Todos esses elementos, acima coligidos, são suficientes para que se conclua pela falta de elementos probatórios suficientes a evidenciar a prática de atos de improbidade, sejam eles os que causam prejuízo ao erário (prejuízo esse não demonstrado), os que causam enriquecimento ilícito (também não comprovado) ou os que acarretem violação aos deveres de honestidade, imparcialidade ou legalidade, atentando contra princípios da Administração por meio da conduta de frustrar o caráter concorrencial de procedimento licitatório para a obtenção de benefício.

III - DISPOSITIVO:

Ante o exposto, nos termos do artigo 487, I, do CPC, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS.

Em obediência ao comando estabelecido no artigo 37, §4º, da CRFB/1988, a lei de improbidade estabeleceu os atos considerados como de improbidade administrativa e as sanções aplicáveis aos ímprobos, classificando-os em três ordens: atos que importam enriquecimento ilícito (artigo 9º), atos que causam prejuízo ao erário (artigo 10) e atos que atentam contra os princípios da administração pública (artigo 11).

Não é qualquer irregularidade/ilegalidade que goza de aptidão para caracterizar um ato de improbidade administrativa. É preciso mais. Do contrário, ter-se-ia hipótese de responsabilização objetiva, em que toda ofensa a dispositivo de lei configuraria também improbidade administrativa.

Doutrinariamente, a improbidade é uma espécie de ilegalidade qualificada pela intenção de violar a legislação e pela gravidade da lesão à ordem jurídica. Em outras palavras: a tipificação da improbidade depende da demonstração da má-fé ou da desonestidade, não se limitando à mera ilegalidade, bem como da grave lesão aos bens tutelados pela Lei de Improbidade Administrativa.

Nesse aspecto, convém mencionar que a reforma implementada pela Lei nº 14.230/2021 apresentou nítida preocupação em restringir a aplicação das severas sanções de improbidade às condutas dolosas praticadas por agentes públicos e terceiros, extinguindo a modalidade culposa de improbidade inicialmente prevista no art. 10 da Lei nº 8.429/1992.

Outra inovação diz respeito à exigência de dolo específico para configuração da improbidade, na forma do parágrafo segundo do art. 1º da Lei nº 8.429/1992, também introduzido pela Lei nº 14.230/2021. Nessa linha, considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992, não bastando a voluntariedade do agente.

Ante o julgamento pelo STF do ARE nº 843.989, vinculado ao Tema 1.199 (relator Ministro Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julg. 18.8.2022), não há mais como se discutir sobre a retroatividade da Lei nº 14.230/2021 em relação aos casos de atos de improbidade administrativa culposos nas demandas em curso sem condenação transitada em julgado. Vejam-se as teses firmadas:

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

Diversos precedentes deste tribunal envolvendo compra de unidades móveis de saúde com verbas oriundas de emendas parlamentares em bases similares às presentes concluíram pela prática de atos de improbidade pelos envolvidos. Nesse sentido, confira-se, entre outros tantos: AC nº 0002825-84.2010.4.02.5104, minha relatoria, 7ª Turma Especializada, julg. 30.8.2023; AC nº 0020757-36.2006.4.02.5101, relator Desembargador Federal Sergio Schwaitzer, 7ª Turma Especializada, julg. 8.5.2024 e TRF2, AC nº 0009191-58.2009.4.02.5110, minha relatoria, 7ª Turma Especializada, julg. 29.11.2023.

Na presente hipótese, os personagens envolvidos são: G. L. N., ex-prefeito do Município de Volta Redonda, responsável pela execução do Convênio nº 4.868/2004 (firmado por seu antecessor, Antônio Francisco Neto, no último dia do seu mandato, mas não é réu); Julio Cesar de Carvalho, presidente da comissão permanente de licitação, C. F. T. N., ex-deputado federal, autor da emenda parlamentar nº 10020002, de que se originaram os recursos; José Roberto Roxo de Lima, então secretário municipal de saúde, que homologou o procedimento licitatório.

O MPF, nas razões recursais, destaca as seguintes falhas apuradas no procedimento licitatório:

a) ausência de pesquisa de preço de mercado para a aquisição dos bens licitados (violação ao artigo 15, § 1º, V e 43, IV da Lei 8.666/1993), que evidencia os tortuosos rumos da licitação;

b) irregularidades gerais: b.1) não fornecimento dos originais ou cópia do processo Sipar 25001.060260/2004-05; b.2) ausência de cópia, nos autos do procedimento licitatório, da portaria de designação da comissão; b.3) o CNPJ da empresa Sousa e Pizzo Comercial LTDA, que retirou o edital pela internet, pertence a outra empresa, qual seja, Athos Soluções em Unidades Móveis LTDA; b.4) a empresa D&B Comércio de Veículos e Peças LTDA se fez presente no julgamento das propostas, não tendo, entretanto, assinado a ata; b.5) quatro empresas apresentaram propostas com a mesma data, de 27/09/2005, sendo que Marcus Vinicius Turnes de Godoy representou CIAC Caminhões LTDA na tomada de preços 19/2005 e D&B na tomada de preços 20/2005; b.6) as propostas apresentadas para a tomada de preços 020/2005 têm a mesma data da ata, qual seja, 27/09/2005; b.7) a adjudicação nos procedimentos de tomada de preços 019/2005 e 020/2005 foi realizada pelo presidente da CPL, em desacordo com a Lei 8.666/93; e b.8) as quatro notas fiscais têm a mesma data de emissão, qual seja, 03/03/2006, o mesmo se dando com as ordens de pagamento (14/03/2006);

c) a pesquisa de preços posteriormente realizada pela auditoria demonstrou que os bens foram adquiridos com superfaturamento de R$ 36.565,53 (13,10% do valor da licitação);

O MPF também insiste na presença do dolo específico com relação ao enriquecimento ilícito de Carlos Nader e, quanto a todos os réus, de causar prejuízo ao erário e de desrespeitar os princípios da administração pública.

Não se pode ignorar, porém, que no caso concreto a primitiva sentença foi anulada, com retorno dos autos à origem para considerar expressamente a prova produzida, que afastou a ocorrência de prejuízo, direcionando as conclusões do magistrado prolator da nova sentença para afastar a caracterização da improbidade administrativa.

Isso refuta suficientemente o enquadramento no art. 10 da Lei nº 8.249/1992, expresso em exigir “efetiva e comprovada” perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação de bens. Não havendo o que ressarcir, desde já fica estabelecida a improcedência do pedido condenatório em desfavor do espólio de J. R. R. D. L..

Quanto ao enriquecimento ilícito (art. 9º) imputado ao ex-deputado Carlos Nader, a inicial remete ao depoimento de Luis Antônio Trevisan Vedoin no processo nº 2006.36.00.007594-5:

[...] que com relação ao Deputado Carlos Nader, responde às perguntas que se seguiram; que o interrogando conheceu o deputado Carlos Nader no ano de 2003, através do assessor parlamentar Marcelo Andrade, assessor do então deputado Aldir Cabral; que Aldir Cabral perdeu as eleições, sendo que, naquele ano, Carlos Nader é eleito deputado federal; que por tratar-se de primeiro ano de mandato, o governo federal cancelou todas as emendas dos parlamentares não reeleitos e possibilitou, aos parlamentares eleitos, a apresentação de emendas até o valor de R$ 1.500.000,00; que foi nesse contexto que o interrogando pediu a Carlos Nader que apadrinhasse uma emenda realizada anteriormente por Aldir Cabral, em favor do hospital Darci Vargas, localizado em Rio Bonito, no valor de R$ 320.000,00, para aquisição de equipamentos médico-hospitalares; que a direção do hospital não honrou o acordo que havia realizado, previamente, com Aldir Cabral e com o interrogando, sobre o direcionamento da licitação; que pelo fato do interrogando ter indicado o hospital a Carlos Nader, como beneficiário da emenda, este mesmo, sem o interrogando ter vencido a licitação, exigiu o pagamento de sua comissão no valor de R$ 32.000,00 correspondente a 10% sobre o valor da emenda, o que, de fato, foi pago em mão e em espécie pelo interrogando ao próprio parlamentar, em seu gabinete, em outubro de 2004; que para o exercício de 2004, o parlamentar apresentou emenda em favor dos municípios de Mendes e Volta Redonda, e das entidades de C. E. Inf. de Santa Rita, em Angra dos Reis, Casa de Caridade de Piraí, em Piraí, Escola Luiz G. Jannuzzi, em Valença, Irmandade Santa Casa de Misericórdia, em Vassouras, Santa Casa de Misericórdia, em Barra Mansa, e Santa Casa de Misericórdia, em Resende, no total de R$ 1.840.000,00, para aquisição de unidades móveis de saúde, conforme planilha [...]; que por essas licitações, o interrogando antecipou mais R$ 40.000,00 ao parlamentar, sendo que, posteriormente, o deputado revendeu as emendas para Nylton Simões, o qual veio executá-las; que para o exercício de 2005, o parlamentar destinou recursos para o Ibrae, associação de aposentados de Volta Redonda e aos municípios de Barra Mansa e Volta Redonda; que essas emendas de 2005, pelo que sabe, também serão executadas por Nylton Simões; que para o exercício de 2006, o parlamentar apresentou uma emenda genérica, não tendo, até a data da prisão do interrogando, definido os beneficiários dos recursos; que a anotação [...] refere-se ao pagamento de R$ 32.000,00, realizado em favor do parlamentar; que os R$ 72.000,00, entregues ao parlamentar, se deram em mão e em espécie pelo próprio interrogando [...].

Na apelação, reporta a trecho do excerto acima, mas atribuindo a Darci Vedoin.

Qualquer que seja – Luis Atônio ou Darci –, os empresários que capitanearam o esquema da “Máfia dos Sanguessugas” não são réus na presente ação de improbidade e não há notícia de que tenha sido assegurado ao ex-deputado, nas ações penais em face de tais empresários, contradizer as afirmativas. Ademais, são delatores e o art. 4º, § 16, da Lei nº 12.850/2013 veda a imposição de medidas cautelares, o recebimento de denúncia e a condenação penal apenas com fundamento nas declarações do colaborador.

Aqui, em ação de improbidade, tais vedações não se aplicam, tanto que a inicial foi recebida, mas a norma dá ênfase à necessidade de adensar a prova em desfavor do réu, não bastando a incorporação da delação como prova emprestada, já que não houve, concretamente, sua submissão ao contraditório e nos presentes autos não se poderia exigir do ex-deputado fazer prova negativa quanto ao recebimento de quantias em espécie. Inviável, assim, a incorporação de tais elementos como prova emprestada.

A autoria da emenda parlamentar não é sinônimo de sua comercialização e seu envolvimento com a “Máfia dos Sanguessugas”. É preciso estabelecer adequadamente o liame entre a outorga do crédito ao município na gestão de outro prefeito e sua utilização pelo sucessor para aquela finalidade atribuída em bases corriqueiras ao esquema crimimoso/ímprobo.

Como está, tem-se apenas afirmações críveis, mas não provadas por quem tinha o ônus processual, como também se concluiu no âmbito criminal:

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. OPERAÇÃO SANGUESSUGA. CORRUPÇÃO PASSIVA. LAVAGEM DE DINHEIRO. FRAUDE À LICITAÇÃO. FORMAÇÃO DE QUADRILHA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS QUANTO Á PARTICIPAÇÃO DOS RÉUS NOS EVENTOS CRIMINOSOS. EXISTÊNCIA DE DÚVIDA RAZOÁVEL. ABSOLVIÇÃO. SENTENÇA MANTIDA.

1. A autoria dos delitos imputados aos réus na denúncia não ficou suficientemente demonstrada. Remanescem dúvidas razoáveis a respeito da suposta percepção de vantagem indevida a título de comissão para agilizar emendas parlamentares, da lavagem de dinheiro e da adesão a grupo criminoso especialmente voltado para a prática de crimes contra o Fundo Nacional de Saúde, bem como não há provas materiais a demonstrara fraude em certame licitatório.

2. Se as provas arregimentadas aos autos não dissipam as dúvidas acerca da contribuição dos réus para o evento criminoso, não há como lhes imputar a responsabilidade penal.

3. Apelação do Ministério Público Federal não provida.

(TRF1, ACrim nº 0016987-64.2010.4.01.3600, relator Desembargador Federal Ney Bello, 3ª Turma, julg. 17.5.2017)

Nem se diga que o vasto caderno probatório, com as milhares de páginas que compõem a inicial, dá substância à acusação. Decerto não cabe ao juiz revirar todo esse acervo documental para encontrar, ali, aquilo que quem detinha o ônus não foi capaz de fazer.

Ao fim e ao cabo, o MPF se apoia apenas naquele trecho de depoimento em outro processo e em uma dinâmica que considera padronizada no âmbito do esquema, mas cuja adoção nos moldes propostos caracteriza responsabilidade objetiva, além de importar em desrespeito à coisa julgada formada no primitivo julgamento por este tribunal, ao anular a sentença.

Em relação a Carlos Nader, portanto, deve ser mantida a sentença de improcedência.

Em relação a G. L. N., ex-prefeito, e J. R. R. D. L., ex-secretário municipal de saúde, a articulação é no sentido de que era impossível desconhecerem o direcionamento. O MPF, nas razões recursais, reporta ao depoimento de Darci Vedoin, de que “apesar de não ter sido realizado nenhum pagamento aos prefeitos, todos tinham conhecimento de que as licitações eram direcionadas”.

Quanto à admissibilidade do depoimento como prova emprestada, permanecem as conclusões já estabelecidas anteriormente. Embora crível (mas não provado) que os gestores municipais (prefeito e secretário) tivessem conhecimento, causa estranheza que tenham aderido a um esquema criminoso de direcionamento de licitações, abrindo mão de diversas formalidades que pudessem atrair sua responsabilidade sem nenhuma vantagem ou contrapartida financeira. Nem mesmo aquele depoimento convence.

Em outra oportunidade, aliás, me manifestei:

Ademais, é totalmente genérica a afirmativa de que Prefeitos de diversas cidades deste Estado sabiam do direcionamento nas contratações, sem que houvesse a indicação dos respectivos nomes e esclarecimento de como tiveram ciência do fato ou qual teria sido o respectivo envolvimento na irregularidade, notadamente porque o próprio depoimento menciona que os Prefeitos não auferiram qualquer vantagem. Dessa forma, não há lastro probatório suficiente, a não ser uma referência desprovida de qualquer detalhamento.

A ausência de elementos suficientes a demonstrar a sua participação direta no esquema impede a responsabilização por ato de improbidade administrativa em relação ao mencionado réu. Embora não se possa dizer que tudo lhe fosse alheio, considero os elementos insuficientes para demonstrar seu dolo. [...]

(TRF2, AC nº 0009191-58.2009.4.02.5110, minha relatoria, 7ª Turma Especializada, julg. 29.11.2023)

A dúvida, de todo modo, favorece os réus quanto ao limite de seus envolvimentos no esquema fraudulento de direcionar a licitação. A condenação com base na incredulidade estabelecida e, sobretudo, pela simples homologação do resultado configuraria responsabilização objetiva, imputável a todo prefeito e secretário que assinar os inúmeros documentos da praxe administrativa. Mesmo a proximidade do secretário com o certame não basta, sendo necessária a análise de todas as circunstâncias. De todo modo, como visto, falecido o ex-secretário, descabe aprofundar nesse tópico.

Finalmente, em relação a J. C. D. C., também custa crer que tenha direcionado o certame sem nenhuma vantagem. De todo modo, nenhuma lhe foi atribuída, mas é certo que estavam sob seu controle direto e imediato os rumos da licitação, com convite feito a pessoas jurídicas específicas – de que dificilmente teria conhecimento sem a ciência do esquema fraudulento em si ou sem que lhe tenha sido imposto por alguma autoridade hierarquimente superior (o que não se alega).

Conforme registrado em precedente sob minha relatoria referido linhas acima, ausente prova do prejuízo, é possível o enquadramento subsidiário no art. 11, V, da Lei nº 8.429/1992, expresso em considerar ato ímprobo que atenta contra os princípios da administração pública a conduta que frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direito ou indireto, ou de terceiros – no caso, empresas (e seus sócios) ligadas à “Máfia dos Sanguessugas”.

Nesse tópico, os elementos de prova permitem o enquadramento da conduta na moldura legislativa:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:

V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros;

Não foi realizada prévia pesquisa de preços de mercado, contrariando a exigência do art. 43, IV, da Lei nº 8.666/1993, e o entendimento adotado pelo Tribunal de Contas da União (por exemplo, Acórdãos nº 710/2007 e 1405/2006).

O fato de não ter sido providenciada a pesquisa de preços, muito mais que o descumprimento de importante requisito legal, evidencia que os rumos da licitação já estavam definidos.

As demais circunstâncias corroboram essa conclusão: a Auditoria realizada não encontrou a portaria de designação dos membros da Comissão de Licitação. Constatou, ainda, que a Ata registrava informações em desacordo com a documentação constante do processo administrativo – na TP nº 20/2005, “cinco empresas [...] (D&B Comércio de Veículos e Peças Ltda, Planam Ind. Com. e repres. Ltda, Unisaúde veículos especiais Ltda, Fiat Automóveis S/A e Betim Veículos S/A) apresentaram propostas para a citada TP”, mas “não consta nos autos do citado processo documentos inerentes às propostas apresentadas pelas empresas Fiat Automóveis S/A e Betim Veículos S.A”. E mais: “A adjudicação em ambos os processos foi realizada pelo presente da CPL em desacordo com a Lei 8.666/93”.

Há um conjunto de ilegalidades que, somadas, caracterizam o favorecimento da Planam e ao então presidente da comissão permanente de licitações cabia o controle efetivo, direto, imediato, não podendo se escudar nas atividades da praxe burocrática.

Na redação original, o art. 12 da Lei nº 8.429/1992 previa as seguintes penalidades:

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Agora (Lei nº 14.230/2021) são as seguintes:

III - na hipótese do art. 11 desta Lei, pagamento de multa civil de até 24 (vinte e quatro) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a 4 (quatro) anos;

Visto que demonstrada a ausência de prejuízo do certame direcionado e ausente, ainda, alegação ou prova de que o direcionamento se deu em vantagem do servidor, não seria sequer razoável ou proporcional lhe impor – e apenas a ele – penalidades no patamar máximo e exonerar todos os demais.

Acomodando as particularidades do caso concreto, considera-se suficiente a penalização com multa civil de três vezes o valor da remuneração recebida na data da homologação do resultado da licitação, devidamente corrigido até a data deste julgamento.

Ante o exposto, voto no sentido de não conhecer da remessa necessária e de conhecer e dar parcial provimento à apelação do Ministério Público Federal, apenas para condenar J. C. D. C. à multa civil, no patamar estabelecido no voto.

Documento eletrônico assinado por MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002105326v3 e do código CRC 11c0e559.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO
Data e Hora: 25/10/2024, às 13:40:28

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 0001501-59.2010.4.02.5104/RJ

RELATORA: Juíza Federal MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO

EMENTA

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. “MÁFIA DOS SANGUESSUGAS”. LICITAÇÃO. FRAUDE. EX-DEPUTADO FEDERAL. EX-PREFEITO. EX-SECRETÁRIO MUNICIPAL. EX-PRESIDENTE DA COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÕES.

1. Uma primeira sentença foi proferida em maio/2017, condenando todos os réus – ex-deputado federal (arts. 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992) e ex-prefeito, ex-secretário de saúde e ex-presidente da comissão de licitações do Município de Volta Redonda (arts. 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992) –, mas foi anulada pelo TRF2, pois (i) adotou exclusivamente os relatórios e documentos produzidos unilateralmente pela Autoditoria da CGU, sem se manifestar sobre as alegações e esclarecimentos dos réus, tampouco apreciar a prova produzida relativa aos preços dos veículos; (ii) não se manifestou sobre declarações prestadas pelas testemunhas neste processo; (iii) não basta a remissão genérica acerca de “diversas irregularidades”. A nova sentença, fundada na constatação de que os preços praticados estavam adequados, julgou improcedente o pedido condenatório.

2. Remessa necessária não conhecida, observada a sentença proferida em novembro/2022. Aplicação do art. 17-C, § 3º, da Lei nº 8.429/1992.

3. Doutrinariamente, a improbidade é uma espécie de ilegalidade qualificada pela intenção de violar a legislação e pela gravidade da lesão à ordem jurídica. Em outras palavras: a tipificação da improbidade depende da demonstração da má-fé ou da desonestidade, não se limitando à mera ilegalidade, bem como da grave lesão aos bens tutelados pela Lei de Improbidade Administrativa.

4. Não é qualquer irregularidade/ilegalidade que goza de aptidão para caracterizar um ato de improbidade administrativa. É preciso mais, pois, do contrário, ter-se-ia hipótese de responsabilização objetiva, em que toda ofensa a dispositivo de lei configuraria também improbidade administrativa.

5. Ante o julgado do STF (ARE nº 843.989, vinculado ao Tema 1.199), não há mais como se discutir sobre a retroatividade da Lei nº 14.230/2021 em relação aos casos de atos de improbidade administrativa culposos nas demandas em curso sem condenação transitada em julgado. O STF estabeleceu que a norma benéfica da Lei nº 14.230/2021, no que concerne à revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, é irretroativa, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada, tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes, ressaltando expressamente sua aplicação aos atos de improbidade culposos nas demandas sem condenação transitada em julgado.

6. Hipótese em que a acusação remete ao direcionamento de licitações com verbas oriundas de emenda parlamentar, no âmbito do esquema conhecido como “Máfia dos Sanguessugas”.

7. A prova produzida na origem afasta a ocorrência de prejuízo no cotejo com os valores considerados pela auditoria federal, o que inviabiliza o enquadramento no art. 10 da Lei nº 8.249/1992, expresso em exigir “efetiva e comprovada” perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação de bens.

8. Ausente o dever de ressarcimento, mantém-se a improcedência do pedido condenatório em desfavor do espólio do ex-secretário municipal de saúde, que homologou o certame.

9. O enriquecimento ilícito (art. 9º da Lei nº 8.249/1992) foi imputado apenas ao ex-deputado, com fundamento em depoimento de pessoa estranha ao presente processo, não sendo possível o aproveitamento como prova emprestada – os empresários que capitanearam o esquema da “Máfia dos Sanguessugas” não são réus na presente ação de improbidade e não há notícia de que tenha sido assegurado ao ex-deputado, nas ações penais em face de tais empresários, contradizer as afirmativas.

10. A autoria da emenda parlamentar não é sinônimo de sua comercialização e seu envolvimento com o esquema fraudulento, sem estabelecer nem provar adequadamente o liame entre a outorga do crédito ao município na gestão de outro prefeito e sua utilização pelo sucessor para aquela finalidade atribuída em bases corriqueiras ao esquema criminoso/ímprobo. Conclusão semelhante à que se chegou na ação penal (TRF1, ACrim nº 0016987-64.2010.4.01.3600, relator Desembargador Federal Ney Bello, 3ª Turma, julg. 17.5.2017).

11. Em relação ao ex-prefeito, a articulação recursal é no sentido de que era impossível desconhecer o direcionamento, reportando-se novamente a trecho de depoimento de um dos referidos empresários.

12. Estabelecida a inadmissibilidade da prova emprestada, sequer é crível a narrativa de que o ex-prefeito tenha conscientemente aderido a um esquema criminoso de direcionamento de licitações sem nenhuma vantagem ou contrapartida financeira, como afirmado no dito depoimento.

13. O ex-presidente da comissão permanente de licitações tinha sob seu controle direto e imediato os rumos da licitação em que se dispensou a pesquisa de preços, promovendo convite a pessoas jurídicas específicas, de que dificilmente teria conhecimento sem a ciência do esquema fraudulento em si ou sem que lhe tenha sido imposto por alguma autoridade hierarquimente superior (o que não se alega).

14. É possível o enquadramento subsidiário no art. 11, V, da Lei nº 8.429/1992, expresso em considerar ato ímprobo que atenta contra os princípios da administração pública a conduta que frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direito ou indireto, ou de terceiros – no caso, empresa (e seus sócios) ligada à “Máfia dos Sanguessugas”.

15. Ausente prejuízo financeiro ao erário municipal, bem como alegação ou prova de que o direcionamento se deu em vantagem do servidor, não seria sequer razoável ou proporcional lhe impor – e apenas a ele – penalidades no patamar máximo e exonerar todos os demais.

16. Acomodando as particularidades do caso concreto, considera-se suficiente a penalização com multa civil de três vezes o valor da remuneração recebida na data da homologação do resultado da licitação, devidamente corrigido até a data deste julgamento.

17. Remessa necessária não conhecida. Apelação conhecida e parcialmente provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7A. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, não conhecer da remessa necessária e de conhecer e dar parcial provimento à apelação do Ministério Público Federal, apenas para condenar J. C. D. C. à multa civil, no patamar estabelecido no voto, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 23 de outubro de 2024.

Documento eletrônico assinado por MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002105327v4 e do código CRC 061f9553.

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