Apelação Cível Nº 5017343-60.2020.4.02.5001/ES
RELATORA: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face de sentença (evento 135), que julgou procedente em parte o pedido, para:
“I) DETERMINAR ao réu que cumpra a obrigação de fazer consistente em averbar em favor da autora como tempo especial de 29/11/1978 a 01/12/1980, 18/12/1980 a 28/05/1981, 09/02/1988 a 08/03/1988, 02/08/1976 a 22/12/1976, 16/02/1977 a 23/11/1977, 12/12/1977 a 23/02/1978, 24/04/1978 a 28/11/1978, 22/03/1988 a 04/04/1988, 27/04/1988 a 01/05/1989, 28/06/1989 a 05/09/1989, 30/08/1989 a 13/03/1991, 30/04/1991 a 01/09/1991, 12/11/1991 a 02/10/1995, 01/02/1996 a 30/12/1996, 02/06/2006 a 03/02/2009, 26/04/2017 a 27/04/2017, 03/07/2017 a 04/07/2017, 29/08/2017 a 30/08/2017, 22/05/2018 a 18/01/2019;
II) Deverá o réu cumprir a obrigação de fazer consistente em reafirmar a DER para a data do ajuizamento da ação, se for após a finalização do PA, mas antes da propositura, ou para o dia seguinte em que a parte autora preencher os requisitos ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, se for no curso da ação, nas instâncias ordinárias, aplicando-se a legislação da época da implementação dos requisitos.”
O Juízo a quo, diante da sucumbência recíproca, condenou ambas as partes ao pagamento de honorários sucumbenciais em favor do advogado da parte contrária, os quais fixou no percentual legal mínimo de 10% sobre o valor da condenação, em favor da parte autora, a ser apurado em liquidação de sentença (art. 85, §§2º, 3°, 4º, II e III, e 14 do CPC/2015), com incidência da Súmula 111 do STJ, sem prejuízo de determinado aumento, a ser concedido pelo Tribunal da 2ª Região; e em 10% sobre metade do valor atualizado da causa, em favor do réu.
Em razões recursais (evento 140), o INSS requer o conhecimento da remessa necessária. Requer seja declarada a nulidade da r. sentença recorrida, sob a alegação de que “é condicional e mostra-se incompatível com a própria função estatal de dirimir conflitos, consubstanciada no exercício da jurisdição”. No mérito, pugna pela reforma da sentença para que seja julgado improcedente o pedido, sustentando, em síntese: “a partir de 06/03/1997, não é mais possível caracterizar a especialidade de uma determinada atividade profissional por ser perigosa, haja vista que o rol de agentes nocivos previstos nos decretos regulamentadores é exaustivo, diferentemente das atividades lá elencadas, estas sim meramente exemplificativas, tudo conforme previsão do art. 58 da Lei 8.213/91”; “para os períodos a partir de 19/11/2003, por força do Decreto nº 4.882/03, é obrigatória a indicação dos níveis de ruído em Nível de Exposição Normalizado – NEN, conforme as metodologias e procedimentos definidos na NHO – 01 da FUNDACENTRO”; “não é possível o enquadramento da atividade como especial pela mera anotação em CTPS da função de eletricista, pois deveria ser comprovada a efetiva exposição permanente à tensão elétrica superior a 250 volts”.
Sem contrarrazões .
O Ministério Público Federal manifestou-se pela não intervenção no feito (evento 4).
É o relatório. Peço dia.
VOTO
Inicialmente, conheço do recurso de apelação, eis que presentes os seus requisitos admissibilidade. Correta, por outro lado, a magistrada a quo, ao não determinar a remessa, vez que não configurada a hipótese de obrigatoriedade de reexame da sentença (art. 496, § 3º, I, do CPC/2015), na medida em que não se vislumbra a possibilidade de que o valor da condenação ou proveito econômico venha a ser igual superior ao valor de 1.000 (mil) salários-mínimos.
A regra excepcional da remessa necessária deve ser interpretada restritivamente à luz dos princípios da celeridade, efetividade e da igualdade das partes. Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem precedentes no sentido de dispensar a sujeição ao reexame necessário no caso de sentenças condenatórias previdenciárias em que é facilmente verificável que o patamar de mil salários-mínimos, previsto no art. 496 do CPC/2015, não será ultrapassado (EDcl no REsp 1891064/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2020, DJe 18/12/2020). Concordo com esta nova orientação, que supera a anterior, firmada no regime processual civil de 1973 (Súmula 496/STJ).
Conforme relatado, cuida-se de apelação cível interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face de sentença (evento 135), que julgou procedente em parte o pedido, para:
“I) DETERMINAR ao réu que cumpra a obrigação de fazer consistente em averbar em favor da autora como tempo especial de 29/11/1978 a 01/12/1980, 18/12/1980 a 28/05/1981, 09/02/1988 a 08/03/1988, 02/08/1976 a 22/12/1976, 16/02/1977 a 23/11/1977, 12/12/1977 a 23/02/1978, 24/04/1978 a 28/11/1978, 22/03/1988 a 04/04/1988, 27/04/1988 a 01/05/1989, 28/06/1989 a 05/09/1989, 30/08/1989 a 13/03/1991, 30/04/1991 a 01/09/1991, 12/11/1991 a 02/10/1995, 01/02/1996 a 30/12/1996, 02/06/2006 a 03/02/2009, 26/04/2017 a 27/04/2017, 03/07/2017 a 04/07/2017, 29/08/2017 a 30/08/2017, 22/05/2018 a 18/01/2019;
II) Deverá o réu cumprir a obrigação de fazer consistente em reafirmar a DER para a data do ajuizamento da ação, se for após a finalização do PA, mas antes da propositura, ou para o dia seguinte em que a parte autora preencher os requisitos ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, se for no curso da ação, nas instâncias ordinárias, aplicando-se a legislação da época da implementação dos requisitos.”
De início, a alegação de nulidade da sentença por ser condicional, não merece prosperar.
Com efeito, analisando a sentença, verifica-se nitidamente que a procedência parcial do pedido não está condicionada a satisfação pela autora de determinados requisitos futuros e incertos, mas sim, observa-se que a sentença examinou todos os períodos controvertidos, restando apenas a avaliação do preenchimento do tempo de contribuição com a reafirmação da DER, incumbência determinada ao INSS. Dessa forma, considerando que houve o reconhecimento do direito diante da análise dos elementos apresentados, não há que se falar em sentença condicional.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. NULIDADE DA SENTENÇA. SENTENÇA CONDICIONAL. TEMPO ESPECIAL. OPERADOR DE RADIODIFUSÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. 1. Determina o parágrafo único do art. 492 do CPC/2015 que a decisão deve ser certa, ainda que resolva relação jurídica condicional. Não se está, porém, diante de sentença condicional, quando é certa em relação aos períodos reconhecidos, restando apenas a avaliação do preenchimento do tempo de contribuição com a reafirmação da DER, incumbência determinada ao INSS na fase de cumprimento de sentença. (...) (TRF4, AC 5013459-89.2016.4.04.7108/RS, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Relatora Eliana Paggiarin Marinho, DE de 23/11/2022)
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. INCLUSÃO DE PERÍODOS. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. (...) 2. Não há sentença condicional quando é certa em relação aos períodos reconhecidos, restando apenas a avaliação do preenchimento do tempo de contribuição com a reafirmação da data de entrada. (...) (TRF4, AC 5006798-43.2020.4.04.7112/RS, QUINTA TURMA, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, DE de 05/05/2023)
Ressalte-se que o Superior Tribunal de Justiça, em diversos precedentes, assentou que compete ao magistrado, quando evidenciado o preenchimento dos requisitos legais necessários ao deferimento de benefício previdenciário, promover a devida adequação do pedido, prestigiando os fins sociais das normas previdenciárias e a condição de hipossuficiente do segurado. (Precedentes: REsp 1320249/RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 17/5/2013; AREsp 239301/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 20/11/2012; REsp 1227530/PR, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 8/8/2012; AgRg no REsp 1305049/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 8/5/2012).
Portanto, não há sentença condicional quando é certa em relação aos períodos reconhecidos, restando apenas a avaliação do preenchimento do tempo de contribuição com a reafirmação da data de entrada.
Assim, rejeito o recurso do INSS quanto à nulidade da sentença.
No mérito, cumpre destacar a aposentadoria especial, nos termos do art.57 da Lei nº 8.213, de 24/07/1991, deve ser concedida ao segurado que, tendo cumprido o período de carência, trabalhou sujeito a condições que prejudiquem a sua saúde ou integridade física, por um período de 15, 20 ou 25 anos, dependendo da atividade exercida.
A Lei nº 8.213/91, em sua redação original, previu a possibilidade da conversão do tempo de serviço especial, exercido em atividade insalubre, penosa ou perigosa para tempo de serviço comum (art. 57, § 3º), bem como determinava que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física seria objeto de lei específica (art. 58).
Vê-se assim que a legislação previdenciária originária estabelecia que o simples exercício de uma das atividades profissionais relacionadas importaria em atividade especial, não carecendo o segurado cumprir qualquer outra exigência para obter o benefício da aposentadoria especial, ou fazer jus à conversão do tempo especial em comum, obedecidos aos prazos legais de tempo de serviço.
Entretanto, a Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995, alterou o art. 57 da Lei nº 8.213/91, estabelecendo a necessidade de comprovação das condições insalubres experimentadas pelo segurado, e de sua exposição a agentes nocivos ou perigosos.
Posteriormente, veio a Lei nº 9.528/97, que alterou o art. 58 do RGPS, dispondo que a relação dos agentes nocivos à saúde, a serem considerados para fins de concessão da aposentadoria especial, seria definida diretamente pelo Poder Executivo e não mais por lei; e ainda dispôs sobre os laudos técnicos a serem entregues pelas empresas.
Cumpre destacar que a legislação aplicável para a verificação da atividade exercida sob condição insalubre deve ser a vigente quando da prestação do serviço, e não a do requerimento da aposentadoria. Neste sentido, é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:(STJ, Terceira Seção, AR 2.745/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 08/05/2013; 6ª Turma, REsp nº 440289/RN, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJ de 28/06/2004).
Diante deste quadro, conclui-se que não é necessária a apresentação de laudo pericial até 28/04/1995, dependendo o direito à conversão simplesmente da atividade profissional. A partir de 29/04/1995 a comprovação da atividade especial é feita através de formulários específicos (SB-40 e DSS-8030); isto até 04/03/1997, quando se passou a exigir laudo técnico. Neste sentido, confiram-se as palavras do eminente Ministro GILSON DIPP no voto condutor do REsp nº 389.079/SC:
“Na verdade, o que ocorre é que até o advento da Lei n.º 9.032/95, em 29-04-95, é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial com base na categoria profissional do trabalhador. A partir desta lei a comprovação da atividade especial é feita através dos formulários SB-40 e DSS-8030, até o advento do Decreto 2.172 de 05-03-97, que regulamentou a MP 1.523/96 (esta convertida na Lei 9.528/97), que passa a exigir o laudo técnico.”
Outrossim, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (recurso repetitivo), nos termos do artigo 543-C, §1º, do Código de Processo Civil, em 23/03/2011 assentou, por unanimidade, a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois, a partir da última edição da MP n° 1.663, parcialmente convertida na Lei n° 9.711/98, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido §5° do art. 57 da Lei n° 8.213/91.(REsp n. 1.151.363-MG, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 05.04.2011)
Cumpre asseverar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP consubstancia-se em documento histórico-laboral do trabalhador que reúne, dentre outras informações, dados administrativos, registros ambientais e resultados de monitoração biológica, durante todo o período em que este exerceu suas atividades. Foi instituído pela Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/96, posteriormente convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/97 que, em seu art. 58, § 4º, estabelece que "a empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento".
Vale dizer que é possível a utilização do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP como prova da atividade especial, em substituição ao laudo pericial, se o documento contém a descrição das atividades desenvolvidas, a exposição a agente nocivo e a identificação do profissional responsável pela avaliação das condições de trabalho. Neste sentido: TRF 2ª Região, Primeira Turma Especializada, AC 2012.51.01.101648-6, Rel. Desembargador Federal ABEL GOMES, E-DJF2R: 08/04/2014.
Destaque-se ainda que a circunstância do PPP apresentado para efeitos de comprovação de atividade especial ser extemporâneo à época em que se pretende comprovar não o invalida, em face de inexistência de previsão legal para tanto e desde que não haja mudanças significativas no cenário de trabalho.
Além disso, uma vez constatada a presença de agentes nocivos em data posterior a sua prestação, e considerando a evolução das condições de segurança e prevenção do ambiente de trabalho ao longo do tempo, presume-se que à época da atividade, as condições de trabalho eram, no mínimo, iguais à verificada à época da elaboração do laudo (Precedentes TRF 2ª Região, 2ª Turma Especializada, APELREEX 201051018032270, Rel. Des. Fed. LILIANE RORIZ, DJE de 06/12/2012 e 1ª Turma Especializada, APELRE 200951040021635, Rel. Des. Fed. ABEL GOMES, DJE de 15/06/2012).
No que diz respeito ao uso de equipamentos de segurança de proteção individual obrigatório, a questão foi objeto de decisão de mérito proferida pela Corte Suprema que, reconhecendo a repercussão geral da matéria nos autos do ARE 664335 (publicação em 12.02.2015), assentou a tese de que "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial" e de que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria."
Assim, no caso de trabalhador exposto a ruído, segundo o Supremo, continua valendo o entendimento, apoiado pela jurisprudência dominante, de que o uso de equipamento de proteção individual, ainda que obrigatório e eficaz, não desqualifica o tempo de serviço especial do segurado, nem exclui o direito à aposentadoria especial, porque não desvirtua a situação agressiva ou nociva.
Deve-se consignar, assim, que a adequada interpretação do precedente do Pleno do STF é a de que a simples informação, em PPP, de fornecimento de EPI não descaracteriza a atividade especial, exceto se houver comprovação suficiente da eliminação dos agentes agressivos,
Quanto ao período de atividade especial, o requisito habitualidade e permanência para fins de reconhecimento de atividade especial não pressupõe a exposição contínua e ininterrupta ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. No mesmo sentido transcrevo a jurisprudência do Colendo STJ:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. POSSIBILIDADE DE CÔMPUTO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA PELO RGPS, AINDA QUE CONCOMITANTE COM O TEMPO DE SERVIÇO COMO SERVIDOR PÚBLICO, DESDE QUE NÃO UTILIZADO PARA A OBTENÇÃO DE APOSENTADORIA ESTATUTÁRIA. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. PERMANÊNCIA E HABITUALIDADE. DESNECESSÁRIA A COMPROVAÇÃO ININTERRUPTA DE EXPOSIÇÃO AO AGENTE NOCIVO. AVALIAÇÃO PROFISSIOGRÁFICA. RECURSO ESPECIAL DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...)
4. Quanto ao período de atividade especial, é necessário esclarecer que o requisito de habitualidade e permanência para fins de reconhecimento de atividade especial não pressupõe a exposição contínua e ininterrupta ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, como quer fazer crer o INSS.
5. O tempo de trabalho permanente a que se refere o art. 57, § 3o. da Lei 8.213/1991, é aquele continuado, não o eventual ou intermitente, não implicando, por óbvio, obrigatoriamente, que o trabalho, na sua jornada, seja ininterrupto.
6. A habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo devem ser ínsitas ao desenvolvimento da atividade de trabalho habitual do Segurado, integradas à sua rotina de trabalho.
7. Não se reclama, contudo, exposição às condições insalubres durante todos momentos da prática laboral, visto que habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao Trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho.
8. Discípulo do Professor Lenio Streck, o também jurista Professor Diego Henrique Schuster, assevera que tanto na legislação como na jurisprudência previdenciária já se superou o pleonasmo habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente, esclarecendo que a permanência não pode significar exposição durante toda a jornada de trabalho. O que importa, destaca o autor, é a natureza do risco, sua intensidade, concentração inerente à atividade pelo qual o trabalhador está obrigatoriamente exposto e capaz de ocasionar prejuízo à saúde ou à integridade física (SCHUSTER, Diego Henrique. Direito Previdenciário do Inimigo: um discurso sobre um direito de exceção. Porto Alegre, 2019).
(...)
10. Recurso Especial do INSS a que se nega provimento.
(REsp 1578404/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe 25/09/2019)
No caso concreto, o autor requer a concessão da APOSENTADORIA ESPECIAL (NB 176.584.012-8), com a averbação do tempo de serviço especial, bem como a condenação ao pagamento das prestações em atraso a partir da DER, em 07/03/2016. Subsidiariamente, requer a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER. Por fim, não sendo possível, requer a reafirmação da DER.
Analisado os autos, relativamente ao pedido formulado, a prova anexada e a legislação que disciplina a matéria, conclui-se que se afigura correta a sentença pela qual o Juízo a quo reconheceu a especialidade laboral da atividade exercida pela parte autora no período de 29/11/1978 a 01/12/1980, 18/12/1980 a 28/05/1981, 09/02/1988 a 08/03/1988, 02/08/1976 a 22/12/1976, 16/02/1977 a 23/11/1977, 12/12/1977 a 23/02/1978, 24/04/1978 a 28/11/1978, 22/03/1988 a 04/04/1988, 27/04/1988 a 01/05/1989, 28/06/1989 a 05/09/1989, 30/08/1989 a 13/03/1991, 30/04/1991 a 01/09/1991, 12/11/1991 a 02/10/1995, 01/02/1996 a 30/12/1996, 02/06/2006 a 03/02/2009, 26/04/2017 a 27/04/2017, 03/07/2017 a 04/07/2017, 29/08/2017 a 30/08/2017, 22/05/2018 a 18/01/2019.
Com efeito, quanto aos períodos de trabalho anteriores a 28/04/95, em que se permitia o enquadramento pela categoria profissional, a CTPS juntada ao feito, evento 01, confirma o trabalho de eletricista nos períodos de 29/11/1978 a 01/12/1980, 18/12/1980 a 28/05/1981, 09/02/1988 a 08/03/1988.
Como já mencionado anteriormente, até 28/04/1995 o enquadramento para fins de comprovação do exercício de atividade sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, dava-se pelo enquadramento em alguma das categorias profissionais elencadas nos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, ou, pela presença no ambiente laboral, de algum dos agentes físicos, químicos e biológicos, listados nos referidos decretos.
A atividade de eletricista pode ser considerada especial por categoria profissional, pois catalogada no item 1.1.8, do Decreto nº 53.831/1964, cuja sujeição a agentes negativos é presumida até a Lei 9.032/95.
A CTPS do autor apresenta sem rasuras, legível, sendo um documento hábil a comprovar as informações nele contidas, gozando de presunção relativa de veracidade, nos termos da Súmula 225 do STF. Para desconstituí-las caberia diligenciar-se no sentido de verificar eventual irregularidade das anotações de contratos de trabalho existentes, promovendo incidente de falsidade ou adulteração documental, o que, in casu, não se verificou.
Neste sentido, orienta-se a jurisprudência, a exemplo dos seguintes julgados, in verbis:
“RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. ELETRICISTA. ENQUADRAMENTO LEGAL. LEI Nº 9.032/95. INAPLICABILIDADE.
1. É firme a jurisprudência desta Corte de que é permitida a conversão em comum do tempo de serviço prestado em condições especiais, para fins de concessão de aposentadoria, nos moldes previstos à época em que exercida a atividade especial, desde que até 28/5/98 (Lei nº 9.711/98).
2. Inexigível a comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos para o período em que a atividade especial foi prestada antes da edição da Lei nº 9.032/95, pois, até o seu advento, era possível o reconhecimento do tempo de serviço especial apenas em face do enquadramento na categoria profissional do trabalhador.
3. Recurso improvido” (g.n.)
(STJ, SEXTA TURMA, RESP 200301633320/MG, Rel. Min. PAULO GALLOTTI DJ: 17/10/2005)
“AGRAVO INTERNO – PREVIDENCIÁRIO – CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM – ELETRICISTA – ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL – APLICAÇÃO DO DECRETO Nº 53.831/64 AO PERÍODO LABORATIVO PRESTADO ATÉ O ADVENTO DO DECRETO Nº 2.172/97.
1) Certas atividades profissionais eram consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física, independentemente da comprovação da exposição efetiva a agentes nocivos.
2) Cumpre admitir a presunção de nocividade por categoria profissional, na função de eletricista, a ensejar a contagem de tempo especial, independentemente de efetiva comprovação da exposição a agentes nocivos.
3) Recurso conhecido e improvido.
(TRF2 - SEGUNDA TURMA ESPECIALIZADA, AC 200202010016823, Relatora Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO, DJU: 21/11/2008).
Assim, considerando ter o autor desempenhado a atividade de eletricista, deve ser reconhecida a especialidade do tempo de serviço em que o autor exerceu tal função, nos períodos de29/11/1978 a 01/12/1980, 18/12/1980 a 28/05/1981, 09/02/1988 a 08/03/1988. pelo enquadramento por categoria profissional, sendo desnecessária a comprovação da efetiva exposição habitual e permanente ao agente nocivo.
Quanto aos demais períodos, foi realizada perícia nos autos, eventos 119 e 121, que concluiu que de 02/08/1976 a 22/12/1976, 16/02/1977 a 23/11/1977, 12/12/1977 a 23/02/1978, 24/04/1978 a 28/11/1978, 22/03/1988 a 04/04/1988, 27/04/1988 a 01/05/1989, 28/06/1989 a 05/09/1989, 30/08/1989 a 13/03/1991, 30/04/1991 a 01/09/1991, 12/11/1991 a 02/10/1995, 01/02/1996 a 30/12/1996, 02/06/2006 a 03/02/2009, 26/04/2017 a 27/04/2017, 03/07/2017 a 04/07/2017, 29/08/2017 a 30/08/2017, 22/05/2018 a 18/01/2019, esteve o autor submetido à exposição aos agentes nocivos ruído, acima do limite de tolerância admitido em lei, inclusive com a adoção da metodologia do NEN, bem como ao agente eletricidade, acima de 250 volts.
Como bem ressaltado na sentença, a perícia foi realizada por profissional nomeado nos autos, observando a metodologia do NEN, não havendo motivos para desconsiderá-la.
Quanto à exposição ao agente nocivo eletricidade, o item 1.1.8 do quadro anexo do Decreto nº 53.831/64 classificava como serviço perigoso para fins de aposentadoria especial as “operações em locais com eletricidade em condições de perigo de vida”, quanto aos “trabalhos permanentes em instalações ou equipamentos elétricos com risco de acidentes – eletricistas, cabistas, montadores e outros”, observando que essa classificação pressupunha “jornada normal ou especial fixada em lei em serviços expostos a tensão superior a 250 volts”.
Embora o mesmo não conste expressamente do rol de agentes nocivos previstos no Decreto nº 2.172/97, sua condição especial permanece reconhecida pela Lei nº 7.369/85 e pelo Decreto nº 93.412/86.
Ademais, o STJ manifestou-se, em sede de recurso repetitivo, pela possibilidade de reconhecimento da especialidade do trabalho exposto ao agente perigoso eletricidade mesmo após a vigência do Decreto 2.172/97 (Tema 534):
RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE ELETRICIDADE. SUPRESSÃO PELO DECRETO 2.172/1997 (ANEXO IV). ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS. REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO. SUPORTE TÉCNICO MÉDICO E JURÍDICO. EXPOSIÇÃO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE (ART. 57, § 3º, DA LEI 8.213/1991). 1. Trata-se de Recurso Especial interposto pela autarquia previdenciária com o escopo de prevalecer a tese de que a supressão do agente eletricidade do rol de agentes nocivos pelo Decreto 2.172/1997 (Anexo IV) culmina na impossibilidade de configuração como tempo especial (arts. 57 e 58 da Lei 8.213/1991) de tal hipótese a partir da vigência do citado ato normativo. 2. À luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991). Precedentes do STJ. 3. No caso concreto, o Tribunal de origem embasou-se em elementos técnicos (laudo pericial) e na legislação trabalhista para reputar como especial o trabalho exercido pelo recorrido, por consequência da exposição habitual à eletricidade, o que está de acordo com o entendimento fixado pelo STJ. 4. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ. (REsp 1306113/SC, STJ, 1ª Seção, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 07/03/2013)
De acordo com o julgado acima, é cabível o enquadramento do trabalho exposto à eletricidade (mesmo que exercido após a vigência do Decreto nº 2.172/97) como atividade especial para fins de aposentadoria especial, desde que a atividade exercida esteja devidamente comprovada pela exposição habitual aos fatores de risco.
O artigo 57 da Lei n. 8.213/91 assegura expressamente o direito à aposentadoria especial ao segurado que exerça sua atividade em condições que coloquem em risco a sua saúde ou a sua integridade física.
Portanto, o fato de os Decretos nºs 2.172/97 e 3.048/99 não mais contemplarem os agentes perigosos não significa que não seja mais possível o reconhecimento da especialidade da atividade, na medida em que o ordenamento jurídico hierarquicamente superior traz a garantia de proteção à saúde ou integridade física do trabalhador.
Nestes termos, é possível reconhecer a caracterização da atividade perigosa como especial, mesmo após a publicação do Decreto nº 2.172/97, desde que comprovada a exposição do trabalhador à atividade nociva.
Em se tratando de periculosidade decorrente do contato com tensões elevadas, não é exigível a exposição permanente do segurado ao agente eletricidade, durante toda a jornada de trabalho, uma vez que o desempenho de funções ligadas com tensões elétricas superiores a 250 volts enseja risco potencial sempre presente, ínsito à própria atividade.
Neste sentido:
“No que diz respeito à habitualidade e permanência da exposição, em se tratando de periculosidade decorrente do contato com altas tensões, não é exigível a permanência da exposição do segurado ao agente eletricidade durante toda a jornada laboral, haja vista que sempre presente o risco potencial ínsito à atividade, o qual é passível de concretização em mera fração de segundo.(..)
(TRF 4ª Região, 10ª Turma, AC 5029820-15.2019.4.04.7000, Relatora Desembargadora Federal CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, 21/04/2022)
“O fato de o contato com o agente de risco eletricidade não se fazer presente durante toda a jornada de trabalho não lhe suprime a habitualidade, se a exposição é diuturna, inerente à funções que o trabalhador exerce cotidianamente na empresa, pois basta uma fração de segundo para que a eletricidade possa tornar efetivo o risco de óbito”. (TRF 2ª Região, 1ª T. Esp., 0012905-18.2017.4.02.5119, Relator Desembargador Federal Antonio Ivan Athié, E-DJF2R 28/08/2019).
“Em se tratando de periculosidade decorrente do contato com tensões elevadas, não é exigível a permanência da exposição do segurado ao agente eletricidade durante todos os momentos da jornada laboral, haja vista que sempre presente o risco potencial ínsito à atividade. Precedentes da Terceira Seção desta Corte.”
(TRF 4ª Região, 3ª Seção, EINF 5012847-97.2010.404.7000, Relatora Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, 17/04/2015)
No que se refere à metodologia de medição do ruído, o Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos especiais repetitivos (REsp 1.886.795/RS), fixou no Tema 1083 a seguinte tese:
O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço.
Restou assentado no representativo de controvérsia que somente a partir do Decreto n. 4.882/2003, é que se tornou exigível, no LTCAT e no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), a referência ao critério Nível de Exposição Normalizado - NEN em nível superior à pressão sonora de 85 dB, a fim de permitir que a atividade seja computada como especial.
Para os períodos de tempo de serviço especial anteriores à edição do referido Decreto, que alterou o Regulamento da Previdência Social, não há que se requerer a demonstração do NEN, visto que a comprovação do tempo de serviço especial deve observar o regramento legal em vigor por ocasião do desempenho das atividades.
Necessário faz-se a ressalva de que a questão submetida a julgamento do STJ sob a sistemática de recursos repetitivos (Tema nº 1.083) está limitada à possibilidade de “reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros”.
Se a medição do nível de pressão sonora indicada no formulário PPP não é variável, mas sim em valor fixo, superior ao limite de tolerância, não se aplica a tese formada pelo STJ.
Neste sentido:
“O fato de o nível de pressão sonora não ter sido aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN) não impede o enquadramento do tempo como especial, uma vez que o ruído apontado no PPP não é variável, com picos maiores ou menores do que o exigido pela legislação previdenciária, que demandasse a incidência do decidido pelo STJ no Recurso Repetitivo objeto do Tema n. 1083, assim como não se trata de medição pontual, tendo em vista que consta, no referido documento, a metodologia utilizada, que reflete a exposição do segurado a ruído superior ao exigido, de modo habitual e permanente, durante sua jornada de trabalho.”
(TRF 4ª Região, AC 5019164-52.2021.4.04.9999, NONA TURMA, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 20/04/2023).
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS. PERÍODO DE AVISO PRÉVIO INDENIZADO. CÔMPUTO PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS. POSSIBILIDADE. (...) 5. Quanto ao agente físico ruído, o Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial Repetitivo (Tema 1.083), firmou a seguinte tese: "O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço" (Relator Ministro Gurgel de Faria, REsp 1.886.795/RS, Primeira Seção, unânime, julgado em 18/11/2021, publicado em 25/11/2021) 6. Se a medição do nível de pressão sonora indicada no formulário PPP ou LTCAT não é variável, mas sim em valor fixo, superior ao limite de tolerância vigente à época da prestação laboral, não se vislumbra relação com a tese vinculante submetida a julgamento no STJ sob a sistemática de recursos repetitivos (Tema 1.083). Ausente referência sobre a metodologia empregada ou utilizada técnica diversa da determinada na NHO 01 da FUNDACENTRO, o enquadramento deve ser feito com base na aferição do ruído constante do LTCAT ou do PPP, pois se trata de documento preenchido com anotação do responsável pelos registros ambientais nele inseridos, produzido com amparo em laudo técnico. Precedentes desta Corte. (...)
(TRF 4ª Região, AC 5013675-77.2021.4.04.7204, NONA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 19/04/2023)
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE NOCIVO RUÍDO. TEMA 1.083 DO STJ. CASO NÃO SE AMOLDA AO TEMA REPETITIVO.
- Constata-se que vários foram os agentes apontados como nocivos nos PPP’s emitidos pelas empresas empregadoras. Não somente o ruído, mas outros agentes nocivos apareceram.
- Os documentos juntados indicam submissão do segurado ao agente físico ruído em determinado nível, bem como a metodologia utilizada para a aferição. Não referem níveis variados de ruído.
- O tema 1.083 trata especificamente da possibilidade de reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, o que não se amolda à situação fática do caso originário.
- Sobrestamento equivocado.
(TRF 3ª Região, 8ª Turma, 5021844-61.2021.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal THEREZINHA ASTOLPHI CAZERTA, DJEN: 22/02/2022)
No caso concreto, a medição do nível de pressão sonora indicada nos PPPs não é variável, mas sim em valor fixo, superior ao limite de tolerância vigente à época da prestação laboral, de modo que a questão em debate não tem vinculação com a tese firmada pelo STJ no julgamento do Tema 1083.
Assim, conforme consignado na sentença, há de ser considerado como especiais os períodos requeridos pelo autor e confirmados pelo perito.
Deste modo, conforme apurado na sentença, não sendo possível a concessão na DER do benefício pretendido pela parte autora, deverá o INSS concedê-lo após implementar os requisitos, reafirmando-se a DER para a data do ajuizamento da ação, se for após a finalização do PA, mas antes da propositura, ou para o dia seguinte em que a parte autora preencher os requisitos ao benefício de aposentadoria, se for no curso da ação, nas instâncias ordinárias, aplicando-se a legislação da época da implementação dos requisitos
Portanto, impõe-se a manutenção da sentença, nos termos da fundamentação supra.
Majoro em 1% o valor da condenação dos honorários fixados pelo juízo a quo a título de honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11, CPC/15, devendo ser observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º.
Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por SIMONE SCHREIBER, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002068106v2 e do código CRC 1e5ac9e4.
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Signatário (a): SIMONE SCHREIBER
Data e Hora: 6/9/2024, às 10:33:52