Agravo de Instrumento Nº 5006625-64.2023.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto pela União - Fazenda Nacional contra decisão (evento 3, proc. orig.) proferida pelo Juízo da 8ª Vara Federal do Rio de Janeiro que, nos autos do Mandado de Segurança nº 5052195-96.2023.4.02.5101, deferiu a medida liminar "para determinar que a autoridade impetrada conceda a autora o direito de usufruir do benefício fiscal do PERSE previsto no artigo 4º da Lei n. 14.148/2021 (alíquota zero de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS pelo prazo de 60 meses a partir da publicação da lei), sem qualquer necessidade de obter o registro Cadastur, afastando a exigência prevista no parágrafo 2º do artigo 1º da Portaria ME n. 7.163/2021".
Em suas razões, a agravante alega que "As empresas optantes do Simples Nacional já usufruem de regime tributário facilitado e que oferece condições diferenciadas, de modo que a cumulação do benefício de redução a 0% das alíquotas de PIS, COFINS, IRPJ e CSLL, nos moldes do art. 4º da Lei 14.148/2021, representaria ofensa ao art. 24 da LC 123/2006".
Sustenta que "o registro prévio no CADASTUR é exigência legal que decorre não apenas da aludida Portaria, mas também da legislação que rege o Setor de Turismo, qual seja, a Lei 11.771/2008, que dispõe sobre a Política Nacional de Turismo e estabelece, em seu art. 22, a necessidade do CADASTUR".
Decisão que deferiu o efeito suspensivo ao recurso (evento 2).
Contrarrazões (evento 11).
É o relatório.
VOTO
Conheço do recurso, eis que presentes os seus requisitos de admissibilidade.
Inicialmente, convém assentar que não se desconhece a determinação de suspensão dos feitos que tratem da questão vinculada ao Tema GRC n. 18, que busca "Definir se as Portarias ME n. 7.163/2021 e n. 11.266/2022 ou a IN RFB 2.114/22 não extrapolaram o poder regulamentar conferido pela Lei n. 14.148/21 e pelos artigos 21 e 22 Lei n. 11.771/2008, ao determinarem que só poderiam gozar dos benefícios do PERSE as pessoas jurídicas prestadoras de serviços (não necessariamente) turísticos, que, na data da publicação da Lei, estivessem em situação regular no Cadastur, pois o estado de calamidade pública, reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, teria atingido as pessoas jurídicas que atuavam no setor de eventos, inclusive de turismo, durante aquele período da pandemia, ou seja, no período anterior à data da publicação da Lei, não se podendo supor que o cadastro posterior indique efetiva atuação no setor de turismo à época da pandemia".
Todavia, o caso em tela não se enquadra na controvérsia do Tema GRC n.18.
Isso porque a impetrante é optante do regime simplificado de tributação instituído pelo Simples Nacional (evento 8, anexo 2, proc. orig.), disciplinado pela LC nº 123/2006, a qual, em seu art. 24, §1º, estabelece que as empresas beneficiárias desse regime jurídico-tributário diferenciado não poderão usufruir de “quaisquer alterações em bases de cálculo, alíquotas e percentuais ou outros fatores que alterem o valor de imposto ou contribuição apurado na forma do Simples Nacional, estabelecidas pela União, Estado, Distrito Federal ou Município, exceto as previstas ou autorizadas nesta Lei Complementar”.
Assim, por força do disposto no art. 24, §1º, da Lei Complementar nº 123/2006, as empresas optantes pelo Simples Nacional estão impedidas de se beneficiar das medidas fiscais asseguradas pelo PERSE, incluindo a redução a 0% das alíquotas do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, pelo prazo de 60 meses, disciplinada pelo art. 4º da Lei nº 14.148/2021, pretendida pela impetrante, exceto se prevista ou autorizada na própria LC 123/2006.
Nesse sentido, inclusive, cumpre mencionar o art. 4º, parágrafo único, da Instrução Normativa nº 2.114/2022 da RFB, que trata da aplicação do benefício fiscal almejado pela impetrante, ao dispor que “o benefício fiscal não se aplica às pessoas jurídicas tributadas pela sistemática do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), de que trata a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006”.
Sobre o tema, cito os seguintes precedentes da 3ª Turma Especializada deste Tribunal Regional Federal, bem como do TRF da 3ª Região e do TRF da 4ª Região:
“TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROGRAMA EMERGENCIAL DE RETOMADA DO SETOR DE EVENTOS - PERSE. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA 0% (ZERO POR CENTO) SOBRE TRIBUTOS FEDERAIS. REGISTRO DA EMPRESA NO CADASTUR. NECESSIDADE. AUSÊNCIA DECADASTUR. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. IMPOSSIBILIDADE.
1. Trata-se de recurso de apelação interposto por BAR E RESTAURANTE CABANA DA PRAIA LTDA., em face de sentença proferida pelo Juízo da 27ª Vara Federal do Rio de Janeiro que, em mandado de segurança impetrado com o objetivo de ser assegurado o direito líquido e certo de fruição do benefício de redução a zero das alíquotas de PIS, COFINS, IRPJ e CSLL, instituído pelo Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (PERSE), previsto no art. 4.º da Lei n,º 14.148/2021, independentemente de inscrição no Cadastur, denegou a segurança.(...)
8. Sendo a Apelante optante do regime simplificado, é proibida, pela legislação de regência, a promover qualquer alteração em bases de cálculo, alíquotas e percentuais ou outros fatores que alterem o valor de imposto ou contribuição apurado na forma do Simples Nacional. A vedação estabelecida pelo parágrafo único do art. 4º da IN RFBnº 2.144/2022 apenas explícita o comando inserto no §1º do art. 24 da LC 123/2006, de maneira que não se vislumbra qualquer ilegalidade ou exorbitância do poder regulamentar da Administração Tributária quanto à proibição de empresas optantes pelo Simples Nacional se favorecerem também dos benefícios estabelecidos pela Lei n. 14.148/21 e regulamentado pela Portaria ME nº 7.163, de 2021. Precedentes.
9. Verifica-se que a Apelante não tem o direito líquido e certo de usufruir dos benefícios fiscais instituídos pelo art. 4.º da Lei n,º 14.148/2021 (PERSE), tendo em vista não possuir Certificado de inscrição no Cadastur e, ainda que estivesse inscrita dentro do prazo estabelecido pela Instrução Normativa RFB nº 2114/2022 e pelas Portarias ME nº 7.163/2021 e ME Nº 11.266/2022, por ser optante do Simples Nacional, ainda vigente, não pode se beneficiar de um duplo benefício fiscal fora das hipóteses autorizadas pela Lei Complementar 123/2006.
10. Apelação conhecida e desprovida.”
(TRF2, AC 5083886-65.2022.4.02.5101, Rel. Des. Fed. PAULO LEITE, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/05/2023). (grifo meu)
“TRIBUTÁRIO. ART. 4º DA LEI Nº 14.148/21. PROGRAMA EMERGENCIAL DE RETOMADA DO SETOR DE EVENTOS-PERSE. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA 0% (ZERO POR CENTO) SOBRE TRIBUTOS FEDERAIS. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. IMPOSSIBILIDADE DE ADESÃO. VEDAÇÃO PREVISTA NO ART. 24, §1º, DA LC123/06. SENTENÇA MANTIDA POR FUNDAMENTO DIVERSO.
1. Trata-se de recurso de apelação interposto por HOTEIS EVENTOS E LAZER AGÊNCIA DE VIAGENS E TURISMO EIRELI - EPP, em face de sentença proferida pelo juízo da 26ª vara federal do rio de janeiro, que, em mandado de segurança objetivando a concessão da ordem para que seja reconhecido seu direito de usufruir os benefícios do programa emergencial de retomada do setor de eventos (PERSE), em especial a isenção prevista no art. 4º da lei 14.148/2021, para aplicar a alíquota de 0% aos tributos federais PIS, COFINS, CSLL E IRPJ, pelo prazo de 60 meses, contados a partir da data em que se publicou a parte vetada da lei 14.148/2021 e subsidiariamente, que tenha direito a se desenquadrar do simples e concomitantemente tenha concedido o PERSE, que denegou a segurança.
2. O programa emergencial de retomada do setor de eventos – PERSE, instituído pela lei nº 14.148/2021, estabeleceu ações emergenciais e temporárias destinadas ao setor de eventos para compensar os efeitos decorrentes das medidas de isolamento ou de quarentena realizadas para enfrentamento da pandemia da covid-19. Entre as medidas, foi autorizada a determinados segmentos empresarias a aplicarem a alíquota 0% (zero por cento) sobre os tributos federais PIS, COFINS, CSLL E IRPJ, nos termos do art. 4º da referida lei nº 14.148/2021.
3. Numa interpretação sistemática da legislação, não se verifica que a portaria me n. 7.163/2021 ou a IN RFB 2.114/22 extrapolaram o poder regulamentar. Em verdade, os atos normativos são compatíveis tanto com o disposto no §1° do artigo 1° da lei n. 14.148/21 quanto nos artigos 21 e 22 lei n. 11.771/2008.
4. No caso concreto, a impetrante cumpre com os requisitos previstos na lei 14.148/21, todavia, não cumpre os requisitos para o benefício fiscal, mormente após a edição da in RFB 2114/2022, que consignou que o benefício fiscal a que se refere o art. 4º, parágrafo único, que veda a adesão ao PERSE das pessoas jurídicas optantes pelo simples nacional.
5. A impetrante está submetida ao regime do simples nacional e, embora numa primeira análise, não se verifique na lei nº 14.148/2021 nenhum óbice à aplicação do benefício fiscal relacionado ao regime jurídico da sociedade, o que impede a aplicação do benefício da lei nº 14.148/2021 à sociedades vinculadas ao simples é a vedação expressa no próprio estatuto da microempresa e da empresa de pequeno porte. O art. 24 da LC 123/2006 estabelece, com clareza, que as empresas vinculadas ao simples "não poderão utilizar ou destinar qualquer valor a título de incentivo fiscal" e, na forma do § 1º do mesmo dispositivo, é vedada a alteração nas bases de cálculo, alíquotas e percentuais.
6. Na forma do art. 111 do CTN, interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre a outorga de isenção. Sendo assim, todo e qualquer benefício fiscal, relacionado aos tributos abrangidos pelo recolhimento unificado no âmbito do simples nacional, que altere base de cálculo, alíquota ou valor, são vedados a quem já tem a seu favor tratamento diferenciado instituído por lei, com alíquotas menores e obrigações acessórias simplificadas, exceto se tal previsão vier prevista em lei complementar, o que não é o caso.(...)
8. Logo, em que pese possuir alguns dos requisitos previsto em lei e demais normas que regulamente o PERSE, por ter optado pelo simples nacional, nos termos da lei complementar 123/06, a apelante não faz jus ao benefício pleiteado, não possuindo direito líquido e certo a adesão ao PERSE.
9. Inviável, ainda, a análise do pedido subsidiário, que retrata pedido que se atrela a condição futura e incerta - o desligamento do SIMPLES -. atrelada a pretensão de aplicação retroativa de legislação, pretensão, inviável, especialmente em sede de mandado de segurança, onde o direito deve ser líquido, certo e comprovado de pronto.
10. Apelação desprovida”.
(TRF2- AC Nº 5081724-97.2022.4.02.5101/RJ, Relator Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 04/04/2023). (grifo meu)
“TRIBUTÁRIO. ADESÃO AO PERSE. SIMPLES. ART. 24 DA LEI COMPLEMENTAR 106/2006. VEDAÇÃO À UTILIZAÇÃO DE INCENTIVO FISCAL. VALOR DA CAUSA. CORRESPODÊNCIA OBRIGATÓRIA AO PROVEITO ECONÔMICO PRETENDIDO. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.
1. No caso vertente, a impetrante, ora agravante, busca o reconhecimento de seu direito às benesses da Lei nº 14.148/2021, mesmo na condição de empresa optante pelo Simples Nacional.
2. Instituído pela Lei nº 14.148/2021, o Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos - PERSE estabelece ações emergenciais e temporárias destinadas ao setor de eventos para compensar os efeitos decorrentes das medidas de combate à pandemia da COVID/19. Dentre os benefícios fiscais, está a redução para zero, pelo prazo de 60 meses, das alíquotas de PIS, COFINS, CSLL e IRPJ devidos pelas pessoas jurídicas que exercem as atividades econômicas elencadas.
3. A Instrução Normativa RFB nº 2.114/2022, por sua vez, ao disciplinar a aplicação da Lei nº 14.148/2021, dispôs, no parágrafo único do art. 4º, que O benefício fiscal não se aplica às pessoas jurídicas tributadas pela sistemática do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), de que trata a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.
4. De fato, a LC nº 123/2006, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte, veda, em seu art. 24, de forma expressa, a utilização ou destinação de qualquer incentivo fiscal.
5. Assim, diante da expressa vedação contida, não apenas em ato infralegal, mas sobretudo na lei complementar que institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, descabe a pretensão de se cumular os incentivos fiscais, ainda que consideradas as razões que motivaram a edição da Lei nº 14.148/2021.
6. Como é sabido, a concessão de qualquer benesse fiscal configura ato discricionário do ente federativo competente para a instituição do tributo e deve estrito respeito ao princípio da reserva legal, a teor do art. 150, § 6º, da Constituição Federal e arts. 97 e 111 do Código Tributário Nacional.
7. Por outro lado, consoante entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal, não compete ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, concedendo benefícios fiscais sem que lei os estabeleça. Precedente (STF, 1ª Turma, Min. Rel. ROBERTO BARROSO, ARE 905685 AgR, j 26/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237 DIVULG 07-11-2018 PUBLIC 08-11-2018).
8. No que se refere ao pedido subsidiário, concernente ao direito de mudança do regime tributário para posterior usufruto do programa, como bem consignou o R. juízo a quo não cabe determinação neste sentido em sede de liminar em mandado de segurança, pois se trata de rito célere que exige prova pré-constituída do direito almejado (ID 272434962).
9. Também há de ser mantida a decisão agravada na parte que determinou à impetrante a emenda do valor da causa, para que corresponda ao proveito econômico pretendido, com a complementação das custas processuais. Nos termos do art. 291 do CPC, “a toda causa será atribuído valor certo, ainda que não tenha conteúdo econômico imediatamente aferível”. O dispositivo em questão é aplicável, sem distinção, ao mandado de segurança, consoante determina a legislação processual.
10. Do que se verifica dos autos originários, a impetrante pleiteou o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos após o início dos efeitos do almejado benefício, devendo, pois, o valor da causa refletir o proveito econômico efetivo da demanda. Precedente (TRF3, 6ª Turma, DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 551053 / SP 0003543-64.2015.4.03.0000, j. 11/06/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 19/06/2015).
11. Agravo de instrumento desprovido.”
(TRF3, AG 5000966-47.2023.4.03.0000, Rel. Des. Fed. CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/04/2023). (grifo meu)
“TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROGRAMA ESPECIAL DE RETOMADA DO SETOR DE EVENTOS - PERSE. LEI 14.148/2021. PRÉVIA INSCRIÇÃO NO CADASTUR. OBRIGATORIEDADE. PORTARIA ME Nº 7.163/2021.
1. Ao estabelecer objetivamente a necessidade de inscrição no CADASTUR ao tempo da publicação da lei instituidora do benefício fiscal, a Portaria ME nº 7.163/2021 não criou limitação desprovida de respaldo legal.
2. A distinção de tratamento feita pela Portaria ME nº 7.163/2021(nos anexos I e II) encontra fundamento de validade na Lei n.º 11.771/2008 - que, de um lado (art. 21, "caput"), define os prestadores de serviços turísticos, obrigados ao cadastro (art. 22), e, de outro, permite que outras atividades (art. 21, parágrafo único, inciso I) também possam se cadastrar no Ministério do Turismo.
3. As disposições da Lei nº 14.148/2021, que instituiu o Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (PERSE), não se aplicam às empresas optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples nacional), nos termos do disposto no artigo 24, da Lei Complementar nº 123/2006.
4. Apelação da União Federal e remessa oficial providas”.
(TRF4 5035844-45.2022.4.04.7100, SEGUNDA TURMA, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 16/05/2023) (grifo meu)
“MANDADO DE SEGURANÇA. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. BENEFÍCIO FISCAL. ALÍQUOTA ZERO. PROGRAMA ESPECIAL DE RETOMADA DO SETOR DE EVENTOS - PERSE. LEI 14.148/2021. INAPLICABILIDADE.
É constitucional a restrição imposta à empresa optante pelo Simples Nacional, ao benefício fiscal de alíquota zero das contribuições ao PIS, da COFINS, do IRPJ e da CSLL previsto pela legislação ordinária, considerando o regime próprio a que se submete, na forma do art. 24, §1º, da LC nº 123/2006”.
(TRF4, AC 5054276-15.2022.4.04.7100, SEGUNDA TURMA, Relator EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA, juntado aos autos em 19/05/2023) (grifo meu)
Ressalte-se que a vedação estabelecida em relação à pessoa jurídica optante pelo Simples Nacional para usufruir das medidas fiscais asseguradas pelo PERSE não implica ofensa ao princípio da isonomia, pois tal vedação se aplicaria a todas as sociedades beneficiadas pelo regime simplificado de tributação instituído pela LC nº 123/2006, não havendo que se falar em tratamento anti-isonômico.
A esse respeito, vale destacar também que a jurisprudência do STF é pacífica no sentido de que descabe ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo para, a pretexto de tornar efetivo o princípio da isonomia, estender benefício fiscal em prol de contribuintes não contemplados pela legislação pertinente (vide: ARE 928.139 AgR/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/08/2018, DJe 05/09/2018; ADI 6025 / DF, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, PLENÁRIO, julgado em 20/04/2020, DJe 26/06/2020).
Sob outro giro, a invocação de violação de diversos princípios, para fins de enquadramento no PERSE, carece de sentido lógico, pois é evidente que a destinação de benefícios pelo poder público não pode prescindir das mais variadas formalidades, não se podendo olvidar que, na hipótese de outorga de benefícios fiscais, a interpretação a ser realizada deve se dar de forma restritiva, na forma do disposto no artigo 111 do CTN.
Isto posto, voto no sentido de conhecer do agravo de instrumento e dar-lhe provimento para reformar a decisão agravada e indeferir a medida liminar requerida.
Documento eletrônico assinado por CLAUDIA NEIVA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001981787v15 e do código CRC a8c90d0d.
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