Apelação Cível Nº 5000065-48.2024.4.02.9999/ES
RELATOR: Juíza Federal MARCIA MARIA NUNES DE BARROS
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas por K. S. S. e pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS em face da sentença (fls. 15/23, ), publicada em 20/09/2021, integrada pela decisão de embargos de declaração (fls. 5/6, ), proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Nova Venécia/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para condenar o INSS a pagar à parte autora o benefício de auxílio-doença, desde a data de cessação (30/10/2012) até o prazo de 120 dias a contar da data da efetiva implantação do benefício, descontando-se as parcelas eventualmente pagas em sede de tutela antecipada ou na via administrativa.
Quanto à atualização das parcelas devidas, determinou o Juízo de primeiro grau: “sobre as parcelas vencidas deverão incidir juros aplicado às cadernetas de poupança, nos termos do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com alteração dada pela Lei nº 11.960/09, a partir de sua vigência e correção monetária com base no IPCA”.
Custas e honorários advocatícios pro rata, estes fixados em 10% sobre o valor do proveito econômico, nos moldes do art. 85, § 3º, I, do CPC, que deverá ser liquidado em cumprimento de sentença, observada a Súmula 111 do STJ, restando a exigibilidade suspensa em relação à parte autora em razão do deferimento do benefício da gratuidade de justiça (fl. 35, )
O INSS foi condenado, ainda, ao ressarcimento da antecipação dos honorários periciais por meio do sistema AJG/JF.
Foi concedida, na sentença, a antecipação dos efeitos da tutela.
Em suas razões recursais (fls. 7/11, ), sustenta a parte autora, em síntese: i) a concessão do benefício da gratuidade de justiça; ii) a concessão da aposentadoria por invalidez ou o restabelecimento do auxílio-doença com a condição de cessá-lo somente após a sua reabilitação; iii) a correção do percentual dos honorários para afastar a fixação como pro rata, visto que mesmo não deferida a aposentadoria por invalidez, o pedido de restabelecimento do auxílio-doença foi acolhido conforme requerido na inicial, devendo o INSS pagar integralmente os honorários de sucumbência; v) prequestiona a matéria discutida nos autos.
O INSS, em suas razões de recurso (fls. 7/11, apelação 5, evento 1), alega, em suma, que: i) houve impugnação ao perito nomeado dada a sua parcialidade, ressaltando que os laudos produzidos administrativamente são unânimes no sentido de que há capacidade laborativa e que a enfermidade não impede o exercício da atividade da segurada; ademais, registra o INSS, às fls. 61 e seguintes, que o perito nomeado quase na totalidade de seus laudos apresentados em juízo apresenta conclusão desfavorável ao INSS, conforme controle estatítico; ii) trata-se de segurado que possui cardiopatia desde o seu nascimento e precisou se submeter a uma cirurgia; após a realização do procedimento, o INSS lhe concedeu o benefício, mas este foi cessado com sua recuperação e retorno da capacidade laboral; iii) “os laudos produzidos administrativamente são unânimes no sentido de que há capacidade laborativa e que a enfermidade que a segurada possui não impede o exercício de sua atividade”; iv) deve a sentença ser reformada para que seja julgado improcedente o pedido ou anulada para a realização de nova perícia a fim de analisar a real condição da autora.
Sem contrarrazões da parte autora e do INSS.
VOTO
Conheço das apelações interpostas pela parte autora e pelo INSS, porque presentes seus pressupostos de admissibilidade.
Gratuidade de justiça já deferida à parte autora, pelo que deve ser mantida.
Quanto aos efeitos do recurso, apesar da regra prevista no art. 1.012 do CPC/2015, houve deferimento da tutela de urgência na sentença. Nessas hipóteses, conforme disposto no § 1º, V, do mencionado dispositivo, a sentença deve produzir efeitos imediatamente após a sua publicação.
Pelo exposto, o recurso deve ser recebido somente no efeito devolutivo, em conformidade com a regra do §1º, V, do art. 1.012 do CPC/2015.
De acordo com os preceitos que disciplinam a matéria, o auxílio-doença será devido ao segurado que, tendo cumprido a carência exigida, quando for o caso, estiver incapacitado para o seu trabalho habitual, sendo passível de recuperação e adaptação em outra atividade, mediante reabilitação profissional (artigos 15, 24/26, 59 e 62 da Lei 8.213/91).
Já a aposentadoria por invalidez será devida, observada a carência, ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garante subsistência, podendo ser considerado, inclusive, para efeito dessa análise, a idade, o grau de instrução, a qualificação profissional e o quadro social do segurado, devendo o benefício ser pago, contudo, somente enquanto permanecer a condição de incapacidade laboral (artigos 15, 24/26 e 42 da Lei 8.213/91).
Em se tratando de benefício por incapacidade, o órgão julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial, embora não esteja adstrito ao seu resultado. Mas, em se tratando de controvérsia cuja solução depende de prova técnica, e sendo a prova pericial produzida por profissional equidistante das partes e de confiança do Juízo, somente poderão ser recusadas as suas conclusões com base em robusto teor probatório.
Cabe ressaltar que para a concessão da aposentadoria por invalidez, é necessário considerar não apenas os critérios delineados no artigo 42 da Lei nº 8.213/1991, mas também os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, mesmo quando o laudo pericial indique apenas a incapacidade parcial para o trabalho.
Inicialmente, não há controvérsia quanto à qualidade de segurado ou ao cumprimento da carência. O litígio reside quanto à incapacidade e à continuidade do auxílio-doença concedido em 17/07/2016, o qual foi cessado em 14/09/2016 (fl. 65, ), ou na possibilidade de conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, devido a questionamentos sobre a viabilidade de reabilitação da parte autora.
O Juízo de origem julgou parcialmente procedente o pedido autoral para conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença, ao argumento de que apesar de o laudo pericial ter concluído pela incapacidade parcial e definitiva da parte autora, entendeu que a mesma é jovem, tem 31 anos de idade e apresenta condições físicas para a reabilitação em atividade laboral compatível. Veja-se:
Nota-se dos documentos anexados à exordial (fls.19/25, apelação 1, evento 1) que a parte autora é portadora de patologia cardíaca (cardiopatia congênita) e que a perícia foi realizada por médico especialista em ortopedia e traumatologia, concluiu que a parte autora apresenta incapacidade permanente e parcial desde janeiro de 2012, conforme laudos e exames apresentados no ato do exame pericial, não sabendo afirmar quanto à reabilitação da parte autora (fls. 49/59, apelação 3, evento 1). Veja-se:
No entanto, entendo que o laudo pericial, elaborado por médico especialista em ortopedia e traumatologia, levado em consideração pelo o Juízo de origem, em realidade não é conclusivo acerca da capacidade laboral da parte autora. Veja-se que o perito não soube nem ao menos responder se a parte autora estaria apta para outra atividade ou para habilitação; nem mesmo se, a partir de tratamento, seria possível a recuperação da parte autora para o exercício da própria atividade.
Cabe esclarecer não ser obrigatória a designação de especialista na área da patologia em questão para avaliar a incapacidade laboral do segurado. A escolha do profissional é uma prerrogativa do magistrado, podendo ser designado outro perito, mesmo que não seja especializado na área específica.
No caso, o INSS aponta em sua apelação, além da impugnação quanto à incapacidade em si da autora, indícios de que o perito pode estar agindo de forma parcial ao elaborar seus laudos, apresentando quadro estatístico no sentido de que de um total de 76 perícias, foram proferidos 75 laudos desfavoráveis ao INSS.
Assim, diante das inconsistências do laudo pericial, entendo por anular a sentença para determinar a reabertura da instrução processual com a realização de nova perícia judicial, a fim de avaliar a incapacidade da parte autora e seus desdobramentos.
Com vistas a possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS para anular a sentença e determinar o retorno dos autos à origem para o devido prosseguimento do feito, com a realização de nova perícia, restando PREJUDICADO O RECURSO DE APELAÇÃO DA AUTORA.
Documento eletrônico assinado por MARCIA MARIA NUNES DE BARROS, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001997094v11 e do código CRC 76fe6988.
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