Apelação Cível Nº 5000026-35.2023.4.02.5101/RJ
RELATOR: Juíza Federal MARCIA MARIA NUNES DE BARROS
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS e por M. D. N. S. em face da sentença (), publicada em 04/08/2023, integrada pela decisão de embargos de declaração (), proferidas pelo Juízo da 18ª Vara Federal/RJ, que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral de concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, apenas para condenar o INSS a averbar como tempo especial os períodos de 01/10/1994 a 31/07/1996, 01/08/1996 a 30/10/1996, 01/02/1997 a 02/03/1997 e 20/01/1999 a 23/03/1999.
Diante da sucumbência mínima do INSS, apenas a parte autora foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, de acordo com o art. 85, § 2º, do CPC, restando a exigibilidade suspensa, em razão do deferimento do benefício da gratuidade de justiça (), nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.
O INSS, em suas razões de recurso (), alega, em suma, a ausência do NEN para a aferição do agente ruído, e prequestiona a matéria discutida nos autos.
Contrarrazões da parte autora ().
Em suas razões recursais (), sustenta a parte autora, em síntese, que: i) no PPP há a especificação dos solventes químicos, dentre eles o etilbenzeno, que contém em sua composição o benzeno; ii) o EPI não anula a exposição aos agentes químicos; iii) deve haver o reconhecimento da especialidade dos períodos de 06/03/1997 a 30/04/1997, 01/05/1997 a 31/12/1998, 23/03/1999 a 18/01/2017 e 01/06/2018 a 30/04/2019; iv) deve ser oportunizada a produção de prova com expedição de ofício à empresa para que forneça os LTCATs que embasaram a emissão do PPP, inclusive a pericial.
Sem contrarrazões do INSS.
VOTO
Conheço das apelações interpostas pelo INSS e pela parte autora porque presentes seus pressupostos de admissibilidade.
Preliminarmente, indefiro a expedição de ofício à empresa, bem como a realização de prova pericial.
Ainda que não tenha sido realizada a prova requerida, entendo que, no caso em tela, os documentos trazidos aos autos, analisados em conjunto, são suficientes para o deslinde da controvérsia, levando-se em conta, ainda, os princípios da economia e celeridade processual.
Ademais, o Juízo é o destinatário das provas e a ele cabe determinar as necessárias para o deslinde do feito, podendo julgar com base nas provas que entender suficientes ao seu convencimento.
Registre-se, ainda, que o PPP goza de previsão legal e de presunção de veracidade, e a informação contida nele é suficiente para a comprovação de exposição a agentes nocivos, dispensada a apresentação de laudo técnico de condições do ambiente de trabalho (LTCAT).
Tempo Especial
A legislação e a regulamentação referentes ao Regime Geral da Previdência Social passam por alterações frequentes no que toca à comprovação e caracterização das atividades especiais.
Por essa razão, necessário explicitar os critérios jurídicos utilizados por este Juízo na análise da comprovação e do enquadramento dos períodos de trabalho alegados como especiais.
Em primeiro lugar, o STJ há muito consolidou entendimento segundo o qual a caracterização e a comprovação da especialidade devem observar a legislação vigente à época do exercício da atividade, em obediência ao princípio tempus regit actum.
O mencionado entendimento jurisprudencial funda-se no princípio do direito adquirido (CF, art. 5°, XXXVI), razão pela qual os direitos referentes à comprovação, ao enquadramento e à conversão de tempo especial, consolidados pelas normas vigentes à época do desempenho do trabalho, são incorporadas ao patrimônio jurídico dos segurados, não se admitindo a retroação das normas que restrinjam tais direitos.
A presunção que sobressai das normas concernentes às atividades especiais é a de que o trabalhador que as exerceu teve um maior desgaste de sua saúde ou de sua integridade física, pelo que faria jus a se aposentar em tempo inferior em relação aos demais trabalhadores, que desempenharam atividades comuns, com o que se estará dando tratamento equânime a todos.
Frise-se que a ausência de custeio não impede o reconhecimento do caráter especial do tempo de contribuição (Lei nº 8.212/1991, artigos 30, I, "a", e 43, § 4º; Lei nº 8.213/1991, art. 57, § 6º, com redação dada pela Lei nº 9.732/1998) pois eventual ausência ou insuficiência do correto preenchimento da GFIP e do recolhimento da contribuição ao SAT são omissões de responsabilidade do empregador. Não pode o trabalhador ser penalizado pela falta do recolhimento ou por ele ter sido feito a menor, uma vez que a autarquia previdenciária possui meios próprios para receber seus créditos. Nesse sentido: TRF1, AC 00611114620124013800, Rel. Des.ª Fed. Gilda Sigmaringa Seixas, Primeira Turma, j. 06/04/2016, e-DJF1 26/04/2016; TRF1, AC 00107730520114013800, Rel. Juiz Fed. Conv. Gustavo Moreira Mazzili, 1ª Câmara Regional Previdenciária de Minas Gerais, e-DJF1 05/04/2016.
Comprovação de atividade especial
A especialidade dos agentes físicos ruído e calor, em qualquer época, segundo a jurisprudência pacífica do STJ e das Cortes Federais, sempre exigiu comprovação por meio de laudo técnico (nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 643905/SP, Rel. Minº Humberto Martins, Segunda Turma, j.20/08/2015, DJe 01/09/2015).
No que diz respeito a outras atividades e/ou outros agentes que ensejam a especialização, devem ser observados três períodos de regência determinantes para fixar quais os meios de prova aptos à sua comprovação, conforme se verá nos tópicos seguintes.
A jurisprudência já fixou, no entanto, que não há necessidade de que os formulários e laudos periciais sejam contemporâneos aos períodos em que exercidas as atividades insalubres, ante a ausência de previsão legal (TRF2, AC 557521, Rel. Des. Fed. Messod Azulay Neto, Segunda Turma Especializada, j. 22/05/2013, e-DJF2R de 04/06/2013).
De igual modo, não é necessário que a avaliação técnica seja realizada à época do trabalho desempenhado pelo autor, dado que o avaliador, além de ter acesso ao histórico dos equipamentos e condições de trabalho da empresa, também pode se basear nas condições de trabalho da atualidade, que raramente são mais gravosas do que eram à época do trabalho desenvolvido no mesmo local.
Atividade especial anterior a 29/04/1995
Até a vigência da Lei nº 9.032, de 28/04/1995 era possível o reconhecimento da especialidade das atividades apenas em face do enquadramento na categoria profissional do trabalhador, bastando comprovar que o segurado tenha desempenhando atividade prevista nos anexos dos Decretos nº 53.831/1964 e 83.080/1979, por meio de qualquer prova idônea, sendo desnecessária a apresentação de formulários atestando a exposição a agentes agressivos.
Frise-se que a Carteira Profissional (CP) ou a Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) são elementos de prova aptos a caracterizar o exercício de atividade em condições especiais para períodos enquadráveis por categoria profissional (IN PRES/INSS nº 128/2022, art. 274, I, "a").
Por tal razão, tais documentos, bem como o CNIS, ou outro documento onde conste o código da atividade desempenhada pelo segurado na Classificação Brasileira de Ocupações – CBO, são aptos a comprovar o desempenho de atividade especial (no exame das provas será analisada a natureza do estabelecimento em que o segurado a exerceu).
Deve ser consignado que as informações contidas em CTPS gozam de presunção legal e veracidade juris tantum (Enunciado n° 12 do TST), devendo prevalecer se não contestadas ou se provas em contrário não são apresentadas, consoante o art. 62, § 2º, inciso I, alínea “a”, do Decreto n° 3.048, de 06/05/1999.
Ademais, não era exigido que o trabalhador estivesse sujeito de forma permanente aos agentes agressivos, bastando a comprovação de exposição aos agentes nocivos elencados nos Decretos nº 53.831/1964 e 83.080/1979 (TRF2, AC 200751018132150, Rel. Des. Fed. Marcello Ferreira de Souza Granado, Primeira Turma Especializada, DJ 15/07/2010; TRF2, ApelRe 200651015008903, Rel. Des.ª Fed. Liliane Roriz, Segunda Turma Especializada, DJ 06/09/2012).
Atividade especial entre 29/04/1995 e 10/12/1997
No período compreendido entre a vigência da Lei n° 9.032, de 28/04/1995, e a edição da Lei nº 9.528, de 10/12/1997, em razão das alterações promovidas por este diploma no art. 57, § 3º, da Lei n° 8.21/1991, passou a ser exigida a efetiva comprovação de tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
Como provas, são admitidos os laudos técnicos e os formulários SB-40, DIESES.BE-5235, DSS-8030 e DIRBEN-8030.
Atividade especial de 11/12/1997 em diante
Com a entrada em vigor da Lei nº 9.528, de 10/12/1997, que converteu em Lei a Medida Provisória nº 1.596-14, de 10/11/1997, foi incluído o § 1º ao art. 58 da Lei nº 8.213/1991, que passou a exigir a comprovação por meio de formulário (Perfil Profissiográfico Previdenciário, nos termos do § 4º, também incluído ao art. 58 da Lei de Benefícios), preenchido pelo representante legal da empresa com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho (LTCAT) expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.
E embora o Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, tenha exigido a apresentação de laudo técnico para a caracterização da condição especial da atividade de trabalho, tal exigência não possui eficácia, por se tratar de matéria reservada à Lei (Nesse sentido: STJ, AgRg no REsp 1.176.916/RS, Rel. Minº Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 31/05/2010; TRF3, AC 0010594-10.2012.4.03.9999, Rel. Des.ª Fed. Lucia Ursaia, Décima Turma, e-DJF3 16/10/2013).
Assim, a partir de 11/12/1997, a documentação apta à comprovação da atividade especial é, regra geral, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), sendo também admitidos laudos técnicos emitidos por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.
Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP)
O Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), quando preenchido adequadamente, é documento apto a comprovar o exercício de atividades especiais, em qualquer período, substituindo o laudo técnico ou os documentos exigidos até 31/12/2003 (Lei nº 8.213/1991, art. 58, § 4°; Decreto nº 3.04/1999, art. 68, § 2º; IN PRES/INSS nº 128/2022, artigos 272, II, e 274, I, "b").
Outrossim, é importante destacar que a ausência do carimbo da empresa no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) não o torna inválido por se tratar de mera irregularidade formal, constando nome e CNPJ, desde que apresente todos os dados necessários para identificar a empresa, o empregado, o responsável técnico, os fatores de risco, o período de atividade e a assinatura do responsável da empresa e a data de emissão do PPP.
Ressalte, ainda, para fins de reconhecimento de atividade especial não é necessária a exposição contínua e ininterrupta ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho.
Equipamentos de Proteção Individual - EPI
O fornecimento de equipamentos de proteção individual (EPI), ainda que o equipamento seja efetivamente utilizado, não é motivo suficiente, por si só, para afastar o reconhecimento do tempo de serviço em condições especiais, uma vez que a sua utilização não necessariamente elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos (nesse sentido: STJ, REsp 1.567.050/SP, Rel. Minº Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 01/12/2015, Dje 04/02/2016).
O STF, ademais, decidiu questão de Repercussão Geral sobre o tema (ARE 664.335/SC, Rel. Minº Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 11/02/2015) onde foi estabelecido que “se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial”.
Deve-se consignar, todavia, que a adequada interpretação do precedente do Pleno do STF é a de que a simples informação, em PPP, de fornecimento de EPI não descaracteriza a atividade especial, exceto se houver comprovação suficiente da eliminação dos agentes agressivos, conforme se depreende do item 11 da ementa da decisão (grifos meus):
A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.
Este entendimento resta manifesto também no item 14 da decisão mencionada, onde foi consignado, no que toca ao agente agressivo ruído, que a eficácia do EPI não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria:
Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
Caracterização da atividade especial
A caracterização das atividades de trabalho como especiais deve observar o regramento contido nos Decretos expedidos pelo Poder Executivo.
Frise-se que o STJ, ao julgar o Tema Repetitivo nº 534, firmou a tese de que "as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)".
Assim, é possível reconhecer como especiais as atividades que comprovadamente exponham o trabalhador, de modo permanente, não ocasional, nem intermitente, a agentes nocivos à saúde ou a fatores de risco (periculosidade), ainda que não estejam inscritos em regulamento, visto que os quadros dos Decretos previdenciários que tratam dos agentes e atividades que ensejam a especialização não são taxativos, mas exemplificativos.
O STJ também possui firme jurisprudência no sentido de ser possível, para fins de concessão de aposentadoria, a caracterização de atividade como especial mesmo em período anterior ao advento da Lei nº 3.807, de 26/08/1960 (AgRg no REsp 1008380/RS, Rel. Minº Og Fernandes, Sexta Turma, j.28/06/2011, DJe 03/08/2011; AgRg no REsp 1170901/SC, Quinta Turma, Rel. Minº Laurita Vaz, j.25/09/2012, DJe 02/10/2012).
Com efeito, a própria Lei nº 3.807, de 26/08/1960, em seu art. 162, assegura a possibilidade de se reconhecer como especiais trabalhos prestados em momento anterior à sua edição ao estabelecer que aos “atuais beneficiários, segurados e dependentes das instituições de previdência social, ficam assegurados todos os direitos outorgados pelas respectivas legislações salvo se mais vantajosos os da presente lei”.
Destarte, a caracterização de atividades especiais terá por base critérios técnicos que levem em consideração a saúde do trabalhador, os quais não se encontram apenas nos regulamentos previdenciários, mas também na técnica médica e na legislação trabalhista.
O enquadramento das atividades como especiais observa os seguintes períodos de regência:
a) No período até 28/02/1979 (data imediatamente anterior à vigência do Decreto n° 83.080, de 24/01/1979): atividades e agentes nocivos elencados no anexo ao Decreto nº 53.831, de 25/03/1964;
b) No período de 01/03/1979 a 05/03/1997 (vigência do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, até a data imediatamente anterior à vigência do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997): atividades e agentes nocivos elencados no anexo ao Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, e nos anexos I e II ao Decreto nº 83.080, de 24/01/1979. Por força do art. 295 do Decreto nº 611, de 21/07/1992, foi estabelecido que as disposições contempladas em ambos os regulamentos mencionados aplicar-se-iam subsidiariamente até a publicação da Consolidação dos Regulamentos dos Benefícios da Previdência Social (Decreto nº 2.172, de 05/03/1997);
c) No período de 06/03/1997 a 06/05/1999 (vigência do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, até a data imediatamente anterior à vigência do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999): agentes nocivos elencados no anexo IV ao Decreto nº 2.172, de 05/03/1997;
d) No período de 07/05/1999 em diante (vigência do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999): agentes nocivos elencados no anexo IV ao Decreto nº 3.048, de 06/05/1999.
Cabe registrar que a presunção legal de especialidade pelo enquadramento da ocupação do trabalhador não mais é possível após a edição da Lei nº 9.032, de 28/04/1995, que passou a exigir comprovação de exposição a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos, ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física.
Tal inovação, contudo, não significa que será desconsiderada como especial a descrição profissiográfica de desempenho de uma atividade que manifestamente importa em insalubridade, penosidade ou periculosidade, por exposição a agentes nocivos ou de risco, segundo os regulamentos previdenciários ou Normas Regulamentadoras do Ministério do Trabalho e Emprego, por meio de documento considerado apto pela legislação de regência.
Aposentadoria especial
A aposentadoria especial (Lei nº 8.213/1991, art. 57), em momento anterior ao advento da EC nº 103/2019, deve ser concedida ao segurado que, tendo cumprido o período de carência, trabalhou sujeito a condições que prejudiquem a sua saúde ou integridade física, por um período de 15, 20 ou 25 anos, dependendo da atividade exercida.
Em relação à cessação do benefício de aposentadoria especial do segurado que permanece ou retorna à atividade prejudicial à saúde (Lei nº 8.213/1991, art. 57, §8º), o STF, ao apreciar o Tema nº 709, firmou a Tese segundo a qual “(i) constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuara exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão”.
Com o advento da EC nº 103/2019 (art. 19, § 1º), foi estabelecida a idade mínima de 55, 58 e 60 anos para a obtenção da aposentadoria especial, quando se tratar de atividade que permite a concessão com 15, 20 ou 25 anos de exposição, respectivamente.
Também foram definidas regras de transição (EC nº 103/2019, art. 21), válidas para quem era filiado até 13/11/2019, com requisitos que contemplam uma soma de idade e tempo de contribuição, além de tempo mínimo de trabalho com exposição aos agentes agressivos, a exemplo da regra de 86 pontos (soma de idade e tempo de contribuição) em atividades que ensejam a aposentadoria especial por 25 anos de efetiva exposição.
Enquadramento por agente nocivo específico: Ruído
Diante do entendimento firmado pelo STJ no Tema Repetitivo nº 694 e do próprio regulamento da Previdência Social (Instrução Normativa PRES/INSS nº 128/2022, art. 292) a configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente agressivo ruído, em atenção ao princípio tempus regit actum, deve observar os seguintes limites:
- até 05/03/1997: 80 dB (A) (item 1.1.6, do Anexo ao Decreto nº 53.831/1964; IN PRES/INSS nº 128/2022, art. 292 e seguintes);
- de 06/03/1997 a 18/11/2003: 90 dB (A) (item 2.0.1 do Anexo IV aos Decretos nº 2.172/1997 e 3.048/1999), e;
- de 19/11/2003 em diante: 85 dB (A) (Decreto nº 4.882/2003, art. 2º, que altera o item 2.0.1 do Anexo IV ao Decreto nº 3.048/1999).
Saliente-se quanto aos limites de tolerância que, no caso de ser atestado por laudo técnico ou formulário PPP a exposição permanente a ruído em nível igual ao limite de tolerância, tal atividade será reconhecida como especial, pois a medição técnica da intensidade dos ruídos não é perfeitamente precisa, sendo certo que, matematicamente, aumentando-se a precisão da medição, será encontrado valor em casa decimal que dará conta de que a exposição ocorre em intensidade acima do limite estabelecido. Não à toa, vários julgados das Cortes Federais manifestam entendimento por se considerar especial a atividade em que haja exposição a intensidade de ruído em valor igual ou superior ao limite legal (Nesse sentido: TRF1,
AC 00010530820074013815, Rel. Juiz Fed. Murilo Fernandes de Almeida, Primeira Câmara Regional Previdenciária de Minas Gerais, j. 01/02/2016, e-DJF1 05/04/2016; TRF3, APELREEX 00340586820094039999, Rel. Des. Fed. Fausto de
Sanctis, Sétima Turma, j. 30/11/2015, e-DJF3 03/12/2015; TRF3, AC 00383023520124039999, Rel. Des. Fed. Sergio Nascimento, Décima Turma, j. 13/08/2013, e-DJF3 21/08/2013).
Enquadramento por exposição a agentes químicos nocivos: Hidrocarbonetos, Derivados do Carbono e Substâncias Orgânicas Nocivas
O item 1.2.11 do anexo ao Decreto nº 53.831/1964, especializava, por insalubridade, as atividades que envolviam trabalhos permanentes expostos a tóxicos orgânicos, ou seja, às poeiras, gases, vapores, neblinas e fumos de derivados do carbono (hidrocarbonetos, ácidos carboxílicos, álcoois, aldehydos, cetonas, esteres, éteres, amifas, aminas, nitrlias e isonitrilas, bem como compostos organo-metálicos, halogenados, metalóidicos e nitrados).
No mesmo sentido, o item 1.2.10 do Anexo I ao Decreto nº 83.080/1979, elenca como especiais os trabalhos onde haja exposição a hidrocarbonetos e outros compostos de carbono, a exemplo das seguintes atividades: fabricação de benzol, toluol, xilol (benzeno, tolueno e xileno); fabricação e aplicação de inseticidas clorados derivados de hidrocarbonetos; fabricação e aplicação de inseticidas e fungicidas derivados de ácido carbônico; fabricação de derivados halogenados de hidrocarbonetos alifáticos: cloreto de metila, brometo de metila, clorofórmio, tetracloreto de carbono, dicloretano, tetracloretano, tricloretileno e bromofórmio; fabricação e aplicação de inseticida à base de sulfeto de carbono; fabricação de seda artificial (viscose); fabricação de sulfeto de carbono; fabricação de carbonilida; fabricação de gás de iluminação, e; fabricação de solventes para tintas, lacas e vernizes, contendo benzol, toluol e xilol.
A Norma Regulamentadora nº 15do Ministério do Trabalho e Emprego, em seu Anexo 13 (Agentes Químicos), por sua vez, discrimina as seguintes atividades com exposição a tóxicos orgânicos como insalubres:
a) grau máximo: destilação do alcatrão da hulha; destilação do petróleo; manipulação de alcatrão, breu, betume, antraceno, óleos minerais, óleo queimado, parafina ou outras substâncias cancerígenas afins; fabricação de fenóis, cresóis, naftóis, nitroderivados, aminoderivados, derivados halogenados e outras substâncias tóxicas derivadas de hidrocarbonetos cíclicos, e; pintura a pistola com esmaltes, tintas, vernizes e solventes contendo hidrocarbonetos aromáticos.
b) grau médio: emprego dos defensivos organoclorados DDT (diclorodifeniltricloretano), DDD (diclorodifenildicloretano), metoxicloro (dimetoxidifeniltricloretano), BHC (hexacloreto de benzeno) e seus compostos e isômeros; emprego de defensivos derivados do ácido carbônico; emprego de aminoderivados de hidrocarbonetos aromáticos (homólogos da anilina); emprego de cresol, naftaleno e derivados tóxicos; emprego de isocianatos na formação de poliuretanas (lacas de desmoldagem, lacas de dupla composição, lacas protetoras de madeira e metais, adesivos especiais e outros produtos à base de poliisocianetos e poliuretanas); emprego de produtos contendo hidrocarbonetos aromáticos como solventes ou em limpeza de peças; fabricação de artigos de borracha, de produtos para impermeabilização e de tecidos impermeáveis à base de hidrocarbonetos; fabricação de linóleos, celulóides, lacas, tintas, esmaltes, vernizes, solventes, colas, artefatos de ebonite, guta-percha, chapéus de palha e outros à base de hidrocarbonetos; limpeza de peças ou motores com óleo diesel aplicado sob pressão (nebulização), e; pintura a pincel com esmaltes, tintas e vernizes em solvente contendo hidrocarbonetos aromáticos.
Muitos dos agentes e atividades aqui versados são previstos na Lista Nacional de Agentes Cancerígenos Para Humanos (LINACH), como reconhecidamente cancerígenos, a exemplo dos seguintes: pintor (exposição ocupacional como pintor); benzeno; benzidina; benzopireno; tricloroetileno; aminobifenila; auramina; azatioprina; borracha (Indústria de fabricação de); naftilamina; butadieno; ciclofosfamida; éter bis (clorometílico); éter metílico de clorometila.
Com o advento dos Decretos nº 2.172/1997 e nº 3.048/1999, no Anexo IV destes institutos normativos, alguns dos agentes químicos tóxicos orgânicos foram discriminados em classificações específicas: benzeno e seus compostos tóxicos (1.0.3); carvão mineral e seus derivados (1.07); dissulfeto de carbono (1.0.11); petróleo, xisto betuminoso, gás natural e seus derivados (1.0.17), e; Outras Substâncias Químicas (1.019).
Assim, afigura-se dispensável "(...) o exame da concentração do agente químico (análise quantitativa) para as substâncias arroladas no Anexo 13 da NR 15, dentre elas os hidrocarbonetos, em relação às quais é suficiente a avaliação qualitativa de risco. Isso porque a própria norma regulamentadora dispensa, em relação a esses agentes químicos, a análise quantitativa, a qual fica reservada aos agentes arrolados no Anexo 11. Essa distinção é inclusive reconhecida administrativamente pelo INSS, que a incorporou à Instrução Normativa nº 45/2010 (art. 236, § 1º, I) e à Instrução Normativa nº 77/2015 (art. 278, § 1º). (...)" (TRF-4 - AC: 50063175220204049999 5006317-52.2020.4.04.9999, Relator: CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Data de Julgamento: 08/02/2022, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR).
CASO CONCRETO
Na exordial, requer a parte autora a concessão da aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, ante o reconhecimento da especialidade dos períodos de 01/05/1991 a 31/10/1996, 01/10/1994 a 31/07/1996, 01/08/1996 a 31/10/1996, 01/02/1997 a 05/03/1997, 06/03/1997 a 19/01/1999, 20/01/1999 a 22/03/1999, 23/03/1999 a 30/11/2004, 01/12/2004 a 31/01/2009, 01/02/2009 a 31/08/2013, 01/09/2013 a 30/09/2016, 01/01/2016 a 18/01/2017; 20/01/1999 a 23/03/1999 e 21/08/2019 a 31/08/2019.
O magistrado julgou parcialmente procedente a pretensão autoral apenas para reconhecer a especialidade dos períodos de 01/10/1994 a 31/07/1996, 01/08/1996 a 30/10/1996, 01/02/1997 a 05/03/1997 (agente ruído) e 20/01/1999 a 23/03/1999 (auxílio-doença).
Não reconheceu como especiais os períodos de 01/05/1997 a 31/12/1998, 24/03/1999 a 31/05/2003, 01/06/2003 a 30/11/2004, 01/12/2004 a 31/01/2008, 01/02/2008 a 31/01/2009, 01/02/2009 a 30/09/2011, 01/10/2011 a 31/08/2013, 01/09/2013 a 30/09/2016 e 01/09/2016 a 11/01/2017, ao argumento de a exposição ao agente ruído ter se dado abaixo do limite de tolerância e da utilização de EPI eficaz quanto aos agentes químicos. Quanto ao período de 21/08/2019 a 31/08/2019 (auxílio-doença), também não reconhecido, entendeu que a parte autora não estava exercendo atividade especial em momento anterior ao benefício concedido.
Outrossim, verificou que os períodos de 04/04/1991 a 30/09/1994, 01/11/1996 a 31/01/1997 e 01/01/1999 a 19/01/1999 são incontroversos, pois já reconhecidos em âmbito administrativo.
O INSS, em suas razões, sustenta a ausência do NEN para a aferição do agente ruído.
Já a parte autora requer o reconhecimento da especialidade dos períodos de 06/03/1997 a 30/04/1997, 01/05/1997 a 31/12/1998, 23/03/1999 a 18/01/2017 e 01/06/2018 a 30/04/2019, pela exposição aos agentes químicos.
Inicialmente, quanto à aferição do agente ruído, foi firmada a tese, no âmbito do Tema Repetitivo nº 1.083/STJ, transitada em julgado em 12/08/2022, dispondo que “o reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço.” (STJ - REsp Nº 1.886.795/ RS – Relator: GURGEL DE FARIA – Acórdão publicado em 25/11/2021 - Trânsito em Julgado: 12/08/2022).
Conclui-se, portanto, que a medição em NEN não é estritamente obrigatória, admitindo-se o uso de outras metodologias válidas que atestem o ruído, e, em caso de constatação de diferentes níveis de efeitos sonoros, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído).
Registre-se que é responsabilidade do INSS garantir que as empresas cumpram as normas de aferição da nocividade no ambiente de trabalho, sob pena de cominação de multa (art. 58 da Lei nº 8.213/1991). A falta de fiscalização por parte da autarquia não tem o condão de transferir ao trabalhador o ônus por eventual falha na metodologia e/ou escolha do procedimento de avaliação do agente nocivo.
Ainda quanto a esse tema, desnecessário histograma ou memória de cálculo das medições para fins de aferição da habitualidade e permanência, visto que inexiste previsão legal nesse sentido, e é suficiente a indicação do fator de risco ruído em nível acima do tolerável apto a caracterizar a especialidade durante o respectivo período.
Desse modo, deve ser mantido o reconhecimento da especialidade dos períodos analisados pelo magistrado pela exposição da parte autora ao agente ruído.
No que diz respeito aos agentes químicos, afere-se do documento de "PPP" emitido pela empresa SOCIEDADE MICHELIN DE PARTICIPAÇÕES INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA., datado de 31/10/2016, constante do processo administrativo - DER 22/03/2019 ( - págs. 14/19), que o autor estava exposto a agentes químicos como solventes (aromáticos, hidrocarbonetos naft), estearato de zinco e tintas nos períodos pretendidos pela parte autora, sendo certo que o documento PPP de 21/10/2022 (), em atualização ao anterior, esclarece que nos períodos de 06/03/1997 a 30/04/1997, 01/05/1997 a 31/12/1998, 23/03/1999 a 18/01/2017 o autor esteve exposto ao solvente 100-130, que se refere a hidrocarbonetos naftênicos, parafínicos e aromáticos, quanto aos quais havia exposição habitual e permanente. Ressalte-se que a informação contendo referência a solventes aromáticos, hidrocarbonetos naftênicos já constava do documento PPP datado de 31/10/2016, constante do processo administrativo.
No campo “observação” do PPP, consta a informação de que o produto químico solvente 100-130 contém etilbenzeno, produto cancerígeno, de acordo com o grupo 2B da Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos – LINACH, cuja análise é qualitativa, ou seja, basta a constatação do agente independentemente de sua concentração para considerar a atividade como especial, sendo que nem mesmo a existência de equipamento de proteção individual – EPI é capaz de descaracterizar a especialidade da sua exposição. Veja-se:
Assim, reconheço a especialidade dos períodos de 06/03/1997 a 30/04/1997, 01/05/1997 a 31/12/1998, 23/03/1999 a 18/01/2017. Considerando-se que nenhum dos documentos PPP apontam exposição a agente agressivo à saúde quanto ao período de 01/06/2018 a 30/04/2019, não há como reconhecer a sua especialidade .
Constatada a especialidade dos períodos acima qualificados, bem como a reconhecida administrativamente (04/04/1991 a 30/09/1994, 01/11/1996 a 31/01/1997, 06/03/1997 a 30/04/1997, 01/05/1997 a 31/12/1998, 01/01/1999 a 19/01/1999 e 23/03/1999 a 18/01/2017) e procedendo a conversão para tempo comum e posterior soma aos demais períodos de trabalho, tem-se o seguinte cômputo de tempo de contribuição:
QUADRO CONTRIBUTIVO
| Data de Nascimento | 15/07/1970 |
|---|---|
| Sexo | Masculino |
| DER | 22/03/2019 |
Tempo especial
| Nº | Nome / Anotações | Início | Fim | Fator | Tempo | Carência |
| 1 | PNEUMATICOS MICHELIN LTDA | 04/04/1991 | 30/09/1994 | Especial 25 anos | 3 anos, 5 meses e 27 dias | 42 |
| 2 | PNEUMATICOS MICHELIN LTDA | 01/10/1994 | 31/10/1996 | Especial 25 anos | 2 anos, 1 meses e 0 dias | 25 |
| 3 | PNEUMATICOS MICHELIN LTDA | 01/11/1996 | 19/01/1999 | Especial 25 anos | 2 anos, 2 meses e 19 dias | 27 |
| 4 | SOCIEDADE MICHELIN DE PARTICIPACOES INDUST E COMERCIO LTDA (IEAN PADM-EMPR) | 23/03/1999 | 18/01/2017 | Especial 25 anos | 17 anos, 9 meses e 26 dias | 214 |
| 5 | 31 - AUXILIO DOENCA PREVIDENCIARIO (NB 1124765880) | 20/01/1999 | 22/03/1999 | Especial 25 anos | 0 anos, 2 meses e 3 dias | 2 |
| Marco Temporal | Tempo especial | Tempo total (especial + comum s/ conversão) para fins de pontos | Carência | Idade | Pontos (art. 21 da EC nº 103/19) |
| Até a DER (22/03/2019) | 25 anos, 9 meses e 15 dias | Inaplicável | 310 | 48 anos, 8 meses e 7 dias | Inaplicável |
- Aposentadoria especial
Em 22/03/2019 (DER), o segurado tem direito à aposentadoria especial (Lei 8.213/1991, art. 57), porque cumpre o tempo mínimo de 25 anos sujeito a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física. O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com o art. 29, II, da Lei 8.213/1991, com redação dada pela Lei 9.876/99 (média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, sem incidência do fator previdenciário, e multiplicado pelo coeficiente de 100%).
Portanto, considerando que, no caso em tela, o apelante comprovou ter trabalhado por 25 anos sob exposição a agentes nocivos à saúde, faz jus à concessão da aposentadoria especial, a contar da DER 22/03/2019.
Ademais, tem-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema nº 709), definiu tese a respeito da necessidade de afastamento do trabalhador da atividade nociva para fins de concessão da aposentadoria especial.
Muito embora o STF tenha declarado a constitucionalidade das normas que vedam a continuidade do exercício de trabalho nocivo após a concessão da aposentadoria especial, sob pena de cancelamento, restou assentado, por outro lado, que, na hipótese de o benefício pretendido não ter sido prontamente deferido, os efeitos retroativos do pedido de revisão/concessão devem ser fixados na data do requerimento administrativo, mesmo que o segurado tenha continuado a trabalhar na atividade nociva ao longo da tramitação do processo administrativo ou judicial, devendo, no entanto, ocorrer o afastamento da atividade nociva, a partir da concessão judicial ou administrativa do benefício espécie 46, conforme tese firmada no Tema nº 709, segundo a qual: “ [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.’” (grifo nosso).
Portanto, após a efetiva implantação do benefício de aposentadoria especial, é vedado ao segurado a permanência ou o retorno às atividades nocivas à saúde, sob pena de suspensão do pagamento do benefício.
Assim, competirá ao INSS, após a efetivação da implantação do benefício de aposentadoria especial, informar ao segurado que a partir da data da efetiva implantação do benefício não mais poderá permanecer ou retornar ao labor especial, sob pena de cessar o pagamento do benefício, nos termos do artigo 46 e artigo 57 , § 8º , da Lei nº 8.213/1991, bem como da Tese fixada pelo E. STF no tema 709 da Repercussão Geral.
Considerando que os elementos de prova utilizados para a comprovação do direito da parte autora (documento de "PPP" de 21/10/2022 - ), que acrescenta período laborativo que não consta do PPP apresentado no processo administrativo, não foram apresentados durante o procedimento administrativo originário (DER 22/03/2019), mas apenas na presente ação, o termo inicial dos efeitos financeiros do benefício - se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária -, deve ser definido por ocasião da liquidação do julgado, ante a afetação ao Tema nº 1.124 do STJ.
Ressalto, entretanto, não haver óbice para que a parte autora requeira a execução das parcelas incontroversas a contar da citação válida, com a posterior suspensão do feito até o julgamento do Tema nº 1.124 pelo STJ, de modo a resguardar a possível execução de diferenças a partir da DER.
Juros de mora e correção monetária: de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que contempla os fundamentos legais atualizados e o entendimento firmado pelos Tribunais Superiores, observada a prescrição quinquenal.
Visando o acesso das partes às instâncias superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos autos, ainda que não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto (CPC, art. 1.025).
Honorários de sucumbência: condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios em patamares mínimos sobre o valor da condenação (CPC, art. 85, §§ 3º e 4º, II), considerados os valores vencidos até a data deste acórdão (Súmula nº 111 do STJ), devendo ser excluída a condenação da parte autora a título de honorários advocatícios diante de sua sucumbência mínima.
Sentença retificada de ofício nesse tocante, por ser matéria de ordem pública.
Honorários de sucumbência devidos pelo INSS: ante o desprovimento integral do recurso, ficam majorados em 1% (CPC, art. 85, § 11), considerados os valores vencidos até a data da sentença (Súmula nº 111).
Assim, deve ser parcialmente reformada a sentença do Juízo de origem, para computar também como tempo especial os período de 06/03/1997 a 30/04/1997; 01/05/1997 a 31/12/1998; 23/03/1999 a 18/01/2017, mantido o reconhecimento da especialidade dos demais períodos: 01/10/1994 a 31/07/1996, 01/08/1996 a 30/10/1996, 01/02/1997 a 02/03/1997; 20/01/1999 a 23/03/1999 (auxílio-doença); 04/04/1991 a 30/09/1994, 01/11/1996 a 31/01/1997 e 01/01/1999 a 19/01/1999, bem como para conceder o benefício da aposentadoria especial desde a DER 22/03/2019, com a definição do termo inicial dos efeitos financeiros por ocasião da liquidação do julgado, nos termos do que vier a ser decidido no Tema nº 1.124, permitida a execução das parcelas incontroversas a contar da citação válida, com posterior suspensão do feito até decisão final do STJ, de modo a resguardar a possível execução de diferenças a partir da DER. Condeno, ainda, o INSS a pagar os valores atrasados, com juros e correção monetária na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal, nos termos da fundamentação acima explicitada. Retifico de ofício a sentença, a fim de determinar que a condenação em verba honorária em face do autor seja excluída, sendo devida apenas pelo INSS, e que seja fixada em percentuais correspondentes ao patamar mínimo previsto nos incisos do § 3º do art. 85 do CPC, observado o teor da Súmula nº 111 do STJ.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS e DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA para condenar o INSS a computar também como tempo especial os período de 06/03/1997 a 30/04/1997; 01/05/1997 a 31/12/1998; 23/03/1999 a 18/01/2017, mantido o reconhecimento da especialidade dos demais períodos: 01/10/1994 a 31/07/1996, 01/08/1996 a 30/10/1996, 01/02/1997 a 02/03/1997; 20/01/1999 a 23/03/1999 (auxílio-doença); 04/04/1991 a 30/09/1994, 01/11/1996 a 31/01/1997 e 01/01/1999 a 19/01/1999, bem como para conceder o benefício da aposentadoria especial desde a DER 22/03/2019, nos termos da fundamentação
Documento eletrônico assinado por MARCIA MARIA NUNES DE BARROS, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001999441v30 e do código CRC 0de13d52.
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Signatário (a): MARCIA MARIA NUNES DE BARROS
Data e Hora: 21/8/2024, às 19:31:27