Apelação/Remessa Necessária Nº 5004576-48.2024.4.02.5001/ES
RELATOR: Juíza Federal SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e de recursos de apelação interpostos pela UNIÃO/FAZENDA NACIONAL e pelo impetrante P. D. C. em face da sentença proferida no , nos autos de mandado de segurança, que concedeu a segurança requerida, com fulcro no art. 487, I, do CPC, nos seguintes termos:
Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA requerida e, por via de consequência RESOLVO O MÉRITO do processo, nos termos do art. 487, I, do CPC de 2015 e da fundamentação, para:
1. PRONUNCIAR A PRESCRIÇÃO quanto aos fatos geradores concretizados antes do quinquênio que antecedeu a impetração do presente mandado de segurança;
2. DETERMINAR à autoridade coatora que reconheça a inexistência da relação jurídica tributária entre as partes no tocante ao recolhimento de contribuição para o salário-educação em relação aos empregados vinculados ao Impetrante na condição de pessoas físicas titulares de serviços notariais e de registro,
3. DECLARAR o direito da impetrante à compensação (nos exatos termos da fundamentação acima) dos valores recolhidos indevidamente mencionados no item anterior, com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, respeitada a prescrição quinquenal, bem como o art. 170-A do CTN. A compensação deverá ser realizada pela impetrante com observância às normas estabelecidas pela Receita Federal do Brasil;
4. DETERMINAR que, sobre o valor a ser compensado, seja aplicada a taxa SELIC, a título de juros e correção monetária, a partir do pagamento indevido.
Defiro o ingresso da União no polo passivo (art. 7°, II, da Lei nº 12.016/2009), sendo que a sua intimação deverá observar o disposto no art. 20 da Lei nº 11.033/2004.
Quanto aos honorários, deixo de aplicá-los, à vista da orientação pretoriana da Súmula nº 105 do Colendo STJ e da Súmula nº 512 do Excelso STF, e nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016, de 07 de agosto de 2009.
Sentença com eficácia imediata, embora sujeita ao reexame necessário (art. 14, §§1º e 3º, da Lei nº 12.016/2009).
Custas “ex lege”.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Na origem, trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por P. D. C. em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM VITÓRIA, para requerer:
(...) (D) A antecipação da segurança para, liminarmente, suspender o ato coator, determinado-se que a autoridade coatora deixe de exigir o recolhimento do salário-educação até o trânsito em julgado desta ação mandamental, suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário conforme o art. 151, inciso IV do CTN;
a. Sendo deferida a tutela, pede seja determinado que a autoridade coatora se abstenha de praticar quaisquer outros atos tendentes à exigência do crédito tributário, tais como a negativa de certidão de regularidade fiscal, notificações para pagamento, protestos, inscrição em dívida ativa, ajuizamento de execuções fiscais, etc.
(E) A concessão da segurança, para declarar a inexigibilidade da contribuição salário-educação, reconhecendo-se, ainda, o direito de o impetrante compensar, com qualquer tributo administrado pela RFB, ou restituir administrativamente, os valores pagos indevidamente nos 5 anos anteriores ao ajuizamento do MS, atualizados e corrigidos pela SELIC, ou outro índice que venha a substituí-lo; (...)
O Juízo a quo concedeu a segurança requerida, com fulcro no art. 487, I, do CPC, considerando que:
(...) O C. STJ fixou a tese, no julgamento do tema repetitivo nº 362, que "a contribuição para o salário-educação tem como sujeito passivo as empresas, assim entendidas as firmas individuais ou sociedades que assumam o risco de atividade econômica, urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, em consonância com o art. 15 da Lei 9.424/96, regulamentado pelo Decreto 3.142/99, sucedido pelo Decreto 6.003/2006'".
Da mesma forma, a C. Corte firmou entendimento, especificamente quanto aos titulares de serventias notariais, no sentido de que "com relação às pessoas físicas titulares de serviços notariais e de registro, este Tribunal já proclamou que elas não se enquadram na definição de sujeito passivo da contribuição para o salário-educação, ao fundamento de que "o art. 178 da CF/69 indica com sujeito passivo da contribuição para o salário-educação as empresas comerciais, industriais e agrícolas". (...)
No caso dos autos, vê-se que o impetrante não possui inscrição no cadastro de pessoas jurídicas e, na qualidade de titular de tabelionato, não pode ser considerando contribuinte do Salário-educação.
Sendo assim, a procedência se impõe. (...)
Opostos embargos de declaração pela parte impetrante (), os mesmos foram providos, sem efeitos infringentes, para sanar omissão apontada nos seguintes termos ():
(...) No julgamento do Resp nº 1.114.404 - MG, em sede de recurso repetitivo, o STJ firmou o entendimento no sentido de que, operado o trânsito em julgado do acórdão que declarou o direito à repetição do indébito, é facultado ao contribuinte manifestar a opção de receber o respectivo crédito por meio de compensação ou de precatório regular, expedido nos próprios autos da ação, eis que constituem, ambas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação. (...)
Posteriormente, o STJ consolidou o entendimento em questão ao editar a Súmula 461, in verbis:
Súmula 461: O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado. (In, DJe 08/09/2010).
Dessa forma, é facultado ao contribuinte manifestar a opção de receber o respectivo crédito também por precatório, nos termos da Súmula 461 do STJ.
Certo é que, por outro lado, os efeitos patrimoniais da sentença não podem retroagir além do ajuizamento da ação, ou seja, a concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito. Esse é o entendimento preconizado na Súmula 271 do STF.
Deve-se interpretar o disposto na Súmula 269 do STF com o teor da Súmula 271 do STF e da Súmula 461 do STJ, sendo possível o contribuinte optar pela repetição do indébito no mandado de segurança, apenas com relação aos pagamentos indevidos verificados após o ajuizamento da ação, sendo vedados os efeitos patrimoniais pretéritos. (...)
Especificamente quanto à restituição administrativa, o E. STF fixou entendimento através do Tema 1262 no sentido de que "Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal". (...)
Em sua apelação no , a UNIÃO FEDERAL requer a reforma da sentença, sustentando, em síntese, que “o titular do cartório, ainda que na condição de pessoa física, está sujeito ao recolhimento da contribuição ao salário-educação, calculada sobre a folha de pagamento de seus empregados, vez que equiparado a empresa”, bem como que “entendimento diverso implicaria violação aos termos da legislação, mais precisamente ao art. 195, I, e ao art. 212, §5º, da CF/1988, afrontaria ainda o art. 15 da Lei n. 9.424/1996 e art. 15 da Lei 8.212/1991”, tendo lançado argumentação nos seguintes termos:
(...) II. ASPECTOS GERAIS DA CONTRIBUIÇÃO AO SALÁRIO-EDUCAÇÃO PELOS SERVIÇOS CARTORÁRIOS (...)
Quanto aos serviços notariais, são assumidos dois vínculos jurídicos do titular do cartório com a Previdência Social. Ora se porta como segurado obrigatório, contribuinte individual (contribuições próprias do titular), ora como empresa, por equiparação, no que toca às contribuições incidentes sobre a folha de pagamento de seus empregados. (...)
Para realizar suas atividades os notários e registradores podem contratar escreventes e auxiliares, como empregados, sob o regime celetista (art. 20 da Lei n. 8.935/1994).
À luz da legislação supra, depreende-se que na atividade dos notários e registradores há dois vínculos de custeio para com a Previdência Social.
O primeiro, previsto no art. 40 da Lei 8.935/1994, diz respeito à contribuição do próprio titular do cartório. Seu vínculo é de segurado obrigatório contribuinte individual, nos termos do art. 12, V, ‘h’, da Lei 8.212/1991, c/c o art. 9º, V, ‘l’ e § 15, VII, do Decreto 3.048/1999, que expressamente estabelece que são segurados obrigatórios da Previdência Social, como contribuintes individuais,” a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não”, estando enquadrados nesses casos, inclusive o notário ou tabelião e o oficial de registros ou registrador, titular de cartório, que detêm a delegação do exercício da atividade notarial e de registro, não remunerados pelos cofres públicos, admitidos a partir de 21 de novembro de 1994.
Já o segundo vínculo de custeio, diz respeito às contribuições previdenciárias de seus empregados e de suas empregadas (escreventes e auxiliares) incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho, incluídas aí as contribuições relativas ao seguro de acidente do trabalho (SAT/RAT) e ao salário-educação.
Esse segundo vínculo de custeio segue a previsão da Constituição, mais precisamente em seu art. 195, inciso I, no qual se estabelece que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, inclusive por contribuições “do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei”.
A Lei 8.212/1991, por seu turno, esclarece em seu art. 15 que se considera empresa a firma individual ou sociedade que assume o risco de atividade econômica urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como os órgãos e entidades da administração pública direta, indireta e fundacional.
O parágrafo único do mesmo dispositivo também prevê que se equiparam à empresa “o contribuinte individual e a pessoa física na condição de proprietário ou dono de obra de construção civil, em relação a segurado que lhe presta serviço, bem como a cooperativa, a associação ou a entidade de qualquer natureza ou finalidade, a missão diplomática e a repartição consular de carreira estrangeiras.” (Redação dada pela Lei 13.202, de 2015).
A sujeição passiva dos notários e registradores, no que toca aos seus empregados, ocorre, portanto, por equiparação, nos termos do já citado parágrafo único do art. 15 da Lei 8.212/1991.
Reitere-se: o titular do cartório, ainda que na condição de pessoa física, está sujeito ao recolhimento da contribuição ao salário-educação, calculada sobre a folha de pagamento de seus empregados, vez que equiparado a empresa, nos termos da legislação (art. 195, I, da CF e art. 15 da Lei 8.212/1991).
E nem poderia ser diferente, afinal, trata-se de atividade econômica organizada, constituída por empregados/empregadas e estrutura física para prestação de serviços notariais e de registro.
Vale dizer, independentemente de estar inscrito ou não no CNPJ, o titular do cartório reveste-se da condição de verdadeiro empresário, exercendo profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços, conforme o art. 966 do Diploma Civil, e é seu dever arcar com o salário-educação.
Reitere-se: o argumento de que os serviços notariais não seriam uma empresa na concepção literal, e que, portanto, não seriam responsáveis pelo pagamento do salário-educação não merece prosperar de forma alguma. Inclusive porque o conceito de empresa também não pode ser confundido com o de pessoa jurídica. (...)
Noutra quadra, sob a ótica previdenciária, a empresa é a pessoa física ou jurídica, que assume o risco de sua atividade econômica, seja urbana ou rural, com ou sem finalidade de lucro, desde que tenha segurado que lhe preste serviços (MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. São Paulo: Editora Atlas S.A, 2004, p. 138). (...)
Repise-se: para se caracterizar o sujeito passivo da contribuição previdenciária não se considera o tipo da atividade desenvolvida, mas a utilização ou não de trabalho remunerado. Esse sim é o elemento distintivo necessário para se qualificar a empresa e demais pessoas a elas equiparadas.
Nesse aspecto, vale ressaltar, ainda, que o fato de o gestor/responsável pelo cartório ou pelos serviços notariais tratar-se de bacharel em direito não tem o condão de aproximar o titular do cartório dos profissionais liberais, nos termos do parágrafo único do art. 966 supracitado.
Ora, não há a prestação de serviço sob a forma de trabalho personalíssimo do próprio contribuinte. Pelo contrário, ele contará com uma estrutura economicamente organizada, escreventes e auxiliares, para a prestação do serviço de registro público, o que o assemelha ao conceito de empresa, tanto civil quanto previdenciariamente. (...)
Bem de ver os titulares de cartório são efetivamente equiparados à empresa para fins previdenciários.
E, ainda que assim não fosse, é evidente que os notários e registradores exercem, mesmo que na qualidade de pessoa física, atividades empresariais.
Merece destaque, ainda, o fato de que as serventias notariais e registrais devem, obrigatoriamente, inscrever-se perante o Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas, nos termos do art. 4º, IX, da Instrução Normativa RFB n. 1.863/2018 (...)
Ademais, além da inscrição do cartório no CNPJ, que permanece a mesma, mesmo que ocorra a substituição do notário ou registrador, ainda deve o titular, que é equiparado a empresa, mas desobrigado do CNPJ, matricular-se perante o Cadastro Específico do INSS (CEI), em seu nome e durante o seu período de delegação da serventia.
Bem de ver, tudo isso está disposto na Instrução Normativa RFB n. 971/2009 e também da Instrução Normativa RFB n. 2110/2022 que a revogou. O Cadastro Específico do INSS (CEI) é necessário para os titulares de cartório e demais equiparados à empresa desobrigados da inscrição no CNPJ. A inscrição ou matrícula serão efetuados, conforme o caso, inclusive para o titular de cartório, sendo a matrícula emitida no nome do titular, ainda que a respectiva serventia seja registrada no CNPJ.
Diante de todo esse quadro constitucional e normativo, não há dúvidas sobre a interpretação que se deva dar ao termo empresa e sobre a inserção dos cartórios e serviços notariais nessa categoria, do que é plenamente exigível o salário-educação nessas hipóteses. (...)
Em seu recurso de apelação no , o impetrante requer “o provimento do recurso de apelação, para reformar a sentença e declarar o direito de o apelante restituir, administrativamente, perante o órgão fazendário, o indébito tributário declarado na concessão da segurança, corrigido e atualizado pela SELIC”, tendo lançado argumentação nos seguintes termos:
(...) O direito ao indébito tributário nasce a partir da desconstituição da exigência indevida, quando o Poder Judiciário declara que o fisco agiu em desacerto ao cobrar do apelante tributo ao qual não há sujeição passiva. É a concretização do princípio da legalidade.
Para restabelecer a juridicidade da relação entre eles (status quo ante), o legislador infraconstitucional previu duas formas de repetição do indébito: a compensação ou a restituição.
A regra é a restituição, prevista no art. 165, inciso III do CTN (...)
Apesar de a restituição ser a regra, a legislação federal conferiu ao contribuinte a opção de compensar o indébito com os tributos devidos à União. Nesse sentido, (...) o art. 74 da Lei nº 9.430/96 (...)
No entanto, à margem da legislação acima, o juízo de primeiro grau entendeu que o apelante não tem direito à restituição administrativa, cabendo-lhe optar entre a compensação e a restituição judicial, via precatório/RPV.
(...) a própria Súmula 271 do STF afirma que os efeitos patrimoniais da decisão declaratória em MS “devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”. É exatamente o que se pede nesse processo: o direito de reclamar os efeitos patrimoniais administrativamente.
(...) não há que se falar em violação ao sistema de precatórios. A Receita Federal poderá analisar o valor apurado pelo contribuinte conforme a sua normativa interna, dando ao fisco tempo hábil para organizar o seu orçamento.
Portanto, requer seja conhecida e provida a apelação, para declarar o direito de o contribuinte repetir o indébito tributário por meio da restituição administrativa, segundo as normas vigentes à época do PER/DCOMP ou outro meio que venha a substituí-lo. (...)
Intimado no evento 45, o impetrante apresentou contrarrazões no , requerendo “seja desprovido integralmente o recurso de apelação da União Federal, para manter a sentença apelada, especialmente diante da jurisprudência pacífica do STJ no sentido de que “a pessoa física titular do serviço notarial não é contribuinte do salário-educação, tendo em vista que a definição legal do sujeito passivo do salárioeducação é feita por legislação específica, afastando a norma do art. 15 da Lei 8.212/1991” (agravo Interno no RESP 2.021.327/RS; DJe: 27/06/2023)”.
Intimada no evento 46, a UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL apresentou contrarrazões no pugnando pelo “não provimento da Apelação parcial do Impetrante”.
O Ministério Público Federal apresentou parecer no apontando a ausência de interesse público hábil a ensejar sua intervenção no feito.
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Da admissibilidade:
Conheço da remessa necessária e dos recursos de apelação porque presentes os pressupostos de admissibilidade.
2. Do objeto da remessa necessária e dos recursos de apelação:
2.1. Do objeto da remessa necessária:
A remessa oficial devolve ao Tribunal o reexame de todas as parcelas da condenação suportadas pela Fazenda Pública, inclusive dos honorários de advogado (Súmula 325 do STJ).
Na hipótese, a primeira parcela da condenação suportada pela Fazenda Nacional diz respeito à determinação “à autoridade coatora que reconheça a inexistência da relação jurídica tributária entre as partes no tocante ao recolhimento de contribuição para o salário-educação em relação aos empregados vinculados ao Impetrante na condição de pessoas físicas titulares de serviços notariais e de registro”.
A segunda parcela da condenação se refere à declaração do direito da parte impetrante “à compensação (nos exatos termos da fundamentação acima) dos valores recolhidos indevidamente mencionados no item anterior, com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, respeitada a prescrição quinquenal, bem como o art. 170-A do CTN. A compensação deverá ser realizada pela impetrante com observância às normas estabelecidas pela Receita Federal do Brasil”, bem como à determinação de que “sobre o valor a ser compensado, seja aplicada a taxa SELIC, a título de juros e correção monetária, a partir do pagamento indevido”.
2.2 Do objeto da apelação da União Federal:
Conforme já relatado, em seu recurso de apelação, a UNIÃO FEDERAL requer a reforma da sentença, sustentando, em síntese, que “o titular do cartório, ainda que na condição de pessoa física, está sujeito ao recolhimento da contribuição ao salário-educação, calculada sobre a folha de pagamento de seus empregados, vez que equiparado a empresa”, bem como que “entendimento diverso implicaria violação aos termos da legislação, mais precisamente ao art. 195, I, e ao art. 212, §5º, da CF/1988, afrontaria ainda o art. 15 da Lei n. 9.424/1996 e art. 15 da Lei 8.212/1991”
2.3. Do objeto da apelação da parte impetrante:
Consoante já relatado, em seu recurso de apelação, o impetrante requer “o provimento do recurso de apelação, para reformar a sentença e declarar o direito de o apelante restituir, administrativamente, perante o órgão fazendário, o indébito tributário declarado na concessão da segurança, corrigido e atualizado pela SELIC”.
3. Do mérito:
3.1. Da inexistência de relação-jurídica tributária que obrigue o impetrante ao recolhimento de contribuição destinada ao salário-educação:
O autor ajuizou a presente ação pelo procedimento comum com intuito de não recolher contribuição destinada ao salário-educação, visto que é pessoa física titular de cartório/tabelionato que exerce atividades públicas notariais e registrais. O juízo a quo julgou procedente este pedido.
Pois bem.
A contribuição social destinada ao salário-educação está prevista no artigo 212, § 5º, da Constituição da República de 1988, e tem sua regulamentação dada pela Lei nº 9.424/1996, que dispõe em seu art. 15:
Art 15. O Salário-Educação, previsto no art. 212, § 5º, da Constituição Federal e devido pelas empresas, na forma em que vier a ser disposto em regulamento, é calculado com base na alíquota de 2,5% (dois e meio por cento) sobre o total de remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, assim definidos no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
Por sua vez, o sujeito passivo da contribuição em tela encontra-se assim definido pelo art. 1º, §3º da Lei nº 9.766/98:
Art. 1o A contribuição social do Salário-Educação, a que se refere o art. 15 da Lei nº 9.424, de 24 de dezembro de 1996, obedecerá aos mesmos prazos e condições, e sujeitar-se-á às mesmas sanções administrativas ou penais e outras normas relativas às contribuições sociais e demais importâncias devidas à Seguridade Social, ressalvada a competência do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE, sobre a matéria.
(...)
§ 3o Entende-se por empresa, para fins de incidência da contribuição social do Salário-Educação, qualquer firma individual ou sociedade que assume o risco de atividade econômica, urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como as empresas e demais entidades públicas ou privadas, vinculadas à Seguridade Social. (Grifei)
A mesma disposição consta no art. 2º do Decreto nº 6.003/2006:
Art. 2o São contribuintes do salário-educação as empresas em geral e as entidades públicas e privadas vinculadas ao Regime Geral da Previdência Social, entendendo-se como tais, para fins desta incidência, qualquer firma individual ou sociedade que assuma o risco de atividade econômica, urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem assim a sociedade de economia mista, a empresa pública e demais sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público, nos termos do art. 173, § 2o, da Constituição.
Portanto, a contribuição ao salário-educação incide sobre as folhas de salário pagas pelas empresas, firmas individuais ou sociedades que assumam o risco de atividade econômica, urbana ou rural, com fins lucrativos ou não. A pessoa física, por sua vez, não é contribuinte, a não ser que esteja sob o regime de empresário individual, inscrito na Junta Comercial.
Sobre tal debate, o E. STJ, em sede de Recurso Especial, sob o rito dos recursos repetitivos, firmou a seguinte tese no Tema 362:
A contribuição para o salário-educação tem como sujeito passivo as empresas, assim entendidas as firmas individuais ou sociedades que assumam o risco de atividade econômica, urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, em consonância com o art. 15 da Lei 9.424/96, regulamentado pelo Decreto 3.142/99, sucedido pelo Decreto 6.003/2006.
No caso concreto, conforme documentação apresentada no , no e no , o autor comprovou que é contribuinte individual pessoa física titular de serviços notariais e registrais. Dessa forma, não se faz presente a relação jurídico-tributária que o obrigue a recolher a contribuição ao salário-educação sobre a remuneração paga aos seus empregados.
O Superior Tribunal de Justiça recentemente reafirmou seu posicionamento, de que o titular de serviços notariais e de cartório não se enquadraria como sujeito passivo da contribuição para o salário-educação:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. TITULAR DE CARTÓRIO. RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO AO SALÁRIO-EDUCAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. O STJ, no julgamento do REsp 1.162.307/RJ, da relatoria do Ministro Luiz Fux, sob o rito dos Recursos Repetitivos, firmou a orientação de que "a contribuição para o salário-educação tem como sujeito passivo as empresas, assim entendidas as firmas individuais ou sociedades que assumam o risco de atividade econômica, urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, em consonância com o art. 15 da Lei 9.424/96, regulamentado pelo Decreto 3.142/99, sucedido pelo Decreto 6.003/2006".
2. Nos termos, ainda, da jurisprudência desta Corte, "a definição do sujeito passivo da obrigação tributária referente à contribuição ao salário-educação foi realizada pelo art. 1º, § 3º, da Lei 9.766/1998, pelo art. 2º, § 1º, do Decreto 3.142/1999 e, posteriormente, pelo art. 2º, do Decreto 6.003/2006. Sendo assim, em havendo lei específica e regulamento específico, não se aplica à contribuição ao salário-educação o disposto no parágrafo único, do art. 15, da Lei 8.212/1991, que estabelece a equiparação de contribuintes individuais e pessoas físicas a empresas no que diz respeito às contribuições previdenciárias" (REsp 1.812.828/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 31.8.2022).
4. Com relação às pessoas físicas titulares de serviços notariais e de registro, este Tribunal já proclamou que elas não se enquadram na definição de sujeito passivo da contribuição para o salário-educação, ao fundamento de que "o art. 178 da CF/69 indica como sujeito passivo da contribuição para o salário-educação as empresas comerciais, industriais e agrícolas. O Tabelionato de Notas é uma serventia judicial, que desenvolve atividade estatal típica, não se enquadrando como empresa" (REsp 262.972/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJU de 27.5.2002). Precedentes.
5. Agravo Interno não provido.
(AgInt no REsp n. 2.081.843/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 18/12/2023.)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO SALÁRIO-EDUCAÇÃO. SERVIÇO NOTARIAL. PESSOA FÍSICA. INEXIGIBILIDADE. PRECEDENTES.
1. Esta Corte já se manifestou, no julgamento do REsp 1.162.307/RJ, sob o rito dos feitos repetitivos, de relatoria do Ministro Luiz Fux, publicado em 3/12/2010, no sentido de que "a contribuição para o salário-educação tem como sujeito passivo as empresas, assim entendidas as firmas individuais ou sociedades que assumam o risco de atividade econômica, urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, em consonância com o art. 15 da Lei 9.424/96, regulamentado pelo Decreto 3.142/99, sucedido pelo Decreto 6.003/2006".
2. Contudo, a jurisprudência desta Corte entende que a pessoa física que exerce serviço notarial ou registral não é contribuinte da contribuição social salário-educação instituída pelo art. 15 da Lei 9.424/96, não podendo ser equiparada à pessoa do empresário. Precedentes: AgInt no REsp n. 2.011.986/PR, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 13/9/2023; AgInt no REsp n. 2.011.986/PR, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 13/9/2023.
3. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no REsp n. 2.072.632/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 17/11/2023.)
Esta Terceira Turma Especializada também segue o mesmo entendimento, como pode ser vislumbrado abaixo:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO SALÁRIO-EDUCAÇÃO. PESSOA FÍSICA TITULAR DE CARTÓRIO. INEXIGIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.
1. Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto por UNIÃO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL em face de sentença que concedeu a segurança para declarar a inexistência de relação jurídica tributária que obrigue a parte Impetrante a recolher as contribuições destinadas ao salário-educação, incidentes sobre a folha de salários de seus trabalhadores.
2. A questão guarda similitude com o que está em debate nos Recursos Especiais nº 2.068.273, 2.068.698 e 2.068.695, afetados ao julgamento sob o rito dos recursos repetitivos (Tema nº 1.228), cujo objetivo é "Definir se a pessoa física que exerce serviço notarial ou registral é contribuinte da contribuição social do salário-educação, prevista no § 5º do art. 212 da Constituição Federal de 1988 e instituída pelo art. 15 da Lei 9.424/96."
3. A determinação de suspensão não impede o julgamento do recurso de apelação por esta E. Corte, uma vez que restrita aos processos sobre a mesma matéria, nos quais tenha havido a interposição de recurso especial ou de agravo em recurso especial, na Segunda Instância, ou que estejam em tramitação no STJ.
4. A Lei nº 9.766/1998, que estabeleceu normas gerais acerca do recolhimento do Salário-Educação, esclareceu que “empresa” é qualquer firma individual ou sociedade que assume o risco de atividade econômica, urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como as empresas e demais entidades públicas ou privadas, vinculadas à Seguridade Social.
5. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu, sob o rito dos recursos repetitivos, que "a contribuição para o salário-educação tem como sujeito passivo as empresas, assim entendidas as firmas individuais ou sociedades que assumam o risco de atividade econômica, urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, em consonância com o art. 15 da Lei 9.424 /96, regulamentado pelo Decreto 3.142 /99, sucedido pelo Decreto 6.003 /2006" (STJ, REsp 1.162.307/RJ , Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 03/12/2010).
6. No que se refere às pessoas físicas titulares de serviços notariais e de registro, o Tribunal Superior já proclamou que elas não se enquadram na definição de sujeito passivo da contribuição para o salário-educação. Precedentes.
7. A legislação previu expressamente as hipóteses em que o contribuinte individual e a pessoa física seriam equiparados à empresa para fins de financiamento da Seguridade Social, conforme o parágrafo único do art. 15 da Lei 8.212/91, não incluindo os titulares de cartório na aludida ressalva.
8. O Decreto nº 9.580/2018 - Regulamento do Imposto do Renda (RIR), ainda que para efeitos da incidência do imposto federal, afasta expressamente a equiparação do tabeliãs e notários à pessoa jurídica.
9. Portanto, a meu ver, por ausência de previsão legal, não é possível enquadrar as pessoas físicas titulares de serviços notariais e de registro como sujeito passivo da contribuição para o salário-educação, na medida em que a legislação aplicável é clara ao estabelecer que são contribuintes da exação as empresas em geral, a firma individual ou sociedade que assuma o risco de atividade econômica.
10. Remessa necessária e recurso de apelação desprovidos.
(TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5037010-27.2023.4.02.5001/ES, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 22/02/2024)".
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. PROCEDIMENTO COMUM. CONTRIBUIÇÃO SALÁRIO-EDUCAÇÃO. TITULAR DE CARTÓRIO. PESSOA FÍSICA. INEXIGIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. HONORÁRIOS MAJORADOS. ART. 85 § 11 DO CPC.
1. A contribuição social destinada ao salário-educação está prevista no artigo 212, §5º, da Constituição da República de 1988, e tem sua regulamentação dada pela Lei no 9.424/1996, em seu artigo 15.
2. Por sua vez, art. 2º do Decreto nº 6.003, de 28/12/2006, que regulamenta a arrecadação, a fiscalização e a cobrança da contribuição social do salário-educação assim dispõe sobre os contribuintes da exação: "Art. 2o São contribuintes do salário-educação as empresas em geral e as entidades públicas e privadas vinculadas ao Regime Geral da Previdência Social, entendendo-se como tais, para fins desta incidência, qualquer firma individual ou sociedade que assuma o risco de atividade econômica, urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem assim a sociedade de economia mista, a empresa pública e demais sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público, nos termos do art. 173, § 2º da Constituição."
3. No caso, o autor é titular o do 18º Ofício de Notas da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que as pessoas físicas titulares de serviços notariais e de registro não são consideradas como responsáveis por atividade empresarial e, portanto, não podem ser enquadradas na definição de sujeito passivo da contribuição para o salário-educação, conforme precedente AgInt no REsp n. 2.011.917/PR, RELATORA MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, JULGADO EM 9/11/2022, DJe de 11/11/2022.
4. Não há como acolher as alegações da UNIÃO/FAZENDA NACIONAL, considerando que "a definição do sujeito passivo da obrigação tributária referente à contribuição ao salário-educação foi realizada pelo art. 1º, §3º, da Lei n. 9.766/98, pelo art. 2º, §1º, do Decreto n. 3.142/99 e, posteriormente, pelo art. 2º, do Decreto 6.003/2006. Sendo assim, em havendo lei específica e regulamento específico, não se aplica à contribuição ao salário-educação o disposto no parágrafo único, do art. 15, da Lei n. 8.212/91, que estabelece a equiparação de contribuintes individuais e pessoas físicas a empresas no que diz respeito às contribuições previdenciárias". (REsp 1.812.828/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 31.8.2022).
5. Resta claro que as pessoas físicas que são titulares de serviços notariais e de registro não são responsáveis por atividade empresarial, tampouco se enquadram como sujeito passivo da contribuição salário-educação.
6. Logo, não merece reparo a sentença a quo, que declarou a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue o autor ao recolhimento da Contribuição para o Salário Educação, instituída pelo art. 15 da Lei nº 9.424/1996, em relação a folha de salários de seus colaboradores, enquanto pessoa física Titular de Cartório.
7. Recurso de apelação da UNIÃO/FAZENDA NACIONAL a que se nega provimento. Honorários majorados em 1% sobre o valor da verba sucumbencial fixada pelo Juízo a quo, nos termos do §11 do art. 85 do CPC/2015.
(TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5027835-97.2023.4.02.5101/RJ, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 12/04/2024)"
Portanto, deve ser mantida a sentença em relação à declaração de inexistência da relação jurídico tributária que obrigue o impetrante a recolher as contribuições destinadas ao salário-educação, incidentes sobre a folha de salários de seus trabalhadores.
3.2. Da compensação/restituição:
Na hipótese, o juízo a quo reconheceu o direito à compensação administrativa, nos seguintes termos:
Nos termos do inciso I do artigo 165 do Código Tributário Nacional, o sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, no caso "de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido".
Por sua vez, quanto à compensação, há que se ressaltar que o caso sub examine enquadra-se perfeitamente no disposto no art. 170-A do CTN, sendo certo que a compensação das exações recolhidas indevidamente depende do trânsito em julgado desta sentença. Não há razão para afastar essa disposição legal. A existência de controvérsia judicial a respeito da legalidade ou não da incidência do tributo atrai imediatamente a aplicação do art. 170-A do CTN, in verbis:
Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.(Artigo incluído pela Lcp nº 104, de 10 de janeiro de 2001)
Esse dispositivo apenas transformou em norma legal entendimento que já estava consagrado pela jurisprudência, cristalizado pela Súmula nº 212 do STJ: “A compensação de créditos tributários não pode ser deferida por medida liminar.”
Eis o que também dispõe o art. 74 da Lei 9.430 de 27 de dezembro de 1996:
Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) (Vide Decreto nº 7.212, de 2010) (Vide Medida Provisória nº 608, de 2013) (Vide Lei nº 12.838, de 2013)
(...)
§ 14. A Secretaria da Receita Federal - SRF disciplinará o disposto neste artigo, inclusive quanto à fixação de critérios de prioridade para apreciação de processos de restituição, de ressarcimento e de compensação. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)
Dessa forma, a compensação postulada só pode ser realizada após o trânsito em julgado da sentença, com observância às normas pertinentes editadas pela Secretaria da Receita Federal.
2. DISPOSITIVO
Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA requerida e, por via de consequência RESOLVO O MÉRITO do processo, nos termos do art. 487, I, do CPC de 2015 e da fundamentação, para: (...)
3. DECLARAR o direito da impetrante à compensação (nos exatos termos da fundamentação acima) dos valores recolhidos indevidamente mencionados no item anterior, com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, respeitada a prescrição quinquenal, bem como o art. 170-A do CTN. A compensação deverá ser realizada pela impetrante com observância às normas estabelecidas pela Receita Federal do Brasil;
4. DETERMINAR que, sobre o valor a ser compensado, seja aplicada a taxa SELIC, a título de juros e correção monetária, a partir do pagamento indevido. (...)
Posteriormente, em sede de embargos de declaração (), o juízo de primeiro grau rejeitou o pedido de restituição administrativa consoante fundamentação abaixo transcrita:
(...) No julgamento do Resp nº 1.114.404 - MG, em sede de recurso repetitivo, o STJ firmou o entendimento no sentido de que, operado o trânsito em julgado do acórdão que declarou o direito à repetição do indébito, é facultado ao contribuinte manifestar a opção de receber o respectivo crédito por meio de compensação ou de precatório regular, expedido nos próprios autos da ação, eis que constituem, ambas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação. (...)
Posteriormente, o STJ consolidou o entendimento em questão ao editar a Súmula 461, in verbis:
Súmula 461: O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado. (In, DJe 08/09/2010).
Dessa forma, é facultado ao contribuinte manifestar a opção de receber o respectivo crédito também por precatório, nos termos da Súmula 461 do STJ.
Certo é que, por outro lado, os efeitos patrimoniais da sentença não podem retroagir além do ajuizamento da ação, ou seja, a concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito. Esse é o entendimento preconizado na Súmula 271 do STF.
Deve-se interpretar o disposto na Súmula 269 do STF com o teor da Súmula 271 do STF e da Súmula 461 do STJ, sendo possível o contribuinte optar pela repetição do indébito no mandado de segurança, apenas com relação aos pagamentos indevidos verificados após o ajuizamento da ação, sendo vedados os efeitos patrimoniais pretéritos. (...)
Especificamente quanto à restituição administrativa, o E. STF fixou entendimento através do Tema 1262 no sentido de que "Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal". (...)
3.2.1. Da compensação:
Como já sumulado pelo STJ, “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação (Súmula 213 - STJ)”.
E mais: "A declaração eventualmente obtida no provimento mandamental possibilita, também, o aproveitamento de créditos anteriores ao ajuizamento da impetração, desde que não atingidos pela prescrição" (REsp n. 1.122.126/RS).
Além disso, a compensação, na seara administrativa, após o trânsito em julgado da decisão, e observada a prescrição quinquenal, deverá ser realizada conforme a legislação vigente à época do encontro de contas, conforme orientação firmada pelo E. STJ no REsp nº 1.164.452/MG, sob a sistemática de recursos repetitivos, segundo a qual “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”. Ressalta-se que compete à Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinar os procedimentos necessários para o requerimento administrativo da compensação (artigo 74 , § 14 , da Lei n.º 9.430/96 e artigo 26-A , § 2º, da Lei n.º 11.457/2007).
Logo, nesse ponto, não merece reparos a sentença.
3.2.2. Da restituição:
Já quanto à restituição, seguia o entendimento de que, em sede de mandado de segurança seria cabível o reconhecimento também do direito à restituição administrativa e de que não seria cabível o pleito de restituição de tributo, na via judicial, mediante precatório ou requisição de pequeno valor (RPV), por implicar em sua utilização como substitutivo da ação de cobrança, sob pena de afronta às súmulas 269 e 271 do STF.
Contudo, o Eg. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1262, em 22/08/2023, reafirmou o entendimento de que: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.” Eis a ementa:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DO INDÉBITO RECONHECIDO NA VIA JUDICIAL. INADMISSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DO REGIME CONSTITUCIONAL DE PRECATÓRIOS (CF, ART. 100). QUESTÃO CONSTITUCIONAL. POTENCIAL MULTIPLICADOR DA CONTROVÉRSIA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA COM REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. DECISÃO RECORRIDA EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.
1. Firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em decorrência de pronunciamentos jurisdicionais devem ser realizados por meio da expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, consoante previsto no art. 100 da Constituição da República
2. Recurso extraordinário provido.
3. Fixada a seguinte tese: Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.
(STF, RE 1420691/SP, Relator: MINISTRA PRESIDENTE ROSA WEBER, DJE publicado em 28/08/2023. Divulgado em 25/08/2023)
Pende ainda citar que a Desembargadora Federal Claudia Neiva, há muito, já vinha se posicionando nesse exato sentido, o qual, agora, também prestigio e acompanho.
Também não há como reconhecer o direito à restituição na via administrativa de indébito reconhecido judicialmente, por estar em dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual todo pagamento devido pela Fazenda Pública, em virtude de sentença, deve observar o regime de precatórios ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da CF (Nesse sentido: RE nº 1367549/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Dje de 02/03/22; ARE nº 1350473 ED, Rel. Min. Gilmar Mendes, Dje de 16/02/22, ARE nº 1354543/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, Dje de 01/12/21).
Não há qualquer vedação, contudo, ao reconhecimento do direito à repetição, mediante precatório/RPV, do indébito gerado no decorrer do mandado de segurança, diante da previsão contida no artigo 14, § 4º, da Lei nº 12.016/09, no sentido de que o pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial, o que, por evidente, pode ser utilizado como parâmetro para outras matérias, como na hipótese de indébito tributário.
Confira-se o precedente:
TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ISS. EXCLUSÃO. STF. REPERCUSSÃO GERAL. CONSOLIDAÇÃO DE ENTENDIMENTO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO.
1. O Supremo Tribunal Federal analisou a matéria concernente à inclusão ou não do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS no RE nº 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida, fixando a tese no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
2. Os embargos de declaração opostos pela União Federal no RE nº 574.706/PR foram acolhidos, em parte, pelo Pretório Excelso, “para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017 – data em que julgado este recurso extraordinário n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito”, suprimindo qualquer divergência acerca do tema.
3. Diante da consolidação da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, em razão do julgamento submetido ao regime previsto no art. 1.035 do CPC/15, deve ser mantida a sentença, que reconheceu o direito de a impetrante excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que, a despeito de não ter sido objeto de pronunciamento do STF no julgamento paradigma, os fundamentos para sua exclusão são idênticos aos utilizados em relação ao ICMS.
4. O Supremo Tribunal Federal atribuiu efeitos prospectivos à decisão de mérito do RE nº 574.706/PR, ressalvadas, contudo, as ações judiciais ou administrativas protocoladas até 15/3/2017, data da sessão de julgamento do mérito do referido recurso extraordinário, as quais produzirão efeitos retroativos.
5. Deve ser aplicada a modulação ao ISS, na medida em que os fundamentos para a sua exclusão são idênticos aos utilizados no RE nº 574.706/PR, em relação ao ICMS, sem prejuízo de nova análise da questão pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 596.616, que trata especificamente do ISS.
6. A compensação dos valores indevidamente recolhidos antes da propositura da ação, na hipótese de mandado de segurança, ou a restituição/compensação na ação de procedimento comum, deve ser circunscrita de 15/03/17 à data do ajuizamento da ação, e não nos cinco anos anteriores ao ajuizamento como determinado na sentença.
7. O Supremo Tribunal Federal atribuiu efeitos prospectivos à decisão de mérito do RE nº 574.706/PR, ressalvadas, contudo, as ações judiciais ou administrativas protocoladas até 15/3/2017, data da sessão de julgamento do mérito do referido recurso extraordinário, as quais produzirão efeitos retroativos.
8. A compensação deverá ser realizada na forma do artigo 74 da Lei nº 9.430/97, com a redação em vigor à época do ajuizamento da ação, após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do CTN, com tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observando-se o art. 26-A da Lei nº 11.457/07, incluído pela Lei nº 13.670/18. 9. O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança (Súmula 269 do STF), devendo ser afastada a possibilidade de restituição dos valores pretéritos recolhidos indevidamente, não havendo óbice, contudo, à restituição dos valores indevidamente recolhidos a partir do ajuizamento da ação.
10. Não há como reconhecer o direito à restituição na via administrativa de indébito reconhecido judicialmente, por estar em dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual todo pagamento devido pela Fazenda Pública, em virtude de sentença, deve observar o regime de precatórios ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da CF (Nesse sentido: RE nº 1367549/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Dje de 02/03/22; ARE nº 1350473 ED, Rel. Min. Gilmar Mendes, Dje de 16/02/22, ARE nº 1354543/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, Dje de 01/12/21).
11. Apelação da União Federal e remessa necessária conhecidas e parcialmente providas.
12. Apelação da impetrante conhecida e parcialmente provida.
(TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5002030-45.2023.4.02.5101, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 09/05/2023)
Filiando-me ao entendimento desta Terceira Turma Especializada, direcionado à adoção obrigatória do Tema 1.262 STF, conforme julgados colacionados abaixo, revejo o posicionamento anteriormente adotado para deixar de reconhecer o direito à restituição na via administrativa em sede de mandado de segurança.
APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. TAXA SELIC. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. LEVANTAMENTO DE DEPÓSITO JUDICIAL. NÃO INCIDÊNCIA. QUESTÃO DECIDIDA PELO STF NO JULGAMENTO DO TEMA 962 DA REPERCUSSÃO GERAL. CORREÇÃO MONETÁRIA DAS APLICAÇÕES FINANCEIRAS. MATÉRIA DECIDIDA PELO STJ NO JULGAMENTO DO TEMA 1160 DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. MODULAÇÃO. COMPENSAÇÃO E RESTITUIÇÃO. VIA ADMINISTRATIVA.
(...)
5. O reconhecimento judicial do direito à compensação pode ser pleiteado através do mandado de segurança, conforme a inteligência do verbete nº 213 do STJ, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, desde que não alcançados pela prescrição. Neste caso, em razão da modulação aplicada pelo STF no RE 1.063.187/SC, a compensação poderá ocorrer para valores indevidamente recolhidos a partir de 30/09/2021. A compensação que se autoriza é futura e deve ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado da demanda, de forma que nada obsta que o contribuinte a realize conforme legislação vigente à época do encontro de contas, desde que atenda a todos os requisitos da legislação então vigente.
6. Com relação ao pedido de restituição via mandado de segurança, adotava o entendimento de que a restituição somente poderia ocorrer na seara administrativa, com força na legislação de regência, que admite o pedido de restituição administrativa (arts. 73 e 74 da Lei 9.430/96 e art. 66, §§ 2º e 3º da Lei 8.383/91), considerando a vedação dos enunciados nº 269 e 271 do STF e o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça (STJ - AgInt no REsp: 1603841 SC 2016/0144313-8, Data de Julgamento: 23/05/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/05/2022).
7. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.262, em 22/08/2023, firmou o seguinte entendimento: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.” Tratando-se de entendimento vinculante, impõe-se adotá-lo, com a ressalva de meu entendimento pessoal.
8. Considerando que, em sua conclusão jurídica, o recente precedente não foi expresso quanto à possibilidade de restituição via precatórios de valores pretéritos à impretação e, consequente, quanto à superação de seus enunciados 269 e 271, interpreto-o em consonância com os referidos enunciados, concluindo que o contribuinte pode, ainda que em sede de mandado de segurança, optar pela repetição de indébito, observando-se a sistemática prevista no art. 100 da Constituição Federal, somente em relação aos pagamentos indevidos realizados no curso da ação, vedando-se efeitos patrimoniais pretéritos. Os valores anteriores à propositura da demanda ficam sujeitos apenas à compensação na via administrativa.
9. Com a edição da Lei nº 9.250/95, aplica-se exclusivamente a taxa SELIC para a recomposição da correção monetária e juros de mora, a teor do art. 39, § 4º do referido diploma legal, a partir dos recolhimentos indevidos.
10. A apelação da STAM METALÚRGICA LTDA. deve ser parcialmente provida para que seja garantido o direito líquido e certo de a impetrante afastar a tributação pelo PIS e COFINS sobre os valores decorrentes da Taxa SELIC incidentes sobre o indébito tributário, em razão das decisões transitadas em julgado que lhe foram favoráveis, recebidos judicial ou administrativamente, com a recomposição de suas bases de cálculo. Em consequência, deve ser reconhecido o direito da impetrante de compensar na via administrativa, observando-se a legislação vigente ao tempo do encontro de contas, os valores indevidamente recolhidos a esse título, a partir de 30/09/2021, nos termos da modulação estabelecida pelo STF no RE n. 1.063.187, tendo em vista que este mandado de segurança foi impetrado após a publicação da ata de julgamento (distribuição do mandado de segurança em 18/05/2022). Autoriza-se a restituição via RPV/precatório apenas em relação aos valores indevidamente vertidos a partir da data da impetração. O indébito deverá ser devidamente corrigido e atualizado pela Taxa Selic. A procedência do pedido não alcança depósitos judiciais ou extrajudiciais realizados com a pretensão de impugnar tributos.
11. Apelação parcialmente provida.
(TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003392-16.2022.4.02.5102, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 20/09/2023)
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS/ICMS-OP. EXCLUSÃO. PIS/COFINS. TEMA 69 STF. CONSOLIDAÇÃO DE ENTENDIMENTO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. COMPENSAÇÃO. VIA ADMINISTRATIVA. CABIMENTO. RESTITUIÇÃO JUDICIAL. TEMA 1262 STF. ICMS-ST RELATIVO ÀS OPERAÇÕES EM QUE A IMPETRANTE FIGURA COMO SUBSTITUÍDA TRIBUTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO.
(...)
6. Já para a hipótese de restituição, na via judicial, relativamente apenas ao indébito gerado no decorrer deste mandamus, o comando a ser observado é o que foi julgado pelo STF, no Tema 1.262, que assentou que "não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal".
(...)
18. Dessa forma, a sentença merece ser reformada para: a) que o ICMS-ST não seja excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS; e b) asegurar à Impetrante o direito à compensação, na via administrativa, dos valores recolhidos pela inclusão indevida do ICMS próprio (sem substituição tributária) da base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 69 STF), a partir de 16-03-2017, de acordo com a modulação dos efeitos realizada pelo STF no RE nº 574.706/PR.
19. Remessa necessária e apelação da União Federal/Fazenda Nacional conhecidas e parcialmente providas.
(TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5074773-58.2020.4.02.5101, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Juíza Federal Convocada SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS, JUNTADO AOS AUTOS EM 23/09/2023)
Logo, tratando-se de mandado de segurança, há de ser adotado o entendimento vinculante do julgado no Tema 1.262 STF, que assentou que "não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal".
Em face disso, a única possibilidade de restituição do indébito que se autoriza é a realizada na via judicial, mediante RPV/precatório, e apenas em relação aos valores indevidamente vertidos a partir da data da impetração do mandamus.
Anota-se, ainda, ser vedada a restituição judicial mediante o cumprimento de sentença, nos próprios autos do mandado de segurança, porquanto não pode ser utilizado como substitutivo da ação de cobrança à luz da Súmula 269 STF. A repetição do indébito, na modalidade de restituição judicial, deve dar-se pela via própria, para os fins de liquidação/execução do julgado, instruindo, se o caso, com o título judicial obtido no mandado de segurança.
Assim, neste aspecto, a sentença merece ser mantida.
3.3. Da atualização:
Quanto à atualização do indébito, como os créditos a serem compensados são posteriores à vigência da Lei nº 9.250/95, deverão ser acrescidos apenas da taxa SELIC, que abrange a correção e os juros, e terão como termo a quo a data do pagamento indevido (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95).
4. Dos ônus sucumbenciais:
Custas na forma da sentença.
Honorários sucumbenciais incabíveis na espécie (art. 25 da Lei 12.016/09).
5. Conclusão:
Diante de toda a fundamentação supra, não merece reparo a sentença de primeiro grau, devendo ser mantida na íntegra.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à remessa necessária e de NEGAR PROVIMENTO aos recursos de apelação.
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