Apelação Cível Nº 5020284-46.2021.4.02.5001/ES
RELATOR: Juíza Federal SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por AUTO POSTO FALQUETO LTDA, MINETE PEDRAS ORNAMENTAIS LTDA. e FM MINERACAO LTDA. e filiais, em face de sentença proferida, pelo Juízo da 6ª Vara Federal Cível de Vitória, que, em ação de mandado de segurança, rejeitou os pedidos dos impetrantes ().
A parte impetrante pedia o reconhecimento do seu direito líquido e certo à limitação de 20 salários-mínimos vigentes da base de cálculo contribuições parafiscais destinadas a terceiros (INCRA, SESC, SENAC, SEBRAE e SALÁRIO-EDUCAÇÃO). ()
De acordo com o juízo a quo:
A questão não merece maiores digressões, porque recentemente o STJ, julgando o Tema Repetitivo 1079, fixou as seguintes teses:
1) O artigo 1º do Decreto-Lei 1861/1981, com redação data pelo Decreto-Lei 1867 1981, definiu que as contribuições devidas ao Sesi, Senai, Sesc e Senac incidem até o limite máximo das contribuições previdenciárias;
2) Especificando o limite máximo das contribuições previdenciárias, o artigo 4º, parágrafo único, da superveniente Lei 6.950/1981 também especificou o teto das contribuições parafiscais em geral, devidas em favor de terceiros, estabelecendo-o em 20 vezes o maior salário-mínimo vigente;
3) O artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei 2.318/1986 expressamente revogou a norma específica que estabelecia teto-limite para as contribuições parafiscais devidas ao Sesi, Senai, Sesc e Senac, assim como seu artigo 3º expressamente revogou o teto-limite para as contribuições previdenciárias;
4) Portanto, a partir da entrada em vigor do artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei 2.318/1981, as contribuições destinadas ao Sesi, Senai, Sesc e Senac não estão submetidas ao teto de 20 salários-mínimos.
Desta forma, levando-se em conta o precedente vinculante acima citado, filio-me a tal entendimento para, via de consequência, reconhecer a inexistência de ato coator e denegar a segurança.
Nas razões de apelação (), a parte impetrante requer, preliminarmente, o afastamento da modulação do Tema 1079/STJ e a suspensão do feito, diante da ausência de trânsito em julgado no leading case. Quanto ao mérito, argumenta em favor da limitação de 20 salários mínimos sobre a base de cálculo das contribuições mencionadas acima diante da não revogação da limitação prevista no parágrafo único do art. 4º da Lei nº 6.950/81 pelo Decreto-Lei nº 2.318/86, que alterara somente o limite da base de cálculo sobre as contribuições previdenciárias.
Com contrarrazões (), subiram os autos a esta Corte.
Dada vista dos autos ao membro do Ministério Público Federal, este opina pela sua não intervenção no feito. ().
É o relatório.
Peço dia para o julgamento.
VOTO
1. Admissibilidade:
Conheço do recurso, porque presentes os pressupostos legais.
2. Objeto da apelação:
A parte recorrente, ora impetrante, requer que seja determinada a suspensão deste feito para aguardar que haja decisão definitiva do Tema 1079/STJ. Requer ainda que não se reconheça a revogação do parágrafo único do art. 4º da Lei 6950/1986, mas apenas do caput, mantendo-se a limitação da contribuição destinada a terceiros (SALÁRIO-EDUCAÇÃO, INCRA, SESC, SENAC e SEBRAE) sobre a folha de salários em 20 salários mínimos.
3. Do sobrestamento do feito:
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1898532 - CE (Tema Repetitivo 1079), iniciado em 25/10/2023 e finalizado em 13/03/2024, com publicação do acórdão em 02/05/2024, entendeu que "os arts. 1º e 3º do Decreto-Lei n. 2.318/1986 revogaram o caput do art. 4º da Lei n. 6.950/1981, e, com ele, seu parágrafo único, o qual estendia a limitação de 20 (vinte) salários mínimos da base de cálculo das contribuições previdenciárias às parafiscais devidas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC.", assim ementado:
"RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO E INTERTEMPORAL. CONTRIBUIÇÕES PARAFISCAIS AO SENAI, SESI, SESC E SENAC. BASE DE CÁLCULO. LIMITAÇÃO. TETO DE VINTE SALÁRIOS MÍNIMOS PREVISTO NO ART. 4ºPARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 6.950/1981. REVOGAÇÃO PELO DECRETO-LEI N. 2.318/1986. MODULAÇÃO DE EFEITOS.
I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, no caso, o Estatuto Processual Civil de 2015.
II – Os arts. 1º e 3º do Decreto-Lei n. 2.318/1986 revogaram o caput do art. 4º da Lei n. 6.950/1981, e, com ele, seu parágrafo único, o qual estendia a limitação de 20 (vinte) salários mínimos da base de cálculo das contribuições previdenciárias às parafiscais devidas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC.
III – Proposta a superação do vigorante e específico quadro jurisprudencial sobre a matéria tratada (overruling), e, em reverência à estabilidade e à previsibilidade dos precedentes judiciais, impõe-se modular os efeitos do julgado tão-só com relação às empresas que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até a data do início do presente julgamento, obtendo pronunciamento (judicial ou administrativo) favorável, restringindo-se a limitação da base de cálculo, porém, até a publicação do acórdão.
IV – Acórdão submetido ao rito do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fixando-se, nos termos do art. 256-Q, do RISTJ, as seguintes teses repetitivas: i) o art. 1º do DecretoLei n. 1.861/1981 (com a redação dada pelo Decreto-Lei n. 1.867/1981) determinou que as contribuições devidas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC passariam a incidir até o limite máximo das contribuições previdenciárias; ii) o art. 4º e parágrafo único, da superveniente Lei n. 6.950/1981, ao quantificar o limite máximo das contribuições previdenciárias, também definiu o teto das contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros, fixando-o em 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo vigente; iii) o art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 2.318/1986, revogou expressamente a norma específica que estabelecia teto para as contribuições parafiscais devidas em favor do SENAI, SESI, SESC e SENAC, assim como seu art. 3º aboliu explicitamente o teto para as contribuições previdenciárias; e iv) a partir da entrada em vigor do art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 2.318/1986, portanto, o recolhimento das contribuições destinadas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC não está submetido ao limite máximo de vinte salários mínimos.
V – Recurso especial das contribuintes desprovido.
A Ministra Relatora, acompanhada pela maioria, explicou que:
"Por conseguinte, o Decreto-Lei n. 2.318/1986, além de determinar a revogação das disposições em contrário, revogou, explicitamente, pelo seu art. 3º, o limite máximo para as contribuições previdenciárias previsto no caput do art. 4º da Lei n. 6.950/1981, tendo seu art. 1º, I, se encarregado de abolir o teto para as contribuições parafiscais.
Dessa maneira, considerando que o caput e seu parágrafo único formavam uma unidade em torno do núcleo do dispositivo (o limitador), e, tendo sido ele suprimido por lei posterior e contrária, naturalmente não se pode ter por subsistente o parágrafo único sem a cabeça do artigo, já revogada. Afinal, em hermenêutica, "o preceito principal arrasta em sua queda o seu dependente ou acessório" (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 20ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 292)."
Como visto acima, o Tema 1079 já foi julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, com acórdão do recurso especial paradigma publicado em 02/05/2024, razão pela qual não mais justifica a suspensão do processo.
Ademais, ressalta-se que as decisões proferidas pelos Tribunais Superiores são de observância imediata. Dessa forma, não é necessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão paradigma para aplicação da sistemática da repercussão geral ou dos recursos repetitivos.
Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente do Supremo Tribunal Federal:
AGRAVO INTERNO. RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. RE 592.581-RG (TEMA Nº 220). PENDÊNCIA DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO PARADIGMA. IRRELEVÂNCIA. JULGAMENTO IMEDIATO DA CAUSA. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A existência de precedente firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal autoriza o julgamento imediato de processos sobre o mesmo tema, independentemente do trânsito em julgado do paradigma. (...) (STF, 1ª Turma, Rcl 38051 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, julgado em 24/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-216 DIVULG 28-08-2020 PUBLIC 31-08-2020 – grifo nosso).
Cumpre destacar, ainda, que não há determinação do Superior Tribunal de Justiça de suspensão dos processos versando sobre o tema, em razão da existência de embargos de declaração pendentes de julgamento nos autos do Recurso Especial nº 1898532/CE (Tema Repetitivo 1079).
Logo, não há como ser deferido o sobrestamento do feito.
4. Da limitação da base de cálculo total de vinte salários-mínimos sobre a folha de salário (INCRA, SESC, SENAC, SEBRAE e SALÁRIO-EDUCAÇÃO):
4.1. Da limitação da base de cálculo total de vinte salários-mínimos sobre a folha de salário (contribuições destinadas ao Sistema "S": SESI, SENAI, SESC e SENAC):
4.1.1. Da limitação:
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1898532 - CE (Tema Repetitivo 1079), iniciado em 25/10/2023 e finalizado em 13/03/2024, com publicação do acórdão em 02/05/2024, entendeu que "os arts. 1º e 3º do Decreto-Lei n. 2.318/1986 revogaram o caput do art. 4º da Lei n. 6.950/1981, e, com ele, seu parágrafo único, o qual estendia a limitação de 20 (vinte) salários mínimos da base de cálculo das contribuições previdenciárias às parafiscais devidas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC.", assim ementado:
"RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO E INTERTEMPORAL. CONTRIBUIÇÕES PARAFISCAIS AO SENAI, SESI, SESC E SENAC. BASE DE CÁLCULO. LIMITAÇÃO. TETO DE VINTE SALÁRIOS MÍNIMOS PREVISTO NO ART. 4ºPARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 6.950/1981. REVOGAÇÃO PELO DECRETO-LEI N. 2.318/1986. MODULAÇÃO DE EFEITOS.
I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, no caso, o Estatuto Processual Civil de 2015.
II – Os arts. 1º e 3º do Decreto-Lei n. 2.318/1986 revogaram o caput do art. 4º da Lei n. 6.950/1981, e, com ele, seu parágrafo único, o qual estendia a limitação de 20 (vinte) salários mínimos da base de cálculo das contribuições previdenciárias às parafiscais devidas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC.
III – Proposta a superação do vigorante e específico quadro jurisprudencial sobre a matéria tratada (overruling), e, em reverência à estabilidade e à previsibilidade dos precedentes judiciais, impõe-se modular os efeitos do julgado tão-só com relação às empresas que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até a data do início do presente julgamento, obtendo pronunciamento (judicial ou administrativo) favorável, restringindo-se a limitação da base de cálculo, porém, até a publicação do acórdão.
IV – Acórdão submetido ao rito do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fixando-se, nos termos do art. 256-Q, do RISTJ, as seguintes teses repetitivas: i) o art. 1º do DecretoLei n. 1.861/1981 (com a redação dada pelo Decreto-Lei n. 1.867/1981) determinou que as contribuições devidas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC passariam a incidir até o limite máximo das contribuições previdenciárias; ii) o art. 4º e parágrafo único, da superveniente Lei n. 6.950/1981, ao quantificar o limite máximo das contribuições previdenciárias, também definiu o teto das contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros, fixando-o em 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo vigente; iii) o art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 2.318/1986, revogou expressamente a norma específica que estabelecia teto para as contribuições parafiscais devidas em favor do SENAI, SESI, SESC e SENAC, assim como seu art. 3º aboliu explicitamente o teto para as contribuições previdenciárias; e iv) a partir da entrada em vigor do art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 2.318/1986, portanto, o recolhimento das contribuições destinadas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC não está submetido ao limite máximo de vinte salários mínimos.
V – Recurso especial das contribuintes desprovido.
A Ministra Relatora, acompanhada pela maioria, explicou que:
"Por conseguinte, o Decreto-Lei n. 2.318/1986, além de determinar a revogação das disposições em contrário, revogou, explicitamente, pelo seu art. 3º, o limite máximo para as contribuições previdenciárias previsto no caput do art. 4º da Lei n. 6.950/1981, tendo seu art. 1º, I, se encarregado de abolir o teto para as contribuições parafiscais.
Dessa maneira, considerando que o caput e seu parágrafo único formavam uma unidade em torno do núcleo do dispositivo (o limitador), e, tendo sido ele suprimido por lei posterior e contrária, naturalmente não se pode ter por subsistente o parágrafo único sem a cabeça do artigo, já revogada. Afinal, em hermenêutica, "o preceito principal arrasta em sua queda o seu dependente ou acessório" (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 20ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 292)."
Verifica-se que a questão, em relação à contribuições destinadas apenas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC, encontra-se alicerçada em paradigma vinculante (Tema 1079 do STJ), razão pela qual o recolhimento das contribuições requeridas pela impetrante (SESC e SENAC) não está submetido ao limite máximo de vinte salários-mínimos.
4.1.2. Da modulação e da base de cálculo:
Os ministros da Corte Superior entenderam que, com este julgamento, houve a superação de entendimento anteriormente adotado (overruling), e, em reverência à estabilidade e à previsibilidade dos precedentes judiciais, necessária a modulação dos efeitos do julgado tão somente em relação às empresas que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até a data do início do julgamento (25/10/2023), obtendo pronunciamento (judicial ou administrativo) favorável, restringindo-se a limitação da base de cálculo, porém, até a publicação do acórdão (02/05/2024).
Considerando que a parte impetrante não obteve decisão favorável anteriormente, aplica-se de imediato a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 1079, qual seja:
i) o art. 1° do Decreto-Lei 1.861/1981 (com a redação dada pelo DL 1.867/1981) definiu que as contribuições devidas ao Sesi, ao Senai, ao Sesc e ao Senac incidem até o limite máximo das contribuições previdenciárias;
ii) especificando o limite máximo das contribuições previdenciárias, o art. 4°, parágrafo único, da superveniente Lei 6.950/1981, também especificou o teto das contribuições parafiscais em geral, devidas em favor de terceiros, estabelecendo-o em 20 vezes o maior salário mínimo vigente; e
iii) o art. 1°, inciso I, do Decreto-Lei 2.318/1986, expressamente revogou a norma específica que estabelecia teto limite para as contribuições parafiscais devidas ao Sesi, ao Senai, ao Sesc e ao Senac, assim como o seu art. 3° expressamente revogou o teto limite para as contribuições previdenciárias;
iv) portanto, a partir da entrada em vigor do art. 1°, 1, do Decreto-Lei 2.318/1986, as contribuições destinadas ao Sesi, ao Senai, ao Sesc e ao Senac não estão submetidas ao teto de vinte salários.
Nesse exato sentido, seguem os precedentes desta 3ª Turma Especializada:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE SUSPENSÃO DO PROCESSO. INDEFERIDO. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. LIMITE DE VINTE SALÁRIOS-MÍNIMOS. TEMA Nº 1079 DOS RECURSOS REPETITIVOS DO STJ. MODULAÇÃO DOS EFEITOS INAPLICÁVEL AO CASO. 1- Trata-se de recurso de apelação interposto por POLITA INDUSTRIA E COMERCIO DE PEDRAS POLIDAS LTDA. em face de sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Federal de Vitória/ES (evento 18 integrado pelo evento 29), que denegou a segurança, extinguindo o processo nos termos do art. 332, inc. II c/c art. 487, I, do CPC, que objetivava o reconhecimento do direito líquido e certo da impetrante de recolher as contribuições destinadas a terceiras entidades (Salário-Educação, INCRA, SESC, SENAC e SEBRAE) com observância do limitador de 20 vezes o valor do salário-mínimo para as respectivas bases de cálculo e, por conseguinte, realizar a compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos desde os 05 anos anteriores à impetração atualizados pela Taxa Selic. 2- Deve ser indeferido o pedido de atribuição de efeito suspensivo ativo, por medida de cautela, para suspender o presente processo até decisão definitiva do Superior Tribunal de Justiça nos autos do Tema 1.079 do STJ, tendo em vista a ausência da verossimilhança do direito alegado e do periculum in mora, bem como o entendimento pacificado acerca da aplicabilidade imediata dos precedentes firmados em repercussão geral ou recursos repetitivos, ainda que pendentes de embargos de declaração, sendo certo que a modulação dos efeitos do Tema 1.079 não se aplica ao caso concreto. 3- O argumento relacionado ao fato de que a modulação privilegia os contribuintes que entraram com ação antes do julgamento do paradigma revela insatisfação, não com a decisão deste Colegiado, mas com a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, a qual é de observância obrigatória, conforme devidamente demonstrado. 4- O Superior Tribunal de Justiça recentemente julgou o Tema nº 1.079 dos recursos repetitivos, tendo fixado a tese vinculante de que os artigos 1º e 3º do Decreto-Lei nº 2.318/1986 revogaram tanto o caput do art. 4º da Lei nº 6.950/81, como o seu parágrafo único, razão pela qual, desde então, o recolhimento das contribuições dos serviços sociais autônomos não está submetido ao limite máximo de vinte salários-mínimos. Todavia, não examinou outras contribuições, mas deixou registrado a existência de peculiaridades na legislação de cada uma delas. 5- Quanto à contribuição social destinada ao salário educação, ela está prevista no artigo 212, §5º, da Constituição da República de 1988, e tem sua regulamentação dada pela Lei nº 9.424/1996. Assim, por possuir regras próprias e alíquota expressa, regulada por lei especial, já seria inaplicável à base de cálculo o teto de 20 salários-mínimos. Também em relação INCRA e ao SEBRAE, o afastamento da limitação de 20 salários-mínimos não se dá por analogia, mas pelo entendimento de que se caracterizam como CIDE e em relação a elas, seria irrelevante a revogação do parágrafo primeiro do art. 4º da Lei nº 6.950/1981, já que nunca se submeteram à tal limitação, conforme a previsão legal expressa das leis que as criaram. 6- Esta E. Turma Especializada consolidou o entendimento acerca da não recepção do limite de 20 salários-mínimos previsto na Lei nº 6.950/81 por violar o disposto no art. 7º, IV, da CF/88, razão pela qual não há que se falar em limitação ao referido teto. 7- A Corte Superior modulou os efeitos do julgado vinculante (Tema 1.079), resguardando o contribuinte que ingressou com ação judicial e/ou protocolou pedido administrativo até a data do início do julgamento do recurso repetitivo (25/10/2023), obtendo pronunciamento (judicial ou administrativo) favorável, restringindo-se a limitação da base de cálculo, porém, até a publicação do acórdão. Ocorre que não é hipótese do caso em tela, porque, embora a apelante tenha impetrado o presente Mandamus em 24/10/2023, não obteve qualquer decisão a favor de sua tese e a sentença ora recorrida, proferida em 22/05/2024 (integrada em 02/07/2024), denegou a segurança requerida e, por via de consequência, resolveu o mérito do processo, nos termos do art. 332, inciso II, c/c art. 487, I, do CPC. 8- Não merece prosperar o pedido de efeito suspensivo ativo para suspender o presente processo até decisão definitiva do Superior Tribunal de Justiça nos autos do Tema 1.079, tendo em vista a ausência da verossimilhança do direito alegado e do periculum in mora, bem como o entendimento pacificado acerca da aplicabilidade imediata dos precedentes firmados em repercussão geral ou recursos repetitivos, ainda que pendentes de embargos de declaração, sendo certo que a modulação dos efeitos do Tema 1.079 não se aplica ao caso concreto. Além disso, sem reparos a r. sentença que julgou o mérito da pretensão posta na inicial, para denegar a segurança que objetiva a limitação da base de cálculo das contribuições a terceiros a 20 salários-mínimos. 9- Apelação desprovida. (TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5041639-44.2023.4.02.5001, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 21/08/2024)
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMITAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES EM 20 SALÁRIOS MÍNIMOS. TEMA 1079 STJ. 1) O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1898532 - CE (Tema Repetitivo 1079), iniciado em 25/10/2023 e finalizado em 13/03/2024, com publicação do acórdão em 02/05/2024, entendeu que "os arts. 1º e 3º do Decreto-Lei n. 2.318/1986 revogaram o caput do art. 4º da Lei n. 6.950/1981, e, com ele, seu parágrafo único, o qual estendia a limitação de 20 (vinte) salários mínimos da base de cálculo das contribuições previdenciárias às parafiscais devidas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC." 2) Em que pese o supracitado julgamento tratar somente das contribuições destinadas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC, já que a controvérsia enfrentada era anterior à Constituição de 1988, o mesmo entendimento deve ser aplicado às demais contribuições de terceiros, como bem explicou a Ministra Relatora em seu Voto-Vista Regimental: "Ademais, a ausência de limitação da base contributiva dos quatro mais antigos serviços sociais autônomos – principal conclusão perseguida pelo julgamento em tela e sobre a qual os votos até agora proferidos são concordes – repercutirá, em tese, na apuração das contribuições de outras entidades parafiscais posteriores a 1988, cujos recursos são obtidos de forma indireta das bases de cálculo daquelas organizações (e.g., SEBRAE)." 3) Quanto à contribuição devida ao INCRA, a discussão acerca da limitação de 20 salários-mínimos também não a abarcaria, considerando ser espécie de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico, assim como a contribuição ao SEBRAE, exemplo utilizado pela Ministra Relatora para indicar o afastamento da limitação a outras contribuições parafiscais. Especificamente quanto à contribuição social destinada ao SALÁRIO-EDUCAÇÃO, ela está prevista no artigo 212, §5º, da Constituição da República de 1988, e tem sua regulamentação dada pela Lei nº 9.424/1996. 4) Por fim, os ministros da Corte Superior entenderam pela modulação dos efeitos do julgado tão somente em relação às empresas que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até a data do início do presente julgamento (25/10/2023), obtendo pronunciamento (judicial ou administrativo) favorável, restringindo-se a limitação da base de cálculo, porém, até a publicação do acórdão (02/05/2024). 5) Considerando que a parte impetrante não obteve decisão favorável anteriormente, aplicar-se-á de imediato a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 1079. Assim, não merece qualquer reforma a sentença do juízo a quo que julgou improcedentes os pedidos da parte impetrante, denegando a segurança. 6) Apelação conhecida e desprovida. (TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5032548-23.2020.4.02.5101, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal PAULO LEITE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 27/06/2024)
Assim, não merece qualquer reforma a sentença do juízo a quo que julgou improcedentes os pedidos da parte impetrante em relação às contribuições destinadas ao SESC e SENAC, denegando a segurança.
4.2. Da limitação da base de cálculo total de vinte salários-mínimos sobre a folha de salário (contribuições destinadas a terceiros/demais entidades: SALÁRIO-EDUCAÇÃO, INCRA, SEBRAE):
Especificamente quanto à contribuição social destinada ao SALÁRIO-EDUCAÇÃO, ela está prevista no artigo 212, §5º, da Constituição da República de 1988, e tem sua regulamentação dada pela Lei nº 9.424/1996, que dispõe em seu art. 15:
Art 15. O Salário-Educação, previsto no art. 212, § 5º, da Constituição Federal e devido pelas empresas, na forma em que vier a ser disposto em regulamento, é calculado com base na alíquota de 2,5% (dois e meio por cento) sobre o total de remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, assim definidos no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
Veja-se, assim que, por possuir regras próprias e alíquota expressa, regulada por lei especial, já seria inaplicável à base de cálculo o teto de 20 salários-mínimos, não existindo maiores dúvidas.
Quanto à contribuição devida ao INCRA, a discussão acerca da limitação de 20 salários-mínimos também não a abarcaria, considerando ser espécie de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico, assim como a contribuição ao SEBRAE, exemplo utilizado pela Ministra Relatora do Recurso Especial nº 1898532 - CE (Tema Repetitivo 1079), para indicar o afastamento da limitação a outras contribuições parafiscais.
Por todos os fundamentos lançados, no presente item, conclui-se que o afastamento da limitação da base de cálculo total de vinte salários-mínimos sobre a folha de salário das contribuições devidas a terceiros/outras entidades (SALÁRIO-EDUCAÇÃO, INCRA, SEBRAE) se pauta na própria previsão contida nas leis que as criaram.
Nesse mesmo sentido, há muito já entendia esta 3ª Turma Especializada. Vejamos:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO. TERCEIROS. LIMITE. 20 SALÁRIOS MÍNIMOS. PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 4º DA LEI Nº 6.950/81. REVOGADO. INAPLICÁVEL. BASE DE CÁLCULO. VINCULAÇÃO. SALÁRIO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 7º, IV, DA CRFB. NÃO RECEPÇÃO. STF.
(...)
3. As leis mais recentes que regulamentam os serviços autônomos e o FNDE, editadas após a Constituição da República de 1988, expressamente estabelecem como base de cálculo das contribuições destinadas aos seus respectivos custeios o “montante da remuneração paga” ou “total da remuneração paga”, ou seja, a legislação editada posteriormente à Lei nº 6.950/81, e seu parágrafo único do artigo 4º em exame, reiteradamente estabelece que a base de cálculo das contribuições destinadas a terceiros não se submete a qualquer limite, incidindo, portanto, sobre o total da remuneração paga aos seus empregados e segurados.
(...)
8. Apelação da União Federal e remessa necessária conhecidas e providas.
9. Apelação das autoras conhecida e desprovida.
(TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5017557-42.2020.4.02.5101, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 22/02/2021)
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. INCIDÊNCIA SOBRE FOLHA DE SALÁRIOS. AUSÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE COM A EC 33/2001. BASES ECONÔMICAS DO ARTIGO 149 DA CRFB/88. LIMITE PREVISTO NO ART. 4° DA LEI Nº 6.950/81. 20 (VINTE) SALÁRIOS MÍNIMOS. INAPLICABILIDADE. DISPOSITIVO REVOGADO PELO DECRETO-LEI Nº 2.318/86.
1. (...) Subsidiariamente, busca afastar a exigência das contribuições destinadas a terceiros na parte em que exceder a base de cálculo de vinte salários-mínimos, na forma do art. 4º, parágrafo único, da Lei n. 6.950/81.
(...)
3. A limitação de 20 (vinte) salários mínimos, prevista no parágrafo único do artigo 4º da Lei nº 6.950/81, foi revogada juntamente com o caput do artigo 4º, pelo Decreto-Lei nº 2.318/86, pois não é possível subsistir em vigor o parágrafo estando revogado o artigo correspondente.
4. Não há que se falar em limitação das tributações destinadas a terceiros, assim como ocorreu, no artigo 3º, em relação às contribuições previdenciárias patronais. Nas leis editadas para tratar da base de cálculo das Contribuições destinadas a Terceiros, também não há qualquer limitação máxima vinculada ao salário-mínimo.Precedentes: TRF4, AC 5005457-96.2017.4.04.7205, Segunda Turma, Relator ANDREI PITTEN VELLOSO, juntado aos autos em 27/09/2018; TRF4, AC 5016440-86.2019.4.04.7108, Segunda Turma, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 26/03/2020; TRF2, AC 5105590-42.2019.4.02.5101, Terceira Turma Especializada, Rel. Des. Fed. MARCUS ABRAHAM, DJ 28/04/2020.
5. Ainda que se entendesse que a revogação do artigo de lei não influiu em seu parágrafo, este não subsistiria por encontrar óbice no artigo 7º, IV, da Constituição Federal, que veda a vinculação ao salário mínimo para qualquer fim. Nesse sentido, vários são os precedentes do Supremo Tribunal Federal que não admitem o salário mínimo como base de cálculo de remunerações, pensões, indenizações, multas e outros: RE 445282 AgR, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 07/04/2009, DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-05 PP-01034; RE 237965, Relator(a): MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 10/02/2000, DJ 31-03-2000 PP-00069 EMENT VOL-01985-05 PP-00914; RE 565714, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2008, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-147 DIVULG 07-08-2008 PUBLIC 08-08-2008 REPUBLICAÇÃO: DJe-211 DIVULG 06-11-2008 PUBLIC 07-11-2008 EMENT VOL-02340-06 PP-01189 RTJ VOL-00210-02 PP-00884.
6. Recurso de KEMPETRO ENGENHARIA LTDA. desprovido
(TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001272-26.2020.4.02.5116, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, JUNTADO AOS AUTOS EM 18/12/2020)
Posicionamento que se mantém nos dias atuais. Vejamos:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONALIDADE DAS CONTRIBUIÇÕES AOS TERCEIROS. LIMITAÇÃO DE 20 SALÁRIOS MÍNIMOS PARA APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO E RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. TEMA 1079 STJ. COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO.
(...)
9) Especificamente quanto à contribuição social destinada ao SALÁRIO-EDUCAÇÃO, ela está prevista no artigo 212, §5º, da Constituição da República de 1988, e tem sua regulamentação dada pela Lei nº 9.424/1996, assim, por possuir regras próprias e alíquota expressa, regulada por lei especial, já seria inaplicável à base de cálculo o teto de 20 salários-mínimos.
10) Quanto à contribuição devida ao INCRA, a discussão acerca da limitação de 20 salários-mínimos também não a abarcaria, considerando ser espécie de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico, assim como a contribuição ao SEBRAE, exemplo utilizado pela Ministra Relatora para indicar o afastamento da limitação a outras contribuições parafiscais.
11) No que tange às contribuições destinadas ao SENAT, foram intituídas já com base de cálculo diferente e sem a referida limitação, pois criadas posteriormente a 1986.
12) Em relação às contribuições destinadas a APEX-BRASIL, ABDI, estas são meras destinações de um adicional nas alíquotas das contribuições ao SENAI, SENAC, SESI e SESC, compartilhando sua base de cálculo, e portanto, disciplina jurídica.
(...)
17) Apelação do SESI e SENAI não conhecida. Apelação da União - Fazenda Nacional e remessa necessária conhecidas e parcialmente providas. Apelação das Impetrantes conhecida e desprovida. (TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5008427-37.2020.4.02.5001, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal PAULO LEITE, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 03/07/2024)
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMITAÇÃO DE 20 SALÁRIOS MÍNIMOS PARA APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO E RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS (SEBRAE, SESI, SENAI, SESC, SENAC, SENAR, SEST, SENAT E SESCOOP – E AO INCRA) TEMA 1079 STJ. MODULAÇÃO DE EFEITOS. COMPENSAÇÃO.
(...)
3) Quanto à contribuição devida ao INCRA, a discussão acerca da limitação de 20 salários-mínimos também não a abarcaria, considerando ser espécie de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico, assim como a contribuição ao SEBRAE, exemplo utilizado pela Ministra Relatora para indicar o afastamento da limitação a outras contribuições parafiscais.
4) No que tange às contribuições destinadas a SENAR, SEST, SENAT e SESCOOP, foram instituídas já com base de cálculo diferente e sem a referida limitação, pois criadas posteriormente a 1986.
(...)
7) Apelação e remessa necessária conhecidas e parcialmente providas.
(TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5023475-36.2020.4.02.5001, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal PAULO LEITE, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 03/07/2024)
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. INCONSTITUCIONALIDADE DAS CONTRIBUIÇÕES DE TERCEIROS ANTE A EC 33/2001. LIMITAÇÃO DE 20 SALÁRIOS MÍNIMOS PARA APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO E RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS (INCRA, SEBRAE (APEX, ABDI E EMBRATUR), SESC E SENAC). TEMA 1079 STJ. MODULAÇÃO DE EFEITOS. COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA.
(...)
8) Especificamente quanto à contribuição social destinada ao SALÁRIO-EDUCAÇÃO, ela está prevista no artigo 212, §5º, da Constituição da República de 1988, e tem sua regulamentação dada pela Lei nº 9.424/1996, possuindo regras próprias e alíquota expressa, não sendo aplicada à base de cálculo o teto de 20 salários-mínimos.
9) Quanto à contribuição devida ao INCRA, a discussão acerca da limitação de 20 salários-mínimos também não a abarcaria, considerando ser espécie de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico, assim como a contribuição ao SEBRAE, exemplo utilizado pela Ministra Relatora para indicar o afastamento da limitação a outras contribuições parafiscais.
10) No que tange às contribuições destinadas a APEX-BRASIL, ABDI e EMBRATUR, estas são meras destinações de um adicional nas alíquotas das contribuições ao SENAI, SENAC, SESI e SESC, compartilhando sua base de cálculo, e portanto, disciplina jurídica.
(...)
15) Apelação da União - Fazenda Nacional e remessa necessária conhecidas e parcialmente providas. Apelação das Impetrantes conhecida e desprovida.
(TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5029273-75.2020.4.02.5001, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal PAULO LEITE, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 03/07/2024)
No que tange à modulação do Tema 1079 do STJ às contribuições destinadas ao SALÁRIO-EDUCAÇÃO, INCRA, SEBRAE, seguia o entendimento de que seria cabível sim a aplicação por analogia, entretanto, em razão das últimas manifestações deste Colegiado, revejo meu posicionamento para reconhecer, agora, que a modulação em questão é restritiva apenas às contribuições destinadas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC.
Como bem destacado no voto de relatoria do Desembargador Federal Marcus Abraham na Apelação Cível/Remessa Necessária nº 5017251-82.2020.4.02.5001 (sessão virtual de 06/08/2024 a 12/08/2024), "Verifica-se, portanto, que o repetitivo apenas decidiu se a limitação a 20 salários mínimos permaneceria eficaz após a revogação do caput do art. 4º da lei que a deferiu, adentrando especificamente à legislação que rege as contribuições aos Serviços Sociais autônomos, que estavam sendo discutidas naquele recurso. Não examinou outras contribuições em detalhe, mas deixou registrado a existência de peculiaridades na legislação de cada uma delas, o que impede a aplicação da analogia e, em consequência, impõe a aplicação da modulação de forma restritiva apenas às contribuições ao Sistema S, que foram efetivamente alvo de exame pela Corte Superior".
Eis a ementa do aludido julgado:
TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO. RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS COM LIMITAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO A 20 SALÁRIOS MÍNIMOS. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1.079/STJ. MODULAÇÃO DOS EFEITOS RESTRITA ÁS CONTRIBUIÇÕES EXAMINADAS NO REPETITIVO.
1 - Trata-se de remessa necessária, apelação da União e apelação do SESI e SENAI contra sentença que assegurou à impetrante o direito de observar o valor limite de 20 salários mínimos, por salário de contribuição, individualmente, para fins de apurar a base de cálculo das contribuições devidas ao INCRA, SEBRAE, SESI, SENAI, SESC e SENAC, bem como assegurou o direito à compensação administrativa dos valores recolhidos a tal título após o trânsito em julgado, observada a prescrição quinquenal e o direito às restituição via precatório/rpv do indébito gerado após a impetração.
2 - A Apelação do SESI e SENAI não deve ser conhecida pois as entidades do sistema S não possuem legitimidade para discutir a limitação da contribuição de terceiros, pois, não há vínculo jurídico com o Impetrante, sendo somente destinatários das supracitadas contribuições. Cabe a União, pessoa jurídica legitimada no presente, as funções de fiscalizar, arrecadar, cobrar e recolher as contribuições, de acordo a Lei nº 11.457/2007. E ainda, inexiste interesse jurídico para adentrar no feito, mas mero interesse econômico, o que impede a intervenção consoante art. 119 do CPC.
3 - O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1898532 - CE (Tema Repetitivo 1079), fixou a tese vinculante de que os artigos 1º e 3º do Decreto-Lei nº 2.318/1986 revogaram tanto o caput do art. 4º da Lei nº 6.950/81, como o seu parágrafo único, razão pela qual, desde então, o recolhimento das contribuições dos serviços sociais autônomos não está submetido ao limite máximo de vinte salários-mínimos. Examinou no repetitivo apenas as contribuições ao SESI, SESC, SENAI e SENAC, mas deixou registrado a existência de peculiaridades na legislação de cada uma das contribuições.
4 - Em relação ao INCRA e ao SEBRAE, o afastamento da limitação de 20 salários-mínimos não se dá por analogia ao que restou decidido no Tema 1.079, mas pelo entendimento de que se caracterizam como CIDE e em relação a elas, seria irrelevante a revogação do parágrafo primeiro do art. 4º da Lei nº 6.950/1981, já que nunca se submeteram à tal limitação, conforme a previsão legal expressa das leis que as criaram.
5- Esta E. Turma Especializada já tinha entendimento consolidado no sentido da não recepção do limite de 20 salários-mínimos previsto na Lei nº 6.950/81 por violar o disposto no art. 7º, IV, da CF/88, razão pela qual não há que se falar em limitação ao referido teto.
6 - Não há dúvida de que o STJ, ao julgar o Tema 1.079, decidiu modular a aplicação do acórdão que afastou a limitação das contribuições ao Sistema S a 20 salários mínimos e, ao assim decidir, estabeleceu, de forma genérica, que havendo decisão favorável ao contribuinte, esta deveria ser mantida até a data da publicação do paradigma que definiu a improcedência da pretensão. Exatamente em razão da generalidade em que foi proposta a modulação e, ciente de que já há previsão de revisão através de embargos de declaração, é que entendo que há que se aplicá-la com cautela e restritivamente.
7 - Além das condições estabelecidas no repetitivo, há que se aferir se a referida decisão favorável chegou a produzir efeitos para que se possa assegurar a segurança jurídica do contribuinte, ideia central da modulação. No caso dos autos, a sentença em sede de mandado de segurança foi proferida em 31/08/2020, de modo favorável ao contribuinte e em 22/01/2021 foi determinada a suspensão do processo em razão do Tema repetitivo 1.079, de forma que há que se inferir que o contribuinte passou a recolher as contribuições com a limitação determinada na sentença mandamental, impondo-se a aplicação da modulação estabelecida no repetitivo.
8 - Em razão das peculiaridades de cada uma das contribuições e das diversas legislações que as regem, não se pode, no caso, aplicar por analogia o entendimento estabelecido no repetitivo para toda e qualquer contribuição. Sendo assim, a aplicação do Tema 1079 fica restrito às contribuições ao SESI, SENAI, SENAC e SESC, sendo diversas as razões aqui adotadas para afastar a limitação para as demais contribuições em debate.
9 - Embora o artigo revogado remeta a salário de contribuição, a própria legislação que criou as contribuições aos serviços sociais prevê a suas bases de cálculo sobre a folha salarial. A ideia do art. 4º revogado era a de limitar as contribuições vertidas pelos empregados, estas sim, atreladas ao salário de contribuição. No entanto, o legislador ao estender a limitação para contribuições parafiscais patronais, não observou que cada contribuição segue a sistemática de cálculo estabelecida na legislação que a criou, denbate que chegou a ser levantado no repetitivo. A folha salarial sempre foi a base de cálculo para as contribuições patronais e ainda que assim não se entenda, vale mencionar que desde o Decreto-Lei nº 1.861/1981, superou-se qualquer dúvida, pois houve alteração na base de cálculo em virtude da expressão “folha de pagamento”, impondo-se desprover a pretensão da União de aplicar o salário de contribuição individualmente.
10 - O reconhecimento judicial do direito à compensação pode ser pleiteado através do mandado de segurança, conforme a inteligência do verbete nº 213 do STJ, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, desde que não alcançados pela prescrição e observada a modulação dos efeitos, quando for o caso. A compensação que se autoriza é futura e deve ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado da demanda, de forma que nada obsta que o contribuinte a realize conforme legislação vigente à época do encontro de contas, desde que atenda a todos os requisitos da legislação então vigente.
11. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.262, em 22/08/2023, firmou entendimento de não ser cabível a restituição administrativa de indébito reconhecido na via judicial. Tratando-se de entendimento vinculante, impõe-se adotá-lo, com a ressalva de meu entendimento pessoal no sentido de que o mandado de segurança não pode ser usado como ação de cobrança e a restituição administrativa está prevista na legislação, não havendo óbice a que a ela se recorra, ainda que o direito tenha sido declarado em sede judicial. No caso, no entanto, a parte requereu apenas a compensação, impondo-se afastar a possibilidade de restituição do indébito, pois não foi requerida na inicial (sentença extra-petita).
12 - A sentença deve ser reformada para: 1) Julgar improcedente o pedido em relação às contribuições ao INCRA e SEBRAE por não se sujeitarem à limitação, em vista da expressa previsão legal nas leis que as instituíram; mantenho a parcial procedência do pedido em relação às contribuições do Sistema S (SESC, SESI, SENAC e SENAI), em razão da modulação determinada no Tema 1.079, até 02/05/2024; 2) Nas contribuições que sofrerão modulação, a apuração da limitação de 20 salários mínimos deve ter como base a folha salarial, na forma da lei de regência das contribuições atualmente vigente; 3) afastar a possibilidade de restituição do indébito, pois não requerido na inicial.
13 - Apelação do SESI e SENAI não conhecida. Remessa necessária parcialmente provida. Apelação da União parcialmente provida em maior extensão. Mantida, no mais a sentença.
(TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5017251-82.2020.4.02.5001, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR MAIORIA, VENCIDOS O RELATOR, JUNTADO AOS AUTOS EM 16/08/2024)
No mesmo sentido:
TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DA UNIÃO E DO CONTRIBUINTE. RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS COM LIMITAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO A 20 SALÁRIOS MÍNIMOS. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1.079/STJ. MODULAÇÃO DOS EFEITOS RESTRITA ÀS CONTRIBUIÇÕES EXAMINADAS NO REPETITIVO.
1 - Trata-se de remessa necessária e de apelação da União Federal contra sentença que concedeu em parte a segurança assegurando à impetrante o direito de observar o valor limite de 20 salários mínimos para fins de apurar a base de cálculo das contribuições devidas ao salário-educação, SEBRAE, SESCOOP, INCRA, bem como assegurou o direito à compensação administrativa dos valores recolhidos a tal título após o trânsito em julgado, observada a prescrição quinquenal.
2 - O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1898532/CE (Tema Repetitivo 1.079), fixou a tese vinculante de que os artigos 1º e 3º do Decreto-Lei nº 2.318/1986 revogaram tanto o caput do art. 4º da Lei nº 6.950/81, como o seu parágrafo único, razão pela qual, desde então, o recolhimento das contribuições dos serviços sociais autônomos não está submetido ao limite máximo de vinte salários-mínimos. Examinou no repetitivo apenas as contribuições ao SESI, SESC, SENAI e SENAC, mas deixou registrado a exitência de peculiaridades na legislação de cada uma das contribuições.
3 - A contribuição social destinada ao salário-educação está prevista no artigo 212, §5º, da Constituição da República de 1988, e tem sua regulamentação dada pela Lei nº 9.424/1996. Assim, por possuir regras próprias e alíquota expressa, regulada por lei especial, já seria inaplicável à base de cálculo o teto de 20 salários-mínimos.
4 - Também em relação INCRA e ao SEBRAE, o afastamento da limitação de 20 salários-mínimos não se dá por analogia ao que restou decidido no Tema 1.079, mas pelo entendimento de que se caracterizam como CIDE e em relação a elas, seria irrelevante a revogação do parágrafo primeiro do art. 4º da Lei nº 6.950/1981, já que nunca se submeteram à tal limitação, conforme previsão expressa das leis que as criaram. Da mesma forma, o SESCOOP tem regulação própria e posterior à revogação do dispositivo em discussão.
5- Esta E. Turma Especializada já tinha entendimento consolidado no sentido danão recepção do limite de 20 salários-mínimos previsto na Lei nº 6.950/81 porviolar o disposto no art. 7º, IV, da CF/88, razão pela qual não há que se falar emlimitação ao referido teto.
6 - Não há dúvida de que o STJ, ao julgar o Tema 1.079, decidiu modular a aplicação do acórdão que afastou a limitação das contribuições ao Sistema S a 20 salários mínimos e, ao assim decidir, estabeleceu, de forma genérica, que havendo decisão favorável ao contribuinte, esta deveria ser mantida até a data da publicação do paradigma que definiu a improcedência da pretensão. Exatamente em razão da generalidade em que foi proposta a modulação e, ciente de que já há previsão de revisão através de embargos de declaração, é que há que se aplicá-la com cautela e restritivamente.
7 - Em razão das peculiaridades de cada uma das contribuições e das diversas legislações que as regem, não se pode, no caso, aplicar por analogia o entendimento estabelecido no repetitivo para toda e qualquer contribuição. Sendo assim, a aplicação do Tema 1079 fica restrita às contribuições ao SESI, SENAI, SENAC e SESC, sendo diversas as razões aqui adotadas para afastar a limitação para as demais contribuições em debate.
8 - Embora o artigo revogado remeta a salário de contribuição, a folha salarial sempre foi a base de cálculo para as contribuições patronais e ainda que assim não se entenda, vale mencionar que desde o Decreto-Lei nº 1.861/1981, superou-se qualquer dúvida, pois houve alteração na base de cálculo em virtude da expressão “folha de pagamento”, impondo-se desprover a pretensão da União de aplicar o salário de contribuição individualmente.
9 - O reconhecimento judicial do direito à compensação pode ser pleiteado através do mandado de segurança, conforme a inteligência do verbete nº 213 doSTJ, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, desde que não alcançados pela prescrição e observada a modulação dos efeitos, quando for o caso. A compensação que se autoriza é futura e deve ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado da demanda, de forma que nada obsta que o contribuinte a realize conforme legislação vigente à época do encontro de contas, desde que atenda a todos os requisitos da legislação então vigente.
10 - No caso dos autos não estão em discussão as contribuições aos sistema S (SENAI, SESI, SESC e SESI), mas tão somente as contribuições ao salário-educação, ao INCRA, SEBRAE e SESCOOP, que como visto, não se submetem ao parágrafo revogado, inexistindo direito líquido e certo do contribuinte de manter a limitação para essas contribuições, que repise-se, não foram alvo de análise no repetitivo, o que afasta a possibilidade de aplicar analogia e , em consequência, a modulação. Sendo assim, a sentença deve ser reformada para denegar a segurança.
11 - Remessa necessária e apelação providas.
(TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5003556-49.2020.4.02.5102, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, JUNTADO AOS AUTOS EM 23/08/2024)
TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO. RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS COM LIMITAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO A 20 SALÁRIOS MÍNIMOS. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1.079/STJ. MODULAÇÃO DOS EFEITOS RESTRITA ÁS CONTRIBUIÇÕES EXAMINADAS NO REPETITIVO.
1 - Trata-se de remessa necessária e de apelações do contribuinte e da União Federal contra sentença que concedeu em parte a segurança para: declarar a inexistência de relação jurídica tributária que obrigue a Impetrante a recolher as contribuições ao INCRA, salário-educação e SEBRAE sobre a folha de salários após 12/12/2001 (vigência da EC nº 33/2001; declarar o direito da Impetrante de observar o limite de 20 salários mínimos, por salário de contribuição, individualmente, para fins de apuração da base de cálculo (folha de salários) e recolhimento das contribuições ao SESI e SENAI; declarar o direito à restituição/compensação do indébito gerado nos 5 anos anter4iores ao ajuizamento da ação, bem como o direito à compensação/restituição administrativa ou via precatório/rpv, relativamente ao indébito gerado no curos da ação, devendo a compensação ser realizada com contribuição da mesma espécie e destinação.
2 - É constitucional a exigência das contribuições ao SEBRAE, INCRA, SESI, SENAI e SALÁRIO-EDUCAÇÃO após a vigência da EC n. 33/2001, devendo ser reformada a sentença para julgar totalmente improcedente o pedido principal.
3 - O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1898532 - CE (Tema Repetitivo 1079), fixou a tese vinculante de que os artigos 1º e 3º do Decreto-Lei nº 2.318/1986 revogaram tanto o caput do art. 4º da Lei nº 6.950/81, como o seu parágrafo único, razão pela qual, desde então, o recolhimento das contribuições dos serviços sociais autônomos não está submetido ao limite máximo de vinte salários-mínimos. Examinou no repetitivo apenas as contribuições ao SESI, SESC, SENAI e SENAC, mas deixou registrado a existência de peculiaridades na legislação de cada uma das contribuições.
4- A contribuição social destinada ao salário educação está prevista no artigo 212, §5º, da Constituição da República de 1988, e tem sua regulamentação dada pela Lei nº 9.424/1996. Assim, por possuir regras próprias e alíquota expressa, regulada por lei especial, já seria inaplicável à base de cálculo o teto de 20 salários-mínimos.
5 - Também em relação INCRA e ao SEBRAE, o afastamento da limitação de 20 salários-mínimos não se dá por analogia, mas pelo entendimento de que se caracterizam como CIDE e em relação a elas, seria irrelevante a revogação do parágrafo primeiro do art. 4º da Lei nº 6.950/1981, já que nunca se submeteram à tal limitação, conforme a previsão legal expressa das leis que as criaram.
6- Esta E. Turma Especializada já tinha entendimento consolidado no sentido da não recepção do limite de 20 salários-mínimos previsto na Lei nº 6.950/81 por violar o disposto no art. 7º, IV, da CF/88, razão pela qual não há que se falar em limitação ao referido teto.
7 - Não há dúvida de que o STJ, ao julgar o Tema 1.079, decidiu modular a aplicação do acórdão que afastou a limitação das contribuições ao Sistema S a 20 salários mínimos e, ao assim decidir, estabeleceu, de forma genérica, que havendo decisão favorável ao contribuinte, esta deveria ser mantida até a data da publicação do paradigma que definiu a improcedência da pretensão. Exatamente em razão da generalidade em que foi proposta a modulação e, ciente de que já há previsão de revisão através de embargos de declaração, é que entendo que há que se aplicá-la com cautela e restritivamente.
8 - Além das condições estabelecidas no repetitivo, há que se aferir se a referida decisão favorável chegou a produzir efeitos para que se possa assegurar a segurança jurídica do contribuinte, ideia central da modulação. No caso dos autos, a sentença em sede de mandado de segurança foi proferida em 17/08/2020, de modo favorável ao contribuinte e em 17/02/2021 foi determinada a suspensão do processo em razão do Tema repetitivo 1.079, de forma que há que se inferir que o contribuinte passou a recolher as contribuições com a limitação determinada na sentença mandamental, impondo-se a aplicação da modulação estabelecida no repetitivo.
9 - Em razão das peculiaridades de cada uma das contribuições e das diversas legislações que as regem, não se pode, no caso, aplicar por analogia o entendimento estabelecido no repetitivo para toda e qualquer contribuição. Sendo assim, a aplicação do Tema 1079 fica restrito às contribuições ao SESI, SENAI, SENAC e SESC, sendo diversas as razões aqui adotadas para afastar a limitação para as demais contribuições em debate.
10 - Embora o artigo revogado remeta a salário de contribuição, a própria legislação que criou as contribuições aos serviços sociais prevê a suas bases de cálculo sobre a folha salarial. A ideia do art. 4º revogado era a de limitar as contribuições vertidas pelos empregados, estas sim, atreladas ao salário de contribuição. No entanto, o legislador ao estender a limitação para contribuições parafiscais patronais, não observou que cada contribuição segue a sistemática de cálculo estabelecida na legislação que a criou, denbate que chegou a ser levantado no repetitivo. A folha salarial sempre foi a base de cálculo para as contribuições patronais e ainda que assim não se entenda, vale mencionar que desde o Decreto-Lei nº 1.861/1981, superou-se qualquer dúvida, pois houve alteração na base de cálculo em virtude da expressão “folha de pagamento”, impondo-se desprover a pretensão da União de aplicar o salário de contribuição individualmente.
11 - O reconhecimento judicial do direito à compensação pode ser pleiteado através do mandado de segurança, conforme a inteligência do verbete nº 213 do STJ, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, desde que não alcançados pela prescrição e observada a modulação dos efeitos, quando for o caso. A compensação que se autoriza é futura e deve ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado da demanda, de forma que nada obsta que o contribuinte a realize conforme legislação vigente à época do encontro de contas, desde que atenda a todos os requisitos da legislação então vigente.
12. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.262, em 22/08/2023, firmou entendimento de não ser cabível a restituição administrativa de indébito reconhecido na via judicial. Tratando-se de entendimento vinculante, impõe-se adotá-lo, com a ressalva de meu entendimento pessoal no sentido de que o mandado de segurança não pode ser usado como ação de cobrança e a restituição administrativa está prevista na legislação, não havendo óbice a que a ela se recorra, ainda que o direito tenha sido declarado em sede judicial. No caso, não há como ser acolhida a possibilidade da restituição administrativa de quaisquer valores (Tema 1.262 STF), assim como a possibilidade de restituição, por precatório/RPV, dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração do mandamus, permanecendo, contudo, somente a possibilidade de restituição, na via judicial própria, por precatório/RPV, daquele indébito formado somente a partir da propositura do mandado de segurança e até a data de 02/05/2024.
11 - A sentença deve ser reformada para: 1) Julgar improcedente o pedido principal e improcedente o pedido subsidiário em relação às contribuições ao INCRA, SEBRAE, FNDE por não se sujeitarem à limitação, em vista da expressa previsão legal nas leis que as instituíram; mantenho a parcial procedência do pedido em relação às contribuições ao SESI e SENAI (únicas mencionadas na inicial), em razão da modulação determinada no Tema 1.079, até 02/05/2024; 2) Nas contribuições que sofrerão modulação, a apuração da limitação de 20 salários mínimos deve ter como base a folha salarial, na forma da lei de regência das contribuições; 3) afastar a possibilidade de restituição administrativa por força do Tema 1.262/STF; 4) afastar a possibilidade de restituição, na via judicial própria, mediante precatório/RPV, dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração do mandamus, mas admitir em relação as prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento do mandado de segurança até a data de 02/05/2024.
12 - Apelação do contribuinte e remessa necessária parcialmente providas. Apelação da União parcialmente provida em maior extensão. Mantida, no mais a sentença.
(TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5013995-34.2020.4.02.5001, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, JUNTADO AOS AUTOS EM 16/08/2024)
Assim, também merece ser mantida a sentença de primeiro grau que julgou improcedente a parcela do pedido autoral de ser reconhecido o direito da impetrante de recolher as contribuições destinadas a terceiros e/ou outras entidades (SALÁRIO-EDUCAÇÃO, INCRA, SEBRAE) observando, para fins de base de cálculo, o limite de 20 vezes o valor do salário mínimo, conforme o parágrafo único do art. 4º da Lei 6.950/1981.
5. Conclusão:
Dessa forma, a sentença de primeiro grau merece ser mantida integralmente.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação.
Documento eletrônico assinado por SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002020588v7 e do código CRC febd3c71.
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