Apelação Cível Nº 5002407-87.2021.4.02.5003/ES
RELATOR: Juíza Federal MARCIA MARIA NUNES DE BARROS
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS () em face do acórdão proferido por esta 10ª Turma Especializada (), que deu provimento à apelação da parte autora a fim de que a aposentadoria por tempo de contribuição concedida à parte autora tenha DIB na data da reafirmação da DER, isto é, em 13/11/2019, mantidos os demais termos da sentença.
Aduz o embargante que há omissões a serem sanadas, viabilizando o prequestionamento da matéria legal e permitindo acesso aos Tribunais Superiores. Argui que, no caso dos autos, foi fixado o início do benefício entre a conclusão do processo administrativo e o ajuizamento da ação judicial; que, no entanto, o v. acórdão omitiu-se quanto ao fato de que somente após a citação o INSS teve ciência da pretensão do segurado para reafirmação da DER, eis que, na data da conclusão do processo administrativo, de fato, a parte autora não preenchia os requisitos para concessão da aposentadoria. Assim, requer o INSS seja afastada a omissão apontada, com a finalidade de fixar o termo inicial do benefício na data da citação, bem como requer manifestação expressa a respeito da aplicação ao caso do art. 240 do CPC c/c artigos 49, I, “b” e II e art. 54 da Lei 8.213/91. Refere, ainda, o embargante sobre a impossibilidade de se computar juros moratórios sobre as parcelas vencidas, os quais somente poderão ser aplicados após 45 dias caso o INSS não efetive a implantação do benefício, nos termos de precedente atinente ao Tema 995 STJ, sobre a reafirmação da DER. Argui, ademais, o INSS que não se insurgiu quanto à possibilidade de reafirmação da DER, nem tampouco houve descumprimento da obrigação reconhecida em juízo, razão pela qual espera o expresso pronunciamento sobre a impossibilidade de condenação do INSS em honorários advocatícios em razão da ausência de sucumbência. Refere, ainda, que há manifesta contradição entre a majoração dos honorários advocatícios de sucumbência e a inexistência de recurso do INSS.
Por fim, a parte embargante requer:
"(...) o conhecimento e provimento destes Embargos de Declaração, para que seja sanada a omissão apontada, ainda que apenas para efeito de prequestionamento do disposto nos art. 240 do CPC c/c artigos 49, I, “b” e II e art. 54 da Lei 8.213/91 , artigos 389, 394, 395 e 396 do Código Civil , e artigo 85, caput, do CPC, bem como art. 927, inciso III do CPC, a fim de viabilizar a futura interposição de recursos excepcionais., nos termos do artigo 1.025 do CPC.
Sucessivamente, o INSS requer o conhecimento e o provimento destes embargos de declaração para que sejam sanadas a contradição e a omissão apontadas, ainda que apenas para efeito de prequestionamento do disposto no art. 85, § 11 do CPC e no Tema 1.059 do STJ, a fim de viabilizar a futura interposição de recursos excepcionais, nos termos do art. 1.025 do CPC."
A parte autora apresentou contrarrazões aos embargos, em que requer a aplicação da multa prevista no artigo 1.026, § 2º, do CPC ().
VOTO
Conheço dos embargos de declaração, eis presentes os seus pressupostos de admissibilidade.
O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento segundo o qual "nos rígidos limites estabelecidos pelo art. 1022, incisos I, II e III, do Código de Processo Civil/15, os embargos de declaração destinam-se apenas a esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material eventualmente existentes no julgado e, excepcionalmente, atribuir-lhes efeitos infringentes quando algum desses vícios for reconhecido" (AgInt no AgRg no AREsp 621715, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe 08/09/2016).
Verifica-se, no caso, que o requerimento administrativo de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição data de 12/11/218 - DER (NB 195.313.014-0) ( - pág. 2). Diante do indeferimento do requerimento administrativo, a autora ajuizou a presente demanda em 17/12/2020 (processo originário número 0002893-50.2020.8.08.0038 - 1ª Vara Cível de Nova Venécia - ES, declinada a competência para a 1ª Vara Federal de São Mateus).
Constata-se do Voto/Acórdão desta 10ª Turma Especializada que a autora cumpriu os requisitos necessários à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em 13/11/2019, ao que foi fixada a data do início do benefício (DIB) em 13/11/2019, anteriormente, portanto, ao ajuizamento da presente demanda (17/12/2020).
Assim, não há que se falar em hipótese de reafirmação judicial da DER inserta no Tema 995 do STJ ("É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir”), haja vista que a autora já fazia jus ao benefício antes mesmo do ajuizamento da presente ação.
Destarte, na presente hipótese, deve ser aplicado o enunciado contido no Tema 334 do STF, que diz respeito ao direito adquirido ao melhor benefício: “Direito ao cálculo de benefício de aposentadoria de acordo com legislação vigente à época do preenchimento dos requisitos exigidos para sua concessão.”
Portanto, faz jus o segurado ao melhor cálculo do benefício de aposentadoria, determinação que, aliás, encontra respaldo em regramento administrativo do próprio INSS, nos artigos 577, II, da Instrução Normativa 128/2022, que assim dispõem:
"Art. 222.
[…]
§ 3º Na hipótese de ser identificado o direito a mais de uma forma de cálculo de aposentadoria, fica resguardada a opção pelo cálculo mais vantajoso, observada a reafirmação da data de entrada do requerimento administrativo a critério do segurado, se for o caso, na forma do art. 577.
Art. 577. Por ocasião da decisão, em se tratando de requerimento de benefício, deverá o INSS:
[…]
II – verificar se, não satisfeito os requisitos para o reconhecimento do direito na data de entrada do requerimento do benefício, se estes foram implementados em momento posterior, antes da decisão do INSS, caso em que o requerimento poderá ser reafirmado para a data em que satisfizer os requisitos, exigindo-se, para tanto, a concordância formal do interessado, admitida a sua manifestação de vontade por meio eletrônico.
Art. 589.
[…]
§ 1º Na hipótese de o segurado ter implementado todas as condições para mais de uma espécie de aposentadoria na data da entrada do requerimento e em não tendo sido lhe oferecido o direito de opção pelo melhor benefício, poderá solicitar revisão e alteração para espécie que lhe é mais vantajosa."
De outro lado, observa-se, na hipótese dos presentes autos, que o processo administrativo foi concluído em 11/01/2020, conforme carta de comunicação de decisão no evento 1, doc. 4, pág. 2 (), depois, portanto, da data em que a autora cumpriu os requisitos para a concessão do benefício (13/11/2019).
Dessa forma, a DIB foi fixada em momento em que ainda não concluído o processo administrativo. Assim, o INSS deveria ter verificado se os requisitos para o reconhecimento do direito foram implementados após o requerimento e antes da decisão da Autarquia, conforme artigo 577 da IN 128/2022 do INSS, bem como artigo 176-D do Decreto nº 3.048/1999:
"Art. 176-D: Se, na data de entrada do requerimento do benefício, o segurado não satisfizer os requisitos para o reconhecimento do direito, mas implementá-los em momento posterior, antes da decisão do INSS, o requerimento poderá ser reafirmado para a data em que satisfizer os requisitos, que será fixada como início do benefício, exigindo-se, para tanto, a concordância formal do interessado, admitida a sua manifestação de vontade por meio eletrônico."
Portanto, como acima já referido, os preceitos traçados quando do julgamento do precedente que ensejou no Tema 995 do STJ, no que pertine a juros de mora e verba honorária, não se aplicam no presente caso, em que o direito ao benefício se afere em data anterior à propositura da ação judicial, até mesmo anterior à conclusão do processo administrativo, ao que devem incidir juros de mora e honorários advocatícios, sendo certo que "(...) os efeitos financeiros do benefício devem ser fixados no momento do implemento dos requisitos, ainda que o direito venha a ser reconhecido no curso do processo(...)" (TRF-4 - AC: 50027210320204047205 SC, Relator: JOÃO BATISTA LAZZARI, Data de Julgamento: 08/02/2023, NONA TURMA)
Desta forma, correta a fixação da DIB em 13/11/2019 pelo Voto/Acórdão, com efeitos financeiros a partir de tal data, além de incidência de juros de mora e correção monetária.
Destarte, considerando-se, como acima referido, que as diretrizes traçadas pelo STJ ao julgar os embargos de declaração opostos ao acórdão do Tema 995, quanto aos juros de mora e à verba honorária, não se aplicam ao presente caso, os juros de mora devem incidir desde a citação, consoante inteligência do artigo 219 do CPC, não havendo que se falar em incidência de juros moratórios apenas após 45 dias da determinação do cumprimento da obrigação de fazer, como suscitado pelo INSS nos embargos de declaração.
Da mesma forma, como explicitado acima, observa-se a irresignação da parte autora com o indeferimento administrativo, evidenciando-se a sucumbência do INSS. Assim, não se aplicando as diretrizes decorrentes do Tema 995 do E. STJ no presente caso, são devidas as verbas a títudo de honorários advocatícios.
No entanto, correto o embargante ao impugnar a majoração dos honorários advocatícios em face do INSS, já que não há apelação da autarquia, sendo certo que, no que diz respeito à majoração dos honorários de sucumbência, cumpre observar a tese fixada no tema 1.059 do STJ, no sentido de que "A majoração dos honorários de sucumbência prevista no art. 85, § 11, do CPC pressupõe que o recurso tenha sido integralmente desprovido ou não conhecido pelo tribunal, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente. Não se aplica o art. 85, § 11, do CPC em caso de provimento total ou parcial do recurso, ainda que mínima a alteração do resultado do julgamento ou limitada a consectários da condenação.".
No que pertine ao requerimento, em contrarrazões, de aplicação da multa prevista no artigo 80, VII e no artigo 1.026 do CPC por embargos protelatórios, verifica-se que não há elementos nos autos que configurem litigância de má-fé por parte do INSS, ou que retrate o manifesto caráter protelatório alegado. Assim, não é cabível aplicação da multa requerida.
Registre-se, por fim, que de acordo com o artigo 1.025 do Código de Processo Civil, a simples interposição dos embargos de declaração já é suficiente para prequestionar a matéria, "ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade", de modo que se afigura desnecessário o enfrentamento de todos os dispositivos legais ventilados pelas partes para fins de acesso aos Tribunais Superiores.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e DAR PARCIAL PROVIMENTO aos embargos de declaração para excluir a majoração dos honorários advocatícios em 1%; bem como para que a presente fundamentação passe a integrar o voto/acórdão atacado, permanecendo os demais termos do voto/acórdão.
Documento eletrônico assinado por MARCIA MARIA NUNES DE BARROS, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002030671v16 e do código CRC 191e2182.
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Data e Hora: 15/8/2024, às 13:49:10