Apelação Cível Nº 0133284-13.2015.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES
RELATÓRIO
Trata-se de acórdão (Ev.34), objeto de impugnação por meio de Recurso Extraordinário, cujo retorno a este órgão julgador foi determinado pela Vice-Presidência desta Corte Regional, em despacho no evento 98, “Por força de determinação oriunda do Supremo Tribunal Federal” para eventual juízo de retratação, com base no inciso II do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, “tendo em vista a aparente divergência do acórdão com o entendimento do Supremo Tribunal Federal” fixado no Tema nº 1019.
É o relatório.
Dispensada a revisão, na forma regimental.
VOTO
Conforme se verifica da leitura do acórdão paradigma, que deu origem ao Tema 1019, do Supremo Tribunal Federal, a tese fixada se dirigiu especificamente aos servidores públicos policiais civis que preencheram os requisitos para a aposentadoria especial voluntária prevista na Lei Complementar nº 51-1985, de modo que não se aplica ao presente caso, porquanto o impetrante, servidor público civil, desempenhou a função de “Tecnologista”, engenheiro eletricista junto ao Ministério da Aeronáutica.
Trata-se de acórdão que deu parcial provimento à apelação do autor para reconhecer seu direito à aposentadoria especial, com a seguinte ementa (Ev.14):
APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. TECNOLOGISTA. ENGENHEIRO ELETRICISTA. APOSENTADORIA ESPECIAL. MANDADO DE INJUNÇÃO. INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. APLICAÇÃO DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA. EFEITOS. CONTAGEM ESPECIAL DO TEMPO DE SERVIÇO ANTES DA LEI 8.112/90. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI 8.213/91. PARIDADE E INTEGRALIDADE. REGRA DE TRANSIÇÃO PREVISTA NO ART. 3º DA EC Nº 47/2005. RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Trata-se de apelação interposta contra a sentença proferida pelo MM. Juiz da 17ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, que julgou o impetrante parte carecedora do direito de ação e, consequentemente, indeferiu a petição inicial, julgando extinto o processo, sem resolução de mérito, com fulcro no artigo 267, IV, do CPC/73, sob o fundamento de que na via estreita do Mandado de Segurança não cabe dilação probatória, reputada necessária para a prova do direito alegado, consistente na pretensão de obter a concessão de aposentadoria especial com integralidade e paridade, referente aos períodos laborados em condições especiais, sob o regime celetista e sob o Regime Jurídico Único.
2. Cinge-se a controvérsia em perquirir se (i) o Mandado de Segurança está devidamente instruído com as provas necessárias para a obtenção do direito pleiteado; e ii) se o impetrante possui direito à aposentadoria especial com paridade e integralidade entre os proventos de aposentadoria e vencimentos da ativa.
3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Injunção n.º 721, entendeu que a omissão legislativa na regulamentação do art. 40, § 4° da CF deve ser suprida mediante a aplicação das normas do Regime Geral de Previdência Social, nos termos da Lei n.º 8.213/91 e do Decreto n.º 3.048/99. Entretanto, isso somente ocorreria quando o próprio direito à aposentadoria especial restasse obstaculado por força da omissão legislativa.
4. O Supremo Tribunal Federal enfatizou o entendimento de que “o alcance da decisão proferida por esta Corte, quando da integração legislativa do art. 40, § 4º, inciso III, da CRFB/88, não tutela o direito à contagem diferenciada do tempo de serviço prestado em condições prejudiciais à saúde e à integridade física”.
5. A contagem especial do tempo de serviço prestado em condições insalubres em regime celetista, anteriormente ao advento da Lei 8.112/90, é pacífica na jurisprudência.
6. À época da contagem do tempo de atividade especial pleiteada, desde 23/07/1984 até o advento da Lei 8.112/90, aplicavam-se os Decretos n. 53.831/64 e n. 83.080/79, que exigiam a comprovação somente do enquadramento da atividade profissional perigosa, insalubre ou penosa naquelas previstas nos quadros de seus anexos.
7. De acordo com o entendimento do STJ, e considerando-se o enquadramento do autor no grupo profissional de "Engenharia Elétrica", nos termos dos itens 2.1.1 do Anexo III do Decreto n. 53.831/1964, bem como consoante a Atividade “a” do Quadro nº 1, Anexo 1 da NR-16, Portaria nº 3.214/78 do MTE, é dispensável a comprovação de efetiva exposição a agentes nocivos através de laudo técnico, em razão de ser a insalubridade e a periculosidade, à época, presumida para o exercício da atividade metalúrgica.
8. Para o período posterior ao advento da Lei 8.112/90, aplicam-se os mesmos critérios estabelecidos para os trabalhadores do Regime Geral de Previdência, de que trata o artigo 57, § 1º, da Lei n. 8.213/1991, a teor da decisão proferida no Mandado de Injunção n. 721/STF.
9. A partir da vigência da Lei 9.032/95, a comprovação da atividade especial passou a ser feita por intermédio dos formulários SB-40 ou DSS-8030 ou perfil profissiográfico, até a edição do Decreto 2.172/97, que regulamentou a MP 1523/96 (convertida na Lei 9.528/97), passando a exigir laudo técnico.
10. O impetrante juntou aos autos certidão comprobatória dos períodos de trabalho e da exposição de risco, perfil profissiográfico, além de laudos técnicos individuais que atestam a submissão do impetrante a agentes nocivos, todos os documentos produzidos pela Administração Pública, de modo que houve a comprovação, nos termos da Lei 8.213/91, da efetiva exposição, após a vigência da Lei 9.032/95, a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física.
11. Com a edição da Emenda Constitucional n.º 41, de 19.12.2003, a garantia da paridade entre ativos, inativos e pensionistas foi suprimida. Entretanto, a Emenda nº 47 de 05 de julho de 2005 completou a reforma previdenciária, possuindo efeitos retroativos à data de vigência da EC 41/2003.
12. A Emenda Constitucional nº 47/05 estende o mesmo benefício aos que ingressaram no serviço público até 16/12/98, data da entrada em vigor da Emenda nº 20/98, e que tenham cumprido os requisitos previstos no artigo 6º da Emenda nº 41/03 ou no artigo 3º da Emenda constitucional nº 47/05, o que, na hipótese, não restou comprovado nos autos.
13. Recurso de apelação parcialmente provido para reconhecer ao apelante o direito à aposentadoria especial.
Os embargos de declaração interpostos pelo autor foram parcialmente providos no acórdão proferido no evento 34 apenas para determinar o dies a quo da aposentadoria. Segue a ementa do julgado:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. RECONHECIMENTO DA EXISTÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. TERMO INICIAL DA IMPLANTAÇÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDOS.
1. O artigo 1.022, do Novo Código de Processo Civil, quanto às hipóteses de cabimento dos embargos de declaração, passou a prever, ao lado da omissão, da obscuridade e da contradição, o erro material, o que já vinha sendo admitido em sede doutrinária e jurisprudencial.
2. Com efeito, o ora embargante possui direito à concessão do benefício da aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo (23/07/2015), com fulcro no artigo 57, §2º, e artigo 49, b, e inciso II, ambos da lei nº 8.213/1991, com o pagamento de diferenças, incidência de juros e de correção monetária. (Precedente: STJ, Pet 9.582-RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 26/8/2015, DJe 16/9/2015).
3. No tocante à integralidade e à paridade, não assiste razão ao embargante em razão da inexistência de omissão, contradição e obscuridade, tendo em vista que o acórdão foi cristalino e suficiente quanto ao seu entendimento de que o embargante não faz jus à pretendida paridade e à integralidade dos proventos, porquanto não se vislumbrou, pelas provas acostadas aos autos, o preenchimento dos requisitos constantes no art. 3º da EC 47/2005, mormente no que tange à exigência dos sessenta anos de idade e dos 35 anos de contribuição.
4. Diante disso, observa-se que, embora não tenha este órgão julgador adotado a tese sustentada pelo embargante, da leitura do voto embargado se depreende que a matéria questionada foi tratada de maneira clara e suficiente no julgado, não restando este contraditório ou obscuro.
5. Depreende-se, pois, que a parte embargante pretende, na verdade, modificar o julgado, com a rediscussão da matéria, e não sanar qualquer dos mencionados vícios. Note-se que somente em hipóteses excepcionais pode-se emprestar efeitos infringentes aos embargos de declaração, não sendo este o caso dos presentes embargos de declaração.
6. Embargos de declaração parcialmente providos.
O Recurso Especial interposto no evento 40 foi inadmitido pelo eminente Vice-Presidente desta Corte Regional (Ev.55). O agravo interposto dessa decisão foi apreciado pela 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, com relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, e teve como resultado o não conhecimento do recurso, cuja ementa transcrevo a seguir (Ev.79, 80):
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NÃO IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ.
1. A ausência de impugnação específica aos fundamentos da decisão agravada impõe o não conhecimento do recurso. Incidência da Súmula 182/STJ.
2. Agravo interno não conhecido.
Com a interposição de Recurso Extraordinário no evento 41, sobreveio a decisão de sobrestamento no evento 82 e, finalmente, a decisão do evento 98 “para que haja a devida adequação do v. acórdão” ao entendimento do Supremo Tribunal Federal fixado no Tema nº 1.019.
A questão controvertida diz respeito, portanto, ao direito do autor, servidor público a quem foi reconhecido o direito à aposentadoria especial por ter exercido atividades de risco de obter, independentemente da observância das regras de transição das Emendas Constitucionais nº 41-2003 e 47-2005, seus proventos calculados com base na integralidade e na paridade.
A questão foi debatida pela Suprema Corte no Recurso Extraordinário nº 1.162.672, em sistema de repercussão geral (Tema 1.019), com trânsito em julgado em 20-2-2024, em que se fixou a seguinte tese:
Tema 1019 – O servidor público policial civil que preencheu os requisitos para a aposentadoria especial voluntária prevista na LC nº 51/85 tem direito ao cálculo de seus proventos com base na regra da integralidade e, quando também previsto em lei complementar, na regra da paridade, independentemente do cumprimento das regras de transição especificadas nos arts. 2º e 3º da EC 47/05, por enquadrar-se na exceção prevista no art. 40, § 4º, inciso II, da Constituição Federal, na redação anterior à EC 103/19, atinente ao exercício de atividade de risco.
No caso em apreço, o voto condutor do acórdão (Ev.14) concluiu pelo reconhecimento do direito do autor à aposentadoria especial, nos seguintes termos:
Na hipótese em análise, o impetrante juntou aos autos certidão comprobatória dos períodos de trabalho e da exposição de risco, perfil profissiográfico, além de laudos técnicos individuais que atestam a submissão do impetrante a agentes nocivos, todos os documentos produzidos pela Administração Pública (fls. 53/55, 56/59, 60/62), de modo que houve a comprovação, nos termos da Lei 8.213/91, da efetiva exposição, após a vigência da Lei 9.032/95, a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física.
Conclui-se que, de 23.07.1984 a 28/04/1995, deve ser concedido ao autor a contagem especial do tempo de serviço, tão só pela sua pertença à categoria profissional de engenharia metalúrgica. Quanto ao período restante, de 29/04/1995 até a presente data, também houve a comprovação nos autos do direito alegado.
Nessa esteira, considerando que o autor logrou êxito em comprovar o direito alegado, bem como em razão da impossibilidade de conversão do tempo especial em comum, necessário adotar como parâmetro para a concessão de aposentadoria especial o disposto no Decreto n° 3.048/1999, que, em seu anexo IV, prevê a necessidade de contribuição por 15, 20 ou 25 anos, conforme o caso (15 para mineiro de subsolo, 20 para exploradores sub aquáticos e 25 anos para os demais segurados).
No caso dos autos, o impetrante, na condição de Tecnologista, com atividade de Engenharia Metalúrgica, necessita comprovar o exercício da atividade insalubre por 25 anos, requisito atestado às fls. 60/62.
Nesse diapasão, haja vista a constatação que a parte autora exercia atividade insalubre e perigosa no período de 23/07/1984 até a presente data, conclui-se que faz jus o impetrante à concessão do benefício da aposentadoria especial.
Quanto ao direito ao pagamento dos proventos com paridade e integralidade, não vislumbrou o relator o preenchimento dos requisitos para tal, conforme se verifica no excerto que transcrevo a seguir:
[...] os servidores que ingressaram no serviço público antes da EC 41/2003, mas se aposentaram depois de 19 de dezembro de 2003 (data de promulgação da Emenda em comento), possuem direito à paridade remuneratória (extensão das vantagens previstas para os ativos) e à integralidade do cálculo nos seus proventos, desde que estejam preenchidas as condições dispostas no art. 6º dessa Emenda.
Cumpre notar que o Supremo Tribunal Federal ratificou tal entendimento, consoante se afere do julgamento do Recurso Extraordinário nº 590.260-9 / SP, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 24 de junho de 2009, no qual se assentou que:
(...) a EC 41/2003 extinguiu o direito à paridade dos proventos para os servidores que ingressaram no serviço público após a sua publicação, mas o garantiu aos que estavam na fruição da aposentadoria na data de sua publicação, estendendo-lhes quaisquer vantagens ou benefícios posteriormente concedidos aos servidores em atividade, 'inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão' (art. 7º da EC 41/2003).
Quanto à situação dos servidores que ingressaram no serviço público antes da EC 41/2003, mas que se aposentaram após a sua edição, é preciso observar a incidência das regras de transição estabelecidas pela EC 47/2005.
Tal Emenda complementou a reforma previdenciária com efeitos retroativos à data de vigência da EC 41/2003 (art. 6º da EC 47/2005).
Assim, duas situações ensejam o direito à paridade e à integralidade de vencimentos: i) servidores que ingressaram, de modo geral, antes da EC 41/2003, e ii) servidores que ingressaram antes da EC 20/1998.
Na primeira hipótese, o art. 2º da EC 47/2005, ao estabelecer que se aplica aos proventos de aposentadoria dos servidores públicos, que se aposentarem na forma do caput do art. 6º da EC nº 41, de 2003, o disposto no art. 7º da mesma Emenda, garantiu a integralidade e a paridade aos servidores que ingressaram no serviço público até a publicação da EC 41/2003, desde que observados, cumulativamente, os seguintes requisitos: i) sessenta anos de idade, se homem, e cinquenta e cinco anos de idade, se mulher, ii) trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher, iii) vinte anos de efetivo exercício no serviço público, e iv) dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria.
A Emenda Constitucional nº 47/05 estende o mesmo benefício aos que ingressaram no serviço público até 16/12/98 (data da entrada em vigor da Emenda nº 20/98) e que tenham cumprido os requisitos previstos no artigo 6º da Emenda nº 41/03 ou no artigo 3º da Emenda constitucional nº 47/05:
[...]
Nesta senda, não vislumbro o preenchimento pelo impetrante dos requisitos constantes do art. 3º da EC 47/2005, mormente no que tange à exigência dos sessenta anos de idade e dos 35 anos de contribuição, não fazendo jus à paridade pretendida, tampouco à integralidade dos proventos, estando correta a sentença vergastada.
Conforme se verifica da leitura do acórdão paradigma, que deu origem ao Tema 1019, do Supremo Tribunal Federal, a tese fixada se dirigiu especificamente aos servidores públicos policiais civis que preencheram os requisitos para a aposentadoria especial voluntária prevista na Lei Complementar nº 51-1985, de modo que não se aplica ao presente caso, porquanto o impetrante, servidor público civil, desempenhou a função de “Tecnologista”, engenheiro eletricista junto ao Ministério da Aeronáutica (Ev.1; OUT4; p.28).
Nesse sentido:
JUÍZO DE RETRATAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. MILITAR. TEMA 1.019/STF. SERVIDOR PÚBLICO POLICIAL CIVIL. NÃO APLICABILIDADE.
1. Reexame determinado pela Vice-Presidência do TRF2, com fulcro no art. 1.040, inciso II, do CPC, para aferir divergência do acórdão com o entendimento do STF no Tema 1.019.
2. Em 25/10/2023 foi julgado pelo STF o RE 1162672 (Tema 1019), com o trânsito em julgado em 20/02/2024, fixando a tese no sentido de que é “direito de servidor público que exerça atividades de risco de obter, independentemente da observância das regras de transição das Emendas Constitucionais nºs 41/03 e 47/05, aposentadoria especial com proventos calculados com base na integralidade e na paridade”. Precedente: STF, Plenário, RE 1162672, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe 4.9.2023.
3. A partir da leitura do mencionado julgado, que a tese é limitada aos servidores públicos policiais civis, de modo que o leading case não se aplica ao presente caso, porquanto o impetrante é servidor público militar da Aeronáutica. Precedente: TRF2, 6ª Turma Especializada, AC 0210584-80.2017.4.02.5101, Rel. Des. Fed. GUILHERME COUTO DE CASTRO, DJe 15.4.2024.
4. O Tema 1.019 do STF não se aplica ao presente caso, uma vez que o caso ora analisado se refere a servidor público militar.
5. Juízo de retratação não exercido.
(TRF2; AC 0147317-37.2017.4.02.5101; 5ª Turma Especializada; Relator Desembargador Ricardo Perlingeiro; Publ. 23-5-2024)
Do exposto, voto no sentido de não exercer o juízo de retratação.
Documento eletrônico assinado por ANDRÉ FONTES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002033211v2 e do código CRC 7a42848e.
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Signatário (a): ANDRÉ FONTES
Data e Hora: 13/8/2024, às 21:43:15