Apelação Cível Nº 5006091-91.2020.4.02.5120/RJ
RELATOR: Juíza Federal SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração interpostos por SATISLOH LATAM em face do acórdão que, por unanimidade, negou provimento à apelação interposta, assim ementado ():
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. constitucionalidade DAS CONTRIBUIÇÕES de terceiros. limitação da base de cálculo das contribuições em 20 salários mínimos. tema 1079 stj. MODULAÇÃO DOS EFEITOS.
1) O apelante defende que resta demonstrada a inconstitucionalidade da exigibilidade das contribuições sociais, uma vez que possuem como base de cálculo a folha de salários, em afronta ao disposto nos artigos 149, § 2º, da CF/1988. Subsidiariamente, reitera que o limite de 20 salários mínimos na base de cálculo das contribuições ao INCRA, SESC, SENAC, SESI, SENAI, SEBRAE e o salário educação não afronta as disposições constitucionais e que permanece válido e eficaz
2) Estabelece o inciso III, alínea "a", do §2º do art. 149 da CRFB, incluído pela EC n. 33/2001, que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput do artigo poderão ter alíquotas ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro. De acordo com o Supremo Tribunal Federal, esse dispositivo incluído pela EC n.33/2001 não impede que o legislador adote outras bases econômicas para os referidos tributos, como a folha de salários, pois esse rol é meramente exemplificativo.
3) Encontra-se sedimentado pelo STF que, após o advento da Emenda Constitucional nº 33/2001, subsistem não só as contribuições de intervenção no domínio econômico, como também toda e qualquer contribuição social, à exceção daquelas destinadas à seguridade social de que trata o art. 195 da CRFB/1988.
4) Sendo assim,"por qualquer ângulo, inexiste, na jurisprudência pátria, entendimento favorável ao pleito da parte Autora para que seja desobrigada ao recolhimento das contribuições ao SEBRAE, INCRA, SESC, SENAC e SALÁRIO-EDUCAÇÃO após a vigência da EC nº 33/2001" (TRF2. Terceira Turma Especializada. AC 5009869-35.2021.4.02.5120/RJ. Data do acórdão: 13/12/2021. Relator Desembargador Federal Marcus Abraham). Ou seja: "a jurisprudência deste Tribunal já se consolidou no sentido de que o rol mencionado no art. 149, §2º, III, a, da Constituição, acrescido pela EC nº 33/2001, não é taxativo, mas exemplificativo" (TRF2. Quarta Turma Especializada. AC 0091256-56.2017.4.02.5102/RJ. Data do acórdão: 02/05/2022. Relator: Desembargador Federal Luiz Antônio Soares).
5) O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1898532 - CE (Tema Repetitivo 1079), iniciado em 25/10/2023 e finalizado em 13/03/2024, com publicação do acórdão em 02/05/2024, entendeu que "os arts. 1º e 3º do Decreto-Lei n. 2.318/1986 revogaram o caput do art. 4º da Lei n. 6.950/1981, e, com ele, seu parágrafo único, o qual estendia a limitação de 20 (vinte) salários mínimos da base de cálculo das contribuições previdenciárias às parafiscais devidas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC."
6) Em que pese o supracitado julgamento tratar somente das contribuições destinadas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC, já que a controvérsia enfrentada era anterior à Constituição de 1988, o mesmo entendimento deve ser aplicado às demais contribuições de terceiros, como bem explicou a Ministra Relatora em seu Voto-Vista Regimental: "Ademais, a ausência de limitação da base contributiva dos quatro mais antigos serviços sociais autônomos – principal conclusão perseguida pelo julgamento em tela e sobre a qual os votos até agora proferidos são concordes – repercutirá, em tese, na apuração das contribuições de outras entidades parafiscais posteriores a 1988, cujos recursos são obtidos de forma indireta das bases de cálculo daquelas organizações (e.g., SEBRAE)."
7) Especificamente quanto à contribuição social destinada ao SALÁRIO-EDUCAÇÃO, ela está prevista no artigo 212, §5º, da Constituição da República de 1988, e tem sua regulamentação dada pela Lei nº 9.424/1996, em seu art. 15. Veja-se, assim que, por possuir regras próprias e alíquota expressa, regulada por lei especial, já seria inaplicável à base de cálculo o teto de 20 salários-mínimos, não existindo maiores dúvidas.
8) Quanto à contribuição devida ao INCRA, a discussão acerca da limitação de 20 salários-mínimos também não a abarcaria, considerando ser espécie de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico, assim como a contribuição ao SEBRAE, exemplo utilizado pela Ministra Relatora para indicar o afastamento da limitação a outras contribuições parafiscais.
9) Por fim, os ministros da Corte Superior entenderam pela modulação dos efeitos do julgado tão somente em relação às empresas que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até a data do início do presente julgamento (25/10/2023), obtendo pronunciamento (judicial ou administrativo) favorável, restringindo-se a limitação da base de cálculo, porém, até a publicação do acórdão (02/05/2024).
10) Considerando que a parte impetrante não obteve decisão favorável anteriormente, aplicar-se-á de imediato a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 1079. Assim, não merece qualquer reforma a sentença do juízo a quo que julgou improcedentes os pedidos da parte impetrante, denegando a segurança.
11) Apelação conhecida e desprovida.
O embargante requer a reforma da sentença, alegando a ocorrência de omissão no acórdão ().
Sustenta que o acórdão foi omisso em relação ao pedido subsidiário, bem como alega grande controvérsia no julgamento da temática, à medida em que o Acórdão do STJ no referido leading case foi objeto de cinco Embargos de Declaração opostos pelas partes e amicus curiae, todos ainda pendentes de julgamento. Aduz, ainda, que a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional se manifestou nos autos dos casos afetados requerendo a manutenção da suspensão dos processos pendentes que versem sobre o tema.
Afirma que o acórdão omitiu-se acerca da necessidade de manutenção do sobrestamento dos processos individuais até o esgotamento da controvérsia do repetitivo, nos termos de Recomendação do CNJ nº 134/2022, sob o risco de violação a isonomia. Quanto à necessidade de suspensão de tramitação do feito, diante da inocorrência de trânsito em julgado do acórdão proferido no julgamento do Tema 1079/STJ, requer seja determinado o sobrestamento até que decisão seja estabilizada e publicada, sob pena de violação aos artigos 926, 927, § 3º e 1.040, inciso III, do CPC.
Argumenta ainda que o acórdão deixou de observar que o artigo 23 do Decreto-Lei nº 4.657/1942(“LINDB”) determina que a decisão judicial que estabeleça interpretação ou orientação nova sobre uma norma, implicando em ônus aos contribuintes, deverá estabelecer um período de transição para que seu cumprimento seja “equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais”
Nas contrarrazões, a embargada, União, protesta pelo não conhecimento dos embargos declaratórios aviados pela parte contrária, tendo em vista a ausência na espécie de qualquer das hipóteses de cabimento previstas no artigo 1022 do CPC/2015, ou, ainda, pugna pelo desprovimento do recurso ().
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Admissibilidade:
Conheço dos embargos de declaração, porque tempestivos () e atendem aos pressupostos legais de admissibilidade.
Os embargos de declaração destinam-se a esclarecer obscuridade ou eliminar contradições, corrigir erro material no julgado ou, ainda, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento (art. 1.022 do CPC/2015).
A embargante almeja que sejam sanados os vícios de omissão apontados, com a reforma do acórdão. Vejamos.
2. Do mérito:
A omissão que enseja o acolhimento de embargos de declaração consiste na falta de manifestação expressa sobre algum fundamento de fato ou de direito ventilado nas razões recursais. O que não ocorreu na hipótese vertente.
A alegação de omissão a respeito da manutenção do sobrestamento nas ações que envolvem o julgamento do Tema 1079/STJ não merece guarida.
Como tratado no voto condutor do r. acórdão, o Tema 1079 já foi julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, com acórdão do recurso especial paradigma publicado em 02/05/2024. Ressalta-se que as decisões proferidas pelos Tribunais Superiores são de observância imediata. Dessa forma, não é necessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão paradigma para aplicação da sistemática da repercussão geral ou dos recursos repetitivos.
Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente do Supremo Tribunal Federal:
AGRAVO INTERNO. RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. RE 592.581-RG (TEMA Nº 220). PENDÊNCIA DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO PARADIGMA. IRRELEVÂNCIA. JULGAMENTO IMEDIATO DA CAUSA. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A existência de precedente firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal autoriza o julgamento imediato de processos sobre o mesmo tema, independentemente do trânsito em julgado do paradigma. (...) (STF, 1ª Turma, Rcl 38051 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, julgado em 24/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-216 DIVULG 28-08-2020 PUBLIC 31-08-2020 – grifo nosso).
Cumpre destacar, ainda, que não há determinação do Superior Tribunal de Justiça de suspensão dos processos versando sobre o tema, em razão da existência de embargos de declaração pendentes de julgamento nos autos do Recurso Especial nº 1898532/CE (Tema Repetitivo 1079).
Logo, não há como ser deferido o sobrestamento do feito.
Outrossim, quanto à argumentação a respeito da limitação da base de cálculo das constribuições sociais parafiscais, se trata de tópico já debatido devidamente no r. acórdão. Não se vislumbra qualquer omissão relacionada ao teor do pedido subsidiário. Isto porque consta consignado, expressamente, no item 4, o integral entendimento deste Juízo e precedentes acerca do tema, com alusão a cada uma das contribuições, em separado.
Confira-se:
(...)
5) O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1898532 - CE (Tema Repetitivo 1079), iniciado em 25/10/2023 e finalizado em 13/03/2024, com publicação do acórdão em 02/05/2024, entendeu que "os arts. 1º e 3º do Decreto-Lei n. 2.318/1986 revogaram o caput do art. 4º da Lei n. 6.950/1981, e, com ele, seu parágrafo único, o qual estendia a limitação de 20 (vinte) salários mínimos da base de cálculo das contribuições previdenciárias às parafiscais devidas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC."
6) Em que pese o supracitado julgamento tratar somente das contribuições destinadas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC, já que a controvérsia enfrentada era anterior à Constituição de 1988, o mesmo entendimento deve ser aplicado às demais contribuições de terceiros, como bem explicou a Ministra Relatora em seu Voto-Vista Regimental: "Ademais, a ausência de limitação da base contributiva dos quatro mais antigos serviços sociais autônomos – principal conclusão perseguida pelo julgamento em tela e sobre a qual os votos até agora proferidos são concordes – repercutirá, em tese, na apuração das contribuições de outras entidades parafiscais posteriores a 1988, cujos recursos são obtidos de forma indireta das bases de cálculo daquelas organizações (e.g., SEBRAE)."
7) Especificamente quanto à contribuição social destinada ao SALÁRIO-EDUCAÇÃO, ela está prevista no artigo 212, §5º, da Constituição da República de 1988, e tem sua regulamentação dada pela Lei nº 9.424/1996, em seu art. 15. Veja-se, assim que, por possuir regras próprias e alíquota expressa, regulada por lei especial, já seria inaplicável à base de cálculo o teto de 20 salários-mínimos, não existindo maiores dúvidas.
8) Quanto à contribuição devida ao INCRA, a discussão acerca da limitação de 20 salários-mínimos também não a abarcaria, considerando ser espécie de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico, assim como a contribuição ao SEBRAE, exemplo utilizado pela Ministra Relatora para indicar o afastamento da limitação a outras contribuições parafiscais.
(...)
Por todos os fundamentos lançados, no voto-condutor, conclui-se que o afastamento da limitação da base de cálculo total de vinte salários-mínimos sobre a folha de salário (contribuições devidas a terceiros/outras entidades: INCRA, SEBRAE e o SALÁRIO EDUCAÇÃO) se pauta na própria previsão contida nas leis que as criaram.
Nesse mesmo sentido, há muito já entendia esta 3ª Turma Especializada. Vejamos:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO. TERCEIROS. LIMITE. 20 SALÁRIOS MÍNIMOS. PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 4º DA LEI Nº 6.950/81. REVOGADO. INAPLICÁVEL. BASE DE CÁLCULO. VINCULAÇÃO. SALÁRIO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 7º, IV, DA CRFB. NÃO RECEPÇÃO. STF.
(...)
3. As leis mais recentes que regulamentam os serviços autônomos e o FNDE, editadas após a Constituição da República de 1988, expressamente estabelecem como base de cálculo das contribuições destinadas aos seus respectivos custeios o “montante da remuneração paga” ou “total da remuneração paga”, ou seja, a legislação editada posteriormente à Lei nº 6.950/81, e seu parágrafo único do artigo 4º em exame, reiteradamente estabelece que a base de cálculo das contribuições destinadas a terceiros não se submete a qualquer limite, incidindo, portanto, sobre o total da remuneração paga aos seus empregados e segurados.
(...)
8. Apelação da União Federal e remessa necessária conhecidas e providas.
9. Apelação das autoras conhecida e desprovida.
(TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5017557-42.2020.4.02.5101, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 22/02/2021)
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. INCIDÊNCIA SOBRE FOLHA DE SALÁRIOS. AUSÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE COM A EC 33/2001. BASES ECONÔMICAS DO ARTIGO 149 DA CRFB/88. LIMITE PREVISTO NO ART. 4° DA LEI Nº 6.950/81. 20 (VINTE) SALÁRIOS MÍNIMOS. INAPLICABILIDADE. DISPOSITIVO REVOGADO PELO DECRETO-LEI Nº 2.318/86.
1. (...) Subsidiariamente, busca afastar a exigência das contribuições destinadas a terceiros na parte em que exceder a base de cálculo de vinte salários-mínimos, na forma do art. 4º, parágrafo único, da Lei n. 6.950/81.
(...)
3. A limitação de 20 (vinte) salários mínimos, prevista no parágrafo único do artigo 4º da Lei nº 6.950/81, foi revogada juntamente com o caput do artigo 4º, pelo Decreto-Lei nº 2.318/86, pois não é possível subsistir em vigor o parágrafo estando revogado o artigo correspondente.
4. Não há que se falar em limitação das tributações destinadas a terceiros, assim como ocorreu, no artigo 3º, em relação às contribuições previdenciárias patronais. Nas leis editadas para tratar da base de cálculo das Contribuições destinadas a Terceiros, também não há qualquer limitação máxima vinculada ao salário-mínimo. Precedentes: TRF4, AC 5005457-96.2017.4.04.7205, Segunda Turma, Relator ANDREI PITTEN VELLOSO, juntado aos autos em 27/09/2018; TRF4, AC 5016440-86.2019.4.04.7108, Segunda Turma, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 26/03/2020; TRF2, AC 5105590-42.2019.4.02.5101, Terceira Turma Especializada, Rel. Des. Fed. MARCUS ABRAHAM, DJ 28/04/2020.
5. Ainda que se entendesse que a revogação do artigo de lei não influiu em seu parágrafo, este não subsistiria por encontrar óbice no artigo 7º, IV, da Constituição Federal, que veda a vinculação ao salário mínimo para qualquer fim. Nesse sentido, vários são os precedentes do Supremo Tribunal Federal que não admitem o salário mínimo como base de cálculo de remunerações, pensões, indenizações, multas e outros: RE 445282 AgR, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 07/04/2009, DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-05 PP-01034; RE 237965, Relator(a): MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 10/02/2000, DJ 31-03-2000 PP-00069 EMENT VOL-01985-05 PP-00914; RE 565714, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2008, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-147 DIVULG 07-08-2008 PUBLIC 08-08-2008 REPUBLICAÇÃO: DJe-211 DIVULG 06-11-2008 PUBLIC 07-11-2008 EMENT VOL-02340-06 PP-01189 RTJ VOL-00210-02 PP-00884.
6. Recurso de KEMPETRO ENGENHARIA LTDA. desprovido
(TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001272-26.2020.4.02.5116, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, JUNTADO AOS AUTOS EM 18/12/2020)
Posicionamento que se mantém nos dias atuais. Vejamos:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONALIDADE DAS CONTRIBUIÇÕES AOS TERCEIROS. LIMITAÇÃO DE 20 SALÁRIOS MÍNIMOS PARA APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO E RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. TEMA 1079 STJ. COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO.
(...)
9) Especificamente quanto à contribuição social destinada ao SALÁRIO-EDUCAÇÃO, ela está prevista no artigo 212, §5º, da Constituição da República de 1988, e tem sua regulamentação dada pela Lei nº 9.424/1996, assim, por possuir regras próprias e alíquota expressa, regulada por lei especial, já seria inaplicável à base de cálculo o teto de 20 salários-mínimos.
10) Quanto à contribuição devida ao INCRA, a discussão acerca da limitação de 20 salários-mínimos também não a abarcaria, considerando ser espécie de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico, assim como a contribuição ao SEBRAE, exemplo utilizado pela Ministra Relatora para indicar o afastamento da limitação a outras contribuições parafiscais.
11) No que tange às contribuições destinadas ao SENAT, foram intituídas já com base de cálculo diferente e sem a referida limitação, pois criadas posteriormente a 1986.
12) Em relação às contribuições destinadas a APEX-BRASIL, ABDI, estas são meras destinações de um adicional nas alíquotas das contribuições ao SENAI, SENAC, SESI e SESC, compartilhando sua base de cálculo, e portanto, disciplina jurídica.
(...)
17) Apelação do SESI e SENAI não conhecida. Apelação da União - Fazenda Nacional e remessa necessária conhecidas e parcialmente providas. Apelação das Impetrantes conhecida e desprovida. (TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5008427-37.2020.4.02.5001, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal PAULO LEITE, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 03/07/2024)
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMITAÇÃO DE 20 SALÁRIOS MÍNIMOS PARA APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO E RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS (SEBRAE, SESI, SENAI, SESC, SENAC, SENAR, SEST, SENAT E SESCOOP – E AO INCRA) TEMA 1079 STJ. MODULAÇÃO DE EFEITOS. COMPENSAÇÃO.
(...)
3) Quanto à contribuição devida ao INCRA, a discussão acerca da limitação de 20 salários-mínimos também não a abarcaria, considerando ser espécie de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico, assim como a contribuição ao SEBRAE, exemplo utilizado pela Ministra Relatora para indicar o afastamento da limitação a outras contribuições parafiscais.
4) No que tange às contribuições destinadas a SENAR, SEST, SENAT e SESCOOP, foram instituídas já com base de cálculo diferente e sem a referida limitação, pois criadas posteriormente a 1986.
(...)
7) Apelação e remessa necessária conhecidas e parcialmente providas.
(TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5023475-36.2020.4.02.5001, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal PAULO LEITE, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 03/07/2024)
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. INCONSTITUCIONALIDADE DAS CONTRIBUIÇÕES DE TERCEIROS ANTE A EC 33/2001. LIMITAÇÃO DE 20 SALÁRIOS MÍNIMOS PARA APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO E RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS (INCRA, SEBRAE (APEX, ABDI E EMBRATUR), SESC E SENAC). TEMA 1079 STJ. MODULAÇÃO DE EFEITOS. COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA.
(...)
8) Especificamente quanto à contribuição social destinada ao SALÁRIO-EDUCAÇÃO, ela está prevista no artigo 212, §5º, da Constituição da República de 1988, e tem sua regulamentação dada pela Lei nº 9.424/1996, possuindo regras próprias e alíquota expressa, não sendo aplicada à base de cálculo o teto de 20 salários-mínimos.
9) Quanto à contribuição devida ao INCRA, a discussão acerca da limitação de 20 salários-mínimos também não a abarcaria, considerando ser espécie de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico, assim como a contribuição ao SEBRAE, exemplo utilizado pela Ministra Relatora para indicar o afastamento da limitação a outras contribuições parafiscais.
10) No que tange às contribuições destinadas a APEX-BRASIL, ABDI e EMBRATUR, estas são meras destinações de um adicional nas alíquotas das contribuições ao SENAI, SENAC, SESI e SESC, compartilhando sua base de cálculo, e portanto, disciplina jurídica.
(...)
15) Apelação da União - Fazenda Nacional e remessa necessária conhecidas e parcialmente providas. Apelação das Impetrantes conhecida e desprovida.
(TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5029273-75.2020.4.02.5001, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal PAULO LEITE, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 03/07/2024)
Importa ainda salientar, no que tange à modulação do Tema 1079 do STJ às contribuições destinadas ao SALÁRIO-EDUCAÇÃO, INCRA e SEBRAE, seguia o entendimento de que seria cabível a aplicação por analogia, entretanto, em razão das últimas manifestações deste Colegiado, revejo meu posicionamento para reconhecer, agora, que a modulação em questão é restritiva apenas às contribuições destinadas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC.
Como bem destacado no voto de relatoria do Desembargador Federal Marcus Abraham na Apelação Cível/Remessa Necessária nº 5017251-82.2020.4.02.5001 (sessão virtual de 06/08/2024 a 12/08/2024), "Verifica-se, portanto, que o repetitivo apenas decidiu se a limitação a 20 salários mínimos permaneceria eficaz após a revogação do caput do art. 4º da lei que a deferiu, adentrando especificamente à legislação que rege as contribuições aos Serviços Sociais autônomos, que estavam sendo discutidas naquele recurso. Não examinou outras contribuições em detalhe, mas deixou registrado a existência de peculiaridades na legislação de cada uma delas, o que impede a aplicação da analogia e, em consequência, impõe a aplicação da modulação de forma restritiva apenas às contribuições ao Sistema S, que foram efetivamente alvo de exame pela Corte Superior".
Eis a ementa do aludido julgado:
TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO. RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS COM LIMITAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO A 20 SALÁRIOS MÍNIMOS. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1.079/STJ. MODULAÇÃO DOS EFEITOS RESTRITA ÁS CONTRIBUIÇÕES EXAMINADAS NO REPETITIVO.
1 - Trata-se de remessa necessária, apelação da União e apelação do SESI e SENAI contra sentença que assegurou à impetrante o direito de observar o valor limite de 20 salários mínimos, por salário de contribuição, individualmente, para fins de apurar a base de cálculo das contribuições devidas ao INCRA, SEBRAE, SESI, SENAI, SESC e SENAC, bem como assegurou o direito à compensação administrativa dos valores recolhidos a tal título após o trânsito em julgado, observada a prescrição quinquenal e o direito às restituição via precatório/rpv do indébito gerado após a impetração.
2 - A Apelação do SESI e SENAI não deve ser conhecida pois as entidades do sistema S não possuem legitimidade para discutir a limitação da contribuição de terceiros, pois, não há vínculo jurídico com o Impetrante, sendo somente destinatários das supracitadas contribuições. Cabe a União, pessoa jurídica legitimada no presente, as funções de fiscalizar, arrecadar, cobrar e recolher as contribuições, de acordo a Lei nº 11.457/2007. E ainda, inexiste interesse jurídico para adentrar no feito, mas mero interesse econômico, o que impede a intervenção consoante art. 119 do CPC.
3 - O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1898532 - CE (Tema Repetitivo 1079), fixou a tese vinculante de que os artigos 1º e 3º do Decreto-Lei nº 2.318/1986 revogaram tanto o caput do art. 4º da Lei nº 6.950/81, como o seu parágrafo único, razão pela qual, desde então, o recolhimento das contribuições dos serviços sociais autônomos não está submetido ao limite máximo de vinte salários-mínimos. Examinou no repetitivo apenas as contribuições ao SESI, SESC, SENAI e SENAC, mas deixou registrado a existência de peculiaridades na legislação de cada uma das contribuições.
4 - Em relação ao INCRA e ao SEBRAE, o afastamento da limitação de 20 salários-mínimos não se dá por analogia ao que restou decidido no Tema 1.079, mas pelo entendimento de que se caracterizam como CIDE e em relação a elas, seria irrelevante a revogação do parágrafo primeiro do art. 4º da Lei nº 6.950/1981, já que nunca se submeteram à tal limitação, conforme a previsão legal expressa das leis que as criaram.
5- Esta E. Turma Especializada já tinha entendimento consolidado no sentido da não recepção do limite de 20 salários-mínimos previsto na Lei nº 6.950/81 por violar o disposto no art. 7º, IV, da CF/88, razão pela qual não há que se falar em limitação ao referido teto.
6 - Não há dúvida de que o STJ, ao julgar o Tema 1.079, decidiu modular a aplicação do acórdão que afastou a limitação das contribuições ao Sistema S a 20 salários mínimos e, ao assim decidir, estabeleceu, de forma genérica, que havendo decisão favorável ao contribuinte, esta deveria ser mantida até a data da publicação do paradigma que definiu a improcedência da pretensão. Exatamente em razão da generalidade em que foi proposta a modulação e, ciente de que já há previsão de revisão através de embargos de declaração, é que entendo que há que se aplicá-la com cautela e restritivamente.
7 - Além das condições estabelecidas no repetitivo, há que se aferir se a referida decisão favorável chegou a produzir efeitos para que se possa assegurar a segurança jurídica do contribuinte, ideia central da modulação. No caso dos autos, a sentença em sede de mandado de segurança foi proferida em 31/08/2020, de modo favorável ao contribuinte e em 22/01/2021 foi determinada a suspensão do processo em razão do Tema repetitivo 1.079, de forma que há que se inferir que o contribuinte passou a recolher as contribuições com a limitação determinada na sentença mandamental, impondo-se a aplicação da modulação estabelecida no repetitivo.
8 - Em razão das peculiaridades de cada uma das contribuições e das diversas legislações que as regem, não se pode, no caso, aplicar por analogia o entendimento estabelecido no repetitivo para toda e qualquer contribuição. Sendo assim, a aplicação do Tema 1079 fica restrito às contribuições ao SESI, SENAI, SENAC e SESC, sendo diversas as razões aqui adotadas para afastar a limitação para as demais contribuições em debate.
9 - Embora o artigo revogado remeta a salário de contribuição, a própria legislação que criou as contribuições aos serviços sociais prevê a suas bases de cálculo sobre a folha salarial. A ideia do art. 4º revogado era a de limitar as contribuições vertidas pelos empregados, estas sim, atreladas ao salário de contribuição. No entanto, o legislador ao estender a limitação para contribuições parafiscais patronais, não observou que cada contribuição segue a sistemática de cálculo estabelecida na legislação que a criou, denbate que chegou a ser levantado no repetitivo. A folha salarial sempre foi a base de cálculo para as contribuições patronais e ainda que assim não se entenda, vale mencionar que desde o Decreto-Lei nº 1.861/1981, superou-se qualquer dúvida, pois houve alteração na base de cálculo em virtude da expressão “folha de pagamento”, impondo-se desprover a pretensão da União de aplicar o salário de contribuição individualmente.
10 - O reconhecimento judicial do direito à compensação pode ser pleiteado através do mandado de segurança, conforme a inteligência do verbete nº 213 do STJ, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, desde que não alcançados pela prescrição e observada a modulação dos efeitos, quando for o caso. A compensação que se autoriza é futura e deve ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado da demanda, de forma que nada obsta que o contribuinte a realize conforme legislação vigente à época do encontro de contas, desde que atenda a todos os requisitos da legislação então vigente.
11. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.262, em 22/08/2023, firmou entendimento de não ser cabível a restituição administrativa de indébito reconhecido na via judicial. Tratando-se de entendimento vinculante, impõe-se adotá-lo, com a ressalva de meu entendimento pessoal no sentido de que o mandado de segurança não pode ser usado como ação de cobrança e a restituição administrativa está prevista na legislação, não havendo óbice a que a ela se recorra, ainda que o direito tenha sido declarado em sede judicial. No caso, no entanto, a parte requereu apenas a compensação, impondo-se afastar a possibilidade de restituição do indébito, pois não foi requerida na inicial (sentença extra-petita).
12 - A sentença deve ser reformada para: 1) Julgar improcedente o pedido em relação às contribuições ao INCRA e SEBRAE por não se sujeitarem à limitação, em vista da expressa previsão legal nas leis que as instituíram; mantenho a parcial procedência do pedido em relação às contribuições do Sistema S (SESC, SESI, SENAC e SENAI), em razão da modulação determinada no Tema 1.079, até 02/05/2024; 2) Nas contribuições que sofrerão modulação, a apuração da limitação de 20 salários mínimos deve ter como base a folha salarial, na forma da lei de regência das contribuições atualmente vigente; 3) afastar a possibilidade de restituição do indébito, pois não requerido na inicial.
13 - Apelação do SESI e SENAI não conhecida. Remessa necessária parcialmente provida. Apelação da União parcialmente provida em maior extensão. Mantida, no mais a sentença.
(TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5017251-82.2020.4.02.5001, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR MAIORIA, VENCIDOS O RELATOR, JUNTADO AOS AUTOS EM 16/08/2024)
No mesmo sentido:
TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO. RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS COM LIMITAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO A 20 SALÁRIOS MÍNIMOS. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1.079/STJ. MODULAÇÃO DOS EFEITOS RESTRITA ÁS CONTRIBUIÇÕES EXAMINADAS NO REPETITIVO.
1 - Trata-se de remessa necessária e de apelações do contribuinte e da União Federal contra sentença que concedeu em parte a segurança para: declarar a inexistência de relação jurídica tributária que obrigue a Impetrante a recolher as contribuições ao INCRA, salário-educação e SEBRAE sobre a folha de salários após 12/12/2001 (vigência da EC nº 33/2001; declarar o direito da Impetrante de observar o limite de 20 salários mínimos, por salário de contribuição, individualmente, para fins de apuração da base de cálculo (folha de salários) e recolhimento das contribuições ao SESI e SENAI; declarar o direito à restituição/compensação do indébito gerado nos 5 anos anter4iores ao ajuizamento da ação, bem como o direito à compensação/restituição administrativa ou via precatório/rpv, relativamente ao indébito gerado no curos da ação, devendo a compensação ser realizada com contribuição da mesma espécie e destinação.
2 - É constitucional a exigência das contribuições ao SEBRAE, INCRA, SESI, SENAI e SALÁRIO-EDUCAÇÃO após a vigência da EC n. 33/2001, devendo ser reformada a sentença para julgar totalmente improcedente o pedido principal.
3 - O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1898532 - CE (Tema Repetitivo 1079), fixou a tese vinculante de que os artigos 1º e 3º do Decreto-Lei nº 2.318/1986 revogaram tanto o caput do art. 4º da Lei nº 6.950/81, como o seu parágrafo único, razão pela qual, desde então, o recolhimento das contribuições dos serviços sociais autônomos não está submetido ao limite máximo de vinte salários-mínimos. Examinou no repetitivo apenas as contribuições ao SESI, SESC, SENAI e SENAC, mas deixou registrado a existência de peculiaridades na legislação de cada uma das contribuições.
4- A contribuição social destinada ao salário educação está prevista no artigo 212, §5º, da Constituição da República de 1988, e tem sua regulamentação dada pela Lei nº 9.424/1996. Assim, por possuir regras próprias e alíquota expressa, regulada por lei especial, já seria inaplicável à base de cálculo o teto de 20 salários-mínimos.
5 - Também em relação INCRA e ao SEBRAE, o afastamento da limitação de 20 salários-mínimos não se dá por analogia, mas pelo entendimento de que se caracterizam como CIDE e em relação a elas, seria irrelevante a revogação do parágrafo primeiro do art. 4º da Lei nº 6.950/1981, já que nunca se submeteram à tal limitação, conforme a previsão legal expressa das leis que as criaram.
6- Esta E. Turma Especializada já tinha entendimento consolidado no sentido da não recepção do limite de 20 salários-mínimos previsto na Lei nº 6.950/81 por violar o disposto no art. 7º, IV, da CF/88, razão pela qual não há que se falar em limitação ao referido teto.
7 - Não há dúvida de que o STJ, ao julgar o Tema 1.079, decidiu modular a aplicação do acórdão que afastou a limitação das contribuições ao Sistema S a 20 salários mínimos e, ao assim decidir, estabeleceu, de forma genérica, que havendo decisão favorável ao contribuinte, esta deveria ser mantida até a data da publicação do paradigma que definiu a improcedência da pretensão. Exatamente em razão da generalidade em que foi proposta a modulação e, ciente de que já há previsão de revisão através de embargos de declaração, é que entendo que há que se aplicá-la com cautela e restritivamente.
8 - Além das condições estabelecidas no repetitivo, há que se aferir se a referida decisão favorável chegou a produzir efeitos para que se possa assegurar a segurança jurídica do contribuinte, ideia central da modulação. No caso dos autos, a sentença em sede de mandado de segurança foi proferida em 17/08/2020, de modo favorável ao contribuinte e em 17/02/2021 foi determinada a suspensão do processo em razão do Tema repetitivo 1.079, de forma que há que se inferir que o contribuinte passou a recolher as contribuições com a limitação determinada na sentença mandamental, impondo-se a aplicação da modulação estabelecida no repetitivo.
9 - Em razão das peculiaridades de cada uma das contribuições e das diversas legislações que as regem, não se pode, no caso, aplicar por analogia o entendimento estabelecido no repetitivo para toda e qualquer contribuição. Sendo assim, a aplicação do Tema 1079 fica restrito às contribuições ao SESI, SENAI, SENAC e SESC, sendo diversas as razões aqui adotadas para afastar a limitação para as demais contribuições em debate.
10 - Embora o artigo revogado remeta a salário de contribuição, a própria legislação que criou as contribuições aos serviços sociais prevê a suas bases de cálculo sobre a folha salarial. A ideia do art. 4º revogado era a de limitar as contribuições vertidas pelos empregados, estas sim, atreladas ao salário de contribuição. No entanto, o legislador ao estender a limitação para contribuições parafiscais patronais, não observou que cada contribuição segue a sistemática de cálculo estabelecida na legislação que a criou, denbate que chegou a ser levantado no repetitivo. A folha salarial sempre foi a base de cálculo para as contribuições patronais e ainda que assim não se entenda, vale mencionar que desde o Decreto-Lei nº 1.861/1981, superou-se qualquer dúvida, pois houve alteração na base de cálculo em virtude da expressão “folha de pagamento”, impondo-se desprover a pretensão da União de aplicar o salário de contribuição individualmente.
11 - O reconhecimento judicial do direito à compensação pode ser pleiteado através do mandado de segurança, conforme a inteligência do verbete nº 213 do STJ, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, desde que não alcançados pela prescrição e observada a modulação dos efeitos, quando for o caso. A compensação que se autoriza é futura e deve ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado da demanda, de forma que nada obsta que o contribuinte a realize conforme legislação vigente à época do encontro de contas, desde que atenda a todos os requisitos da legislação então vigente.
12. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.262, em 22/08/2023, firmou entendimento de não ser cabível a restituição administrativa de indébito reconhecido na via judicial. Tratando-se de entendimento vinculante, impõe-se adotá-lo, com a ressalva de meu entendimento pessoal no sentido de que o mandado de segurança não pode ser usado como ação de cobrança e a restituição administrativa está prevista na legislação, não havendo óbice a que a ela se recorra, ainda que o direito tenha sido declarado em sede judicial. No caso, não há como ser acolhida a possibilidade da restituição administrativa de quaisquer valores (Tema 1.262 STF), assim como a possibilidade de restituição, por precatório/RPV, dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração do mandamus, permanecendo, contudo, somente a possibilidade de restituição, na via judicial própria, por precatório/RPV, daquele indébito formado somente a partir da propositura do mandado de segurança e até a data de 02/05/2024.
11 - A sentença deve ser reformada para: 1) Julgar improcedente o pedido principal e improcedente o pedido subsidiário em relação às contribuições ao INCRA, SEBRAE, FNDE por não se sujeitarem à limitação, em vista da expressa previsão legal nas leis que as instituíram; mantenho a parcial procedência do pedido em relação às contribuições ao SESI e SENAI (únicas mencionadas na inicial), em razão da modulação determinada no Tema 1.079, até 02/05/2024; 2) Nas contribuições que sofrerão modulação, a apuração da limitação de 20 salários mínimos deve ter como base a folha salarial, na forma da lei de regência das contribuições; 3) afastar a possibilidade de restituição administrativa por força do Tema 1.262/STF; 4) afastar a possibilidade de restituição, na via judicial própria, mediante precatório/RPV, dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração do mandamus, mas admitir em relação as prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento do mandado de segurança até a data de 02/05/2024.
12 - Apelação do contribuinte e remessa necessária parcialmente providas. Apelação da União parcialmente provida em maior extensão. Mantida, no mais a sentença.
(TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5013995-34.2020.4.02.5001, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, JUNTADO AOS AUTOS EM 16/08/2024)
3. Do inconformismo da decisão - via eleita inadequada:
Na verdade, com base na alegação de omissão, deseja a recorrente modificar o julgado por não-concordância, sendo esta a via inadequada.
Convém acrescentar que, se a parte embargante não concorda com a conclusão a que esta Terceira Turma Especializada chegou por ocasião do julgamento da apelação, deve interpor os recursos cabíveis, dirigidos às instâncias superiores, para tentar obter a reforma do acórdão, que, repita-se, não é possível na via dos embargos de declaração.
Destaque-se, por fim, que o julgador possui o dever de enfrentar apenas as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. Essa é a interpretação que se extrai do art. 489, § 1º, IV, do CPC/2015. Assim, mesmo após a vigência do CPC/2015, não cabem embargos de declaração contra a decisão que não se pronunciou sobre determinado argumento que era incapaz de infirmar a conclusão adotada (STJ. 1ª Seção. EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi-Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região, julgado em 8/6/2016).
4. Do prequestionamento:
Para fins de prequestionamento, é suficiente que a questão seja debatida e enfrentada, o que se verifica no voto-condutor do acórdão. Logo, é dispensável a indicação dos dispositivos legais citados nos recursos e relacionados a solução da controvérsia exposta nos autos, como pleiteia a embargante.
5. Conclusão:
Dessa forma, conclui-se pela ausência de omissão no acórdão, a sugerir a oposição de embargos de declaração, mas mero inconformismo com o resultado.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002040945v41 e do código CRC 7d2f6679.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS
Data e Hora: 5/9/2024, às 16:30:41