Apelação/Remessa Necessária Nº 5017549-74.2020.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária, apelação da União - Fazenda Nacional, apelação da parte impetrante em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal Cível de Vitória, que concedeu a segurança (), nos seguintes termos:
2 - DISPOSITIVO
Tendo em vista o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA requerida, nos termos da fundamentação, para reconhecer o direito líquido e certo da impetrante de recolher as contribuições destinadas a terceiros e/ou outras entidades descritas na petição inicial observando, para fins de base de cálculo, o limite máximo do salário de contribuição de 20 vezes o valor do salário mínimo, conforme o parágrafo único do art. 4º da Lei 6.950/1981.
Reconheço, ainda, o direito da impetrante à restituição das contribuições acima referidas, ou à compensação, nos termos do artigo 26 e seguintes da Lei 11.457 de 16/03/2007, com a redação dada pela Lei 13.670 de 30/05/2018, respeitado o art. 170-A do CTN e a prescrição quinquenal. A compensação deverá ser realizada pela impetrante de acordo com as normas estabelecidas pela Receita Federal do Brasil e, sobre o valor a ser compensado seja aplicada a taxa SELIC, a título de juros e correção monetária, a partir do pagamento indevido;
Por via de consequência, RESOLVO O MÉRITO do processo, nos termos do art. 487, I, do CPC de 2015.
Defiro o ingresso da União Federal no polo passivo (art. 7º, II da Lei 12.016/2009), sendo que a sua intimação deverá observar o disposto no art. 20 da Lei 11.033/2004.
Quanto aos honorários, deixo de aplicá-los, à vista da orientação pretoriana da Súmula 105 do Colendo STJ e da Súmula 512 do Excelso STF, e nos termos do art. 25 da Lei 12.016, de 07 de agosto de 2009.
Sentença com eficácia imediata, embora sujeita ao duplo grau de jurisdição, na forma do parágrafo terceiro do art. 14 da Lei nº 12.016/2009.
Custas “ex lege”.
P.R.I.
Transitada em julgado, arquivem-se.
Em estreita síntese, o juízo a quo não acolheu o pedido principal, mas entendeu por conceder a segurança a fim de garantir à impetrante o direito de recolher as contribuições destinadas a terceiros e outras entidades, apurando suas respectivas bases de cálculo com a limitação de 20 (vinte) salários mínimos para o salário-contribuição, conforme prevê o parágrafo único do art. 4º da Lei 6.950/81, bem como entendeu por reconhecer o direito à compensação/restituição.
Na origem (), cuidou-se de mandado de segurança impetrado por LIMPSERVICE SERVICOS LTDA, contra ato do Delegado da Receita Federal do Brasil - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - Vitória, objetivando:
d) SEJA CONCEDIDA A SEGURANÇA PLEITEADA para declarar o direito da Impetrante de NÃO recolher as parcelas vincendas das contribuições destinadas ao FNDE (SalárioEducação), INCRA, SEBRAE, SESC e SENAC, em razão da flagrante violação ao art. 149, §2º, III, “a” da Constituição Federal, desde a promulgação da Emenda Constitucional 33/01;
e) subsidiariamente, seja declarado o direito da Impetrante de recolher as contribuições destinadas ao FNDE (SalárioEducação), INCRA, SEBRAE, SESC e SENAC observando, para fins de base de cálculo, o limite de 20 vezes o valor do salário mínimo, conforme o parágrafo único do art. 4º da Lei 6.950/1981, que deverá ser aplicado sobre o valor total da folha de salários (e não de forma individual sobre a remuneração de cada empregado);
f) sejam declarados como indevidos os valores recolhidos pela Impetrante nos últimos 5 (cinco) anos, bem como aqueles porventura recolhidos no curso da demanda, devendo ser reconhecido seu direito à compensação de tais valores com quaisquer tributos administrados pela RFB, com a devida atualização pela Taxa Selic.
g) subsidiariamente, caso se entenda ser vedada a compensação do período recolhido antes da implementação do eSocial, que seja reconhecido o direito à restituição das contribuições destinadas as outras entidades e fundos, indevidamente recolhidas pela Impetrante no período anterior à implementação do eSocial, declaradas inconstitucionais ou que incidiram sobre o excedente do limitador de 20 salários mínimos da base de cálculo, através da expedição de precatório para a restituição de seu crédito (AgRg no REsp 1466607/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2015, DJe 11/03/2015) a critério da Impetrante; ou, ainda, sucessivamente, (i) pela execução do título judicial ou, por fim, ainda sucessivamente, (ii) pela restituição administrativa, devidamente atualizada pela Taxa Selic
Em suas razões de apelação (), a União - Fazenda Nacional requer a reforma da sentença, julgando improcedentes os pedidos autorais.
Defende a União que "uma vez suprimida a regra do caput do artigo 4º da Lei nº 6.950/81, não pode subsistir o disposto na regra derivada, no caso o parágrafo único, porquanto revela-se incongruente com a lógica jurídica e com a hermenêutica tradicional, a existência, no ordenamento jurídico, de um parágrafo único desprovido do caput que lhe confere fundamento e validade.".
Subsidiariamente, a União requer "para a adequada fixação da correta exegese do artigo 4º da Lei nº 6.950/81, no sentido de que na aplicação do limite de 20 (vinte) salários-mínimos, leve-se em consideração a remuneração total devida a cada empregado individualmente coconsiderado e não o total da folha de salários".
Por sua vez, a parte impetrante, em suas razões recursais () pede seja reformada parcialmente a sentença para permitir a compensação de todos os valores indevidamente recolhidos a título de contribuições previdenciárias e destinadas as outras entidades e fundos, seja em período posterior ou anterior ao da entrada em vigor do eSocial, com qualquer tributo administrado pela Receita Federal, com fundamento nos arts. 89 da Lei nº 8.212/915 e 8º da Lei nº 13.670/18 e 26-A da Lei nº 11.457/07.
A parte impetrante apresenta suas contrarrazões no . Já a União - Fazenda Nacional, as apresenta no .
Parecer do MPF no , não vislumbrando , no caso, o interesse público que justifique a sua intervenção no feito.
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Da admissibilidade:
Conheço da remessa necessária, da apelação da União e da apelação da parte impetrante, porque presentes os pressupostos legais.
2. Do objeto da remessa necessária:
A remessa oficial devolve ao Tribunal o reexame de todas as parcelas da condenação suportadas pela Fazenda Pública, inclusive dos honorários de advogado (Súmula 325 do STJ).
Na hipótese, a primeira parcela da condenação suportada pela Fazenda Nacional diz respeito ao reconhecimento do direito líquido e certo da impetrante em recolher as contribuições destinadas a terceiros e/ou outras entidades descritas na petição inicial observando, para fins de base de cálculo, o limite máximo do salário de contribuição de 20 vezes o valor do salário mínimo, conforme o parágrafo único do art. 4º da Lei 6.950/1981.
A segunda parcela da condenação se refere ao direito da Impetrante à restituição das contribuições, objeto do feito, ou à compensação, nos termos do artigo 26 e seguintes da Lei 11.457 de 16/03/2007, com a redação dada pela Lei 13.670 de 30/05/2018, respeitado o art. 170-A do CTN e a prescrição quinquenal.
3. Do objeto da apelação da União - Fazenda Nacional:
Conforme já relatado, a União apelante requer a reforma da sentença por entender que "uma vez suprimida a regra do caput do artigo 4º da Lei nº 6.950/81, não pode subsistir o disposto na regra derivada, no caso o parágrafo único, porquanto revela-se incongruente com a lógica jurídica e com a hermenêutica tradicional, a existência, no ordenamento jurídico, de um parágrafo único desprovido do caput que lhe confere fundamento e validade".
Subsidiariamente, a União requer "para a adequada fixação da correta exegese do artigo 4º da Lei nº 6.950/81, no sentido de que na aplicação do limite de 20 (vinte) salários-mínimos, leve-se em consideração a remuneração total devida a cada empregado individualmente coconsiderado e não o total da folha de salários".
4. Do objeto da apelação da parte impetrante:
Por sua vez, como já dito antes, a parte impetrante requer seja reformada parcialmente a sentença para permitir a compensação de todos os valores indevidamente recolhidos a título de contribuições previdenciárias e destinadas as outras entidades e fundos, seja em período posterior ou anterior ao da entrada em vigor do eSocial, com qualquer tributo administrado pela Receita Federal, com fundamento nos arts. 89 da Lei nº 8.212/915 e 8º da Lei nº 13.670/18 e 26-A da Lei nº 11.457/07.
5. Da constitucionalidade das contribuições aos terceiros: FNDE (Salário-Educação), INCRA, SEBRAE, SESC e SENAC:
Estabelece o inciso III, alínea "a", do §2º do art. 149 da CRFB, incluído pela EC n. 33/2001, que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput do artigo poderão ter alíquotas ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro, in verbis:
Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.
§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação;
II - incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços;
III - poderão ter alíquotas:
a) ad valorem , tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro;
b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada.
De acordo com o Supremo Tribunal Federal, esse dispositivo incluído pela EC n.33/2001 não impede que o legislador adote outras bases econômicas para os referidos tributos, como a folha de salários, pois esse rol é meramente exemplificativo.
Razão por que a contribuição destinada ao INCRA, cuja natureza jurídica é de contribuição de intervenção no domínio econômico, continua a incidir sobre a folha de salário, conforme ficou decidido no julgamento do tema 495, que trata da "referibilidade e natureza jurídica da contribuição para o INCRA, em face da Emenda Constitucional nº 33/2001", transitado em julgado em 18/02/2022.
O STF firmou a tese de que "é constitucional a contribuição de intervenção no domínio econômico destinada ao INCRA devida pelas empresas urbanas e rurais, inclusive após o advento da EC nº 33/2001".
Consignou-se, no julgamento, que "não descaracteriza a exação o fato de o sujeito passivo não se beneficiar diretamente da arrecadação, pois a Corte considera que a inexistência de referibilidade direta não desnatura as CIDE, estando, sua instituição “jungida aos princípios gerais da atividade econômica”.
Eis a ementa do acórdão do recurso paradigma (RE nº 630.898-RS):
Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tributário. Contribuição ao INCRA incidente sobre a folha de salários. Recepção pela CF/88. Natureza jurídica. Contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDE). Referibilidade. Relação indireta. Possibilidade. Advento da EC nº 33/01, incluindo o § 2º, III, a, no art. 149 da CF/88. Bases econômicas. Rol exemplificativo. Contribuições interventivas incidentes sobre a folha de salário. Higidez. 1. Sob a égide da CF/88, diversos são os julgados reconhecendo a exigibilidade do adicional de 0,2% relativo à contribuição destinada ao INCRA incidente sobre a folha de salários. 2. A contribuição ao INCRA tem contornos próprios de contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDE). Trata-se de tributo especialmente destinado a concretizar objetivos de atuação positiva do Estado consistentes na promoção da reforma agrária e da colonização, com vistas a assegurar o exercício da função social da propriedade e a diminuir as desigualdades regionais e sociais (arts. 170, III e VII; e 184 da CF/88). 3. Não descaracteriza a exação o fato de o sujeito passivo não se beneficiar diretamente da arrecadação, pois a Corte considera que a inexistência de referibilidade direta não desnatura as CIDE, estando, sua instituição “jungida aos princípios gerais da atividade econômica”. 4. O § 2º, III, a, do art. 149, da Constituição, introduzido pela EC nº 33/2001, ao especificar que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico “poderão ter alíquotas” que incidam sobre o faturamento, a receita bruta (ou o valor da operação) ou o valor aduaneiro, não impede que o legislador adote outras bases econômicas para os referidos tributos, como a folha de salários, pois esse rol é meramente exemplificativo ou enunciativo. 5. É constitucional, assim, a CIDE destinada ao INCRA devida pelas empresas urbanas e rurais, inclusive, após o advento da EC nº 33/01. 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. 7. Tese fixada para o Tema nº 495: “É constitucional a contribuição de intervenção no domínio econômico destinada ao INCRA devida pelas empresas urbanas e rurais, inclusive após o advento da EC nº 33/2001”. (RE 630898, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 08/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-089 DIVULG 10-05-2021 PUBLIC 11-05-2021).
Encontra-se também sedimentado que a contribuição social do SALÁRIO-EDUCAÇÃO recolhida ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE foi recepcionada pela EC n. 33/2001, assim como as demais contribuições destinadas a terceiros.
O entendimento de que a contribuição social do SALÁRIO-EDUCAÇÃO recolhida ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE pode ter como base de cálculo a folha de salários se encontra em conformidade com a tese firmada pelo STF no Tema 325 da repercussão geral, conforme decidiu o próprio relator do RE 603.624-RG (recurso paradigma), Ministro Alexandre de Moraes:
AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. ARTIGO 149 DA CF. BASE DE CÁLCULO. FOLHA DE SALÁRIOS. CONFORMIDADE COM O TEMA 325 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Tribunal de origem entendeu que a contribuição social do salário educação recolhida ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE pode ter como base de cálculo a folha de salários, uma vez que a relação constante do art. 149, § 2º, III, alínea a, da CF/1988, incluída pela Emenda Constitucional 33/2001, não constitui rol taxativo. 2. O acórdão recorrido encontra-se em conformidade com a tese firmada por esta Corte, no Tema 325 da repercussão geral (RE 603.624-RG, de minha relatoria), no sentido de que a alteração realizada por aquela Emenda Constitucional 33/2001, no artigo 149, § 2º, III, da Carta da Republica, não estabeleceu uma delimitação exaustiva das bases econômicas passíveis de tributação a toda e qualquer contribuição social e de intervenção no domínio econômico. 3. Esse entendimento abrange não só as contribuições de intervenção no domínio econômico – CIDE, nas quais se incluem as contribuições para o SEBRAE – APEX - ABDI, mas também toda e qualquer contribuição social, à exceção daquelas destinadas à seguridade social de que trata o art. 195 da Constituição. 4. Uma vez que a contribuição social do salário educação, recolhida ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação-FNDE, tem natureza jurídica de contribuição social geral, a ela também se aplica o Tema 325 da repercussão geral 5. Agravo interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, condeno o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final) (STF - RE: 1250049 RJ 0182180-53.2016.4.02.5101, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 08/04/2021, Primeira Turma, Data de Publicação: 15/04/2021).
O mesmo entendimento também já se encontra pacificado com as contribuições para o SEBRAE, conforme reconhecido no julgamento do Tema 325 (subsistência da contribuição destinada ao SEBRAE, após o advento da Emenda Constitucional nº 33/2001), transitado em julgado em 09/02/2021, no qual o STF firmou a tese de que "as contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001".
Eis a ementa do acórdão do recurso paradigma (RE 603.624-RG):
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS AO SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS (SEBRAE), À AGÊNCIA BRASILEIRA DE PROMOÇÃO DE EXPORTAÇÕES E INVESTIMENTOS (APEX) E À AGÊNCIA BRASILEIRA DE DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL (ABDI). RECEPÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2001. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1.O acréscimo realizado pela EC 33/2001 no art. 149, § 2º, III, da Constituição Federal não operou uma delimitação exaustiva das bases econômicas passíveis de tributação por toda e qualquer contribuição social e de intervenção no domínio econômico. 2.O emprego, pelo art. 149, § 2º, III, da CF, do modo verbal “poderão ter alíquotas” demonstra tratar-se de elenco exemplificativo em relação à presente hipótese. Legitimidade da exigência de contribuição ao SEBRAE - APEX - ABDI incidente sobre a folha de salários, nos moldes das Leis 8.029/1990, 8.154/1990, 10.668/2003 e 11.080/2004, ante a alteração promovida pela EC 33/2001 no art. 149 da Constituição Federal. 3.Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 325, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “As contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001 ". (RE 603624, Relator(a): ROSA WEBER, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 23/09/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-004 DIVULG 12-01-2021 PUBLIC 13-01-2021).
Forçoso se mostra concluir que, após o advento da Emenda Constitucional nº 33/2001, subsistem não só as contribuições de intervenção no domínio econômico, como também toda e qualquer contribuição social, à exceção daquelas destinadas à seguridade social de que trata o art. 195 da CRFB/1988.
Vê-se, portanto, que, "por qualquer ângulo, inexiste, na jurisprudência pátria, entendimento favorável ao pleito da parte Autora para que seja desobrigada ao recolhimento das contribuições ao SEBRAE, INCRA, SESC, SENAC e Salário-Educação após a vigência da EC nº 33/2001" (TRF2. Terceira Turma Especializada. AC 5009869-35.2021.4.02.5120/RJ. Data do acórdão: 13/12/2021. Relator Desembargador Federal Marcus Abraham).
Ou seja: "a jurisprudência deste Tribunal já se consolidou no sentido de que o rol mencionado no art. 149, §2º, III, a, da Constituição, acrescido pela EC nº 33/2001, não é taxativo, mas exemplificativo" (TRF2. Quarta Turma Especializada. AC 0091256-56.2017.4.02.5102/RJ. Data do acórdão: Rio de Janeiro. 02/05/2022. Relator: Desembargador Federal Luiz Antônio Soares).
Destarte, não há como reconhecer que, após a vigência da EC n. 33/2001, é inconstitucional e ilegal a cobrança das contribuições destinadas aos terceiros (FNDE (Salário-Educação), INCRA, SEBRAE, SESC e SENAC), de modo que a sentença recorrida, que denegou a segurança, nesse ponto, há de ser mantida.
6. Da limitação da base de cálculo total de vinte salários-mínimos sobre a folha de salário (contribuições aos terceiros: FNDE (Salário-Educação), INCRA, SEBRAE, SESC e SENAC):
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1898532 - CE (Tema Repetitivo 1079), iniciado em 25/10/2023 e finalizado em 13/03/2024, com publicação do acórdão em 02/05/2024, entendeu que "os arts. 1º e 3º do Decreto-Lei n. 2.318/1986 revogaram o caput do art. 4º da Lei n. 6.950/1981, e, com ele, seu parágrafo único, o qual estendia a limitação de 20 (vinte) salários mínimos da base de cálculo das contribuições previdenciárias às parafiscais devidas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC.", assim ementado:
"RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO E INTERTEMPORAL. CONTRIBUIÇÕES PARAFISCAIS AO SENAI, SESI, SESC E SENAC. BASE DE CÁLCULO. LIMITAÇÃO. TETO DE VINTE SALÁRIOS MÍNIMOS PREVISTO NO ART. 4ºPARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 6.950/1981. REVOGAÇÃO PELO DECRETO-LEI N. 2.318/1986. MODULAÇÃO DE EFEITOS.
I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, no caso, o Estatuto Processual Civil de 2015.
II – Os arts. 1º e 3º do Decreto-Lei n. 2.318/1986 revogaram o caput do art. 4º da Lei n. 6.950/1981, e, com ele, seu parágrafo único, o qual estendia a limitação de 20 (vinte) salários mínimos da base de cálculo das contribuições previdenciárias às parafiscais devidas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC.
III – Proposta a superação do vigorante e específico quadro jurisprudencial sobre a matéria tratada (overruling), e, em reverência à estabilidade e à previsibilidade dos precedentes judiciais, impõe-se modular os efeitos do julgado tão-só com relação às empresas que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até a data do início do presente julgamento, obtendo pronunciamento (judicial ou administrativo) favorável, restringindo-se a limitação da base de cálculo, porém, até a publicação do acórdão.
IV – Acórdão submetido ao rito do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fixando-se, nos termos do art. 256-Q, do RISTJ, as seguintes teses repetitivas: i) o art. 1º do DecretoLei n. 1.861/1981 (com a redação dada pelo Decreto-Lei n. 1.867/1981) determinou que as contribuições devidas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC passariam a incidir até o limite máximo das contribuições previdenciárias; ii) o art. 4º e parágrafo único, da superveniente Lei n. 6.950/1981, ao quantificar o limite máximo das contribuições previdenciárias, também definiu o teto das contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros, fixando-o em 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo vigente; iii) o art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 2.318/1986, revogou expressamente a norma específica que estabelecia teto para as contribuições parafiscais devidas em favor do SENAI, SESI, SESC e SENAC, assim como seu art. 3º aboliu explicitamente o teto para as contribuições previdenciárias; e iv) a partir da entrada em vigor do art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 2.318/1986, portanto, o recolhimento das contribuições destinadas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC não está submetido ao limite máximo de vinte salários mínimos.
V – Recurso especial das contribuintes desprovido.
A Ministra Relatora, acompanhada pela maioria, explicou que:
"Por conseguinte, o Decreto-Lei n. 2.318/1986, além de determinar a revogação das disposições em contrário, revogou, explicitamente, pelo seu art. 3º, o limite máximo para as contribuições previdenciárias previsto no caput do art. 4º da Lei n. 6.950/1981, tendo seu art. 1º, I, se encarregado de abolir o teto para as contribuições parafiscais.
Dessa maneira, considerando que o caput e seu parágrafo único formavam uma unidade em torno do núcleo do dispositivo (o limitador), e, tendo sido ele suprimido por lei posterior e contrária, naturalmente não se pode ter por subsistente o parágrafo único sem a cabeça do artigo, já revogada. Afinal, em hermenêutica, "o preceito principal arrasta em sua queda o seu dependente ou acessório" (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 20ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 292)."
Em que pese o supracitado julgamento tratar somente das contribuições destinadas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC, já que a controvérsia enfretada era anterior à Constituição de 1988, o mesmo entendimento deve ser aplicado às demais contribuições de terceiros, como bem explicou a Ministra Relatora em seu Voto-Vista Regimental:
"Ademais, a ausência de limitação da base contributiva dos quatro mais antigos serviços sociais autônomos – principal conclusão perseguida pelo julgamento em tela e sobre a qual os votos até agora proferidos são concordes – repercutirá, em tese, na apuração das contribuições de outras entidades parafiscais posteriores a 1988, cujos recursos são obtidos de forma indireta das bases de cálculo daquelas organizações (e.g., SEBRAE)."
Especificamente quanto à contribuição social destinada ao SALÁRIO-EDUCAÇÃO, ela está prevista no artigo 212, §5º, da Constituição da República de 1988, e tem sua regulamentação dada pela Lei nº 9.424/1996, que dispõe em seu art. 15:
Art 15. O Salário-Educação, previsto no art. 212, § 5º, da Constituição Federal e devido pelas empresas, na forma em que vier a ser disposto em regulamento, é calculado com base na alíquota de 2,5% (dois e meio por cento) sobre o total de remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, assim definidos no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
Veja-se, assim que, por possuir regras próprias e alíquota expressa, regulada por lei especial, já seria inaplicável à base de cálculo o teto de 20 salários-mínimos, não existindo maiores dúvidas.
Quanto à contribuição devida ao INCRA, a discussão acerca da limitação de 20 salários-mínimos também não a abarcaria, considerando ser espécie de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico, assim como a contribuição ao SEBRAE, exemplo utilizado pela Ministra Relatora para indicar o afastamento da limitação a outras contribuições parafiscais.
Por fim, os ministros da Corte Superior entenderam que, com este julgamento, houve a superação de entendimento anteriormente adotado (overruling), e, em reverência à estabilidade e à previsibilidade dos precedentes judiciais, necessária a modulação dos efeitos do julgado tão somente em relação às empresas que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até a data do início do julgamento (25/10/2023), obtendo pronunciamento (judicial ou administrativo) favorável, restringindo-se a limitação da base de cálculo, porém, até a publicação do acórdão (02/05/2024).
No caso vertente, se aplica a modulação dos efeitos, uma vez que o mandado de segurança foi impetrado em 31/07/2020, antes, portanto, do termo adotado pela Corte Superior (25/10/2023) e teve sentença favorável.
Com a aplicação da modulação, ao caso concreto, até 02/05/2024, cabe definir se a limitação da base de cálculo ao teto de 20 (vinte) salários mínimos deverá recair sobre a folha de pagamentos da empresa como um todo (o total da folha de salário), ou sobre a remuneração individual de cada empregado.
Para abordar o tema, precisamos trazer novamente à baila o dispositivo legal em pauta: o art. 4º da Lei 6.950/81. Eis o que diz a citada norma:
Art 4º - O limite máximo do salário-de-contribuição, previsto no art. 5º da Lei nº 6.332, de 18 de maio de 1976, é fixado em valor correspondente a 20 (vinte) vezes o maior salário-mínimo vigente no País.
Parágrafo único - O limite a que se refere o presente artigo aplica-se às contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros.
Como visto, o artigo 4º da Lei nº 6.950/81, que instituiu o limite ora em debate, o fez em relação ao salário-de-contribuição, conforme se depreende da remissão, pelo caput do artigo 4º da Lei nº 6.950/81, ao artigo 5º da Lei nº 6.332/76.
Nesse passo convém relembrar que o salário-de-contribuição representa a base de cálculo da contribuição previdenciária dos segurados empregados, empregados domésticos e trabalhadores avulsos, tendo, pois, natureza estritamente individual, conforme evidencia o disposto nos arts. 20 e 28 da Lei nº 8.212/91, in verbis:
Art. 20. A contribuição do empregado, inclusive o doméstico, e a do trabalhador avulso é calculada mediante a aplicação da correspondente alíquota sobre o seu salário-de-contribuição mensal, de forma não cumulativa, observado o disposto no art. 28, de acordo com a seguinte tabela: (...)
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;
II - para o empregado doméstico: a remuneração registrada na Carteira de Trabalho e Previdência Social, observadas as normas a serem estabelecidas em regulamento para comprovação do vínculo empregatício e do valor da remuneração;
III - para o contribuinte individual: a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, observado o limite máximo a que se refere o § 5o;
IV - para o segurado facultativo: o valor por ele declarado, observado o limite máximo a que se refere o § 5o.
Pelo exposto, frisa-se que o limite foi estabelecido em relação ao salário de contribuição, que é identificado por segurado individual da previdência social (e não à base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais e àquelas devidas aos terceiros). Dessa forma, o teto excluiria da base de cálculo apenas a remuneração paga a empregados e trabalhadores avulsos que sobejasse 20 salários-mínimos, individualmente considerada.
Ocorre que passados apenas dois anos da vigência da Lei 6.950, em 30/12/1986, foi editado o Decreto-lei nº 2.318 que a) manteve, expressamente, a cobrança, fiscalização, arrecadação e repasse ao SENAI, SENAC, SESI e SESC, das contribuições que lhes são destinadas, e b) revogou todo e qualquer limite para as contribuições previdenciárias, mas nada foi dito sobre as parafiscais. Confira-se:
Art 1º Mantida a cobrança, fiscalização, arrecadação e repasse às entidades beneficiárias das contribuições para o Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (SENAI), para o Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial (SENAC), para o Serviço Social da Indústria (SESI) e para o Serviço Social do Comércio (SESC), ficam revogados:
I - o teto limite a que se referem os artigos 1º e 2º do Decreto-lei nº 1.861, de 25 de fevereiro de 1981, com a redação dada pelo artigo 1º do Decreto-lei nº 1.867, de 25 de março de 1981;
II - o artigo 3º do Decreto-lei nº 1.861, de 25 de fevereiro de 1981, com a redação dada pelo artigo 1º do Decreto-lei nº 1.867, de 25 de março de 1981.
(...)
Art 3º Para efeito do cálculo da contribuição da empresa para a previdência social, o salário de contribuição não está sujeito ao limite de vinte vezes o salário mínimo, imposto pelo art. 4º da Lei nº 6.950, de 4 de novembro de 1981.
A revogação apenas do caput do art. 4º da Lei Lei nº 6.950/81, gerou muitas dúvidas quanto a revogação, expressa ou tácita, do parágrafo único do art. 4º, em relação às contribuições de terceiros. Hoje, conforme já abordado acima, o Superior Tribunal de Justiça já chancelou a discussão, reconhecendo que a partir da entrada em vigor do art. 1°, do Decreto-Lei 2.318/86, as contribuições destinadas ao SESI, ao SENAI, ao SESC e ao SENAC não estão submetidas ao teto de vinte salários. Ou seja, o acessório seguiu a sorte do principal.
Ao apreciar temática semelhante, a 4ª Turma Especializada desta Corte Federal já havia se debruçado sobre a questão, emitindo o posicionamento de que a limitação de 20 salários mínimos deve incidir sobre o salário-de-contribuição em relação a cada empregado (a cada salário-de-contribuição), e não ao montante global das remunerações pagas pelas empresas.
Confira-se a ementa do aludido julgado:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. LIMITAÇÃO DE 20 SALÁRIOS MÍNIMOS PARA CADA SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. 1. Os Embargos Declaratórios são cabíveis quando se verificar na decisão embargada a falta de manifestação do julgador sobre questão fundamental do processo, quando houver obscuridade ou colisão de afirmações, bem como em caso de erro material, nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil. 2. O acórdão embargado deu provimento ao agravo de instrumento, para deferir parcialmente a antecipação dos efeitos da tutela recursal e, com fundamento no art. 151, V, do CTN, suspender a exigibilidade dos valores relativos às contribuições para terceiros que excedam o limite de 20 salários-mínimos previstos no art. 4º, p. único, da Lei nº 6.950/91. 3. Necessário sanar o vício de omissão apontado, da União e determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos referentes às contribuições parafiscais arrecadadas em favor de terceiros, referidas no parágrafo único do art. 4º da Lei nº 6.950/81, calculadas sobre base de cálculo que supere o limite de 20 salários mínimos para cada salário-de-contribuição. 4. Embargos de Declaração providos, com efeitos infringentes. . (TRF2, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5011551-93.2020.4.02.0000, 4a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 09/05/2023)
Feitas tais considerações, entendo que, no período da aplicação da modulação em favor do contribuinte, para fins de apuração da base de cálculo, há de ser observado o valor limite de 20 (vinte) salários mínimos, por salário de contribuição, individualmente, e não sobre o total da folha de salários da empresa. Fica, pois, nesse ponto, acolhido o pedido subsidiário da União.
7. Da compensação/restituição:
Conforme já dito, a sentença de 1º grau estabeleceu o direito da impetrante à restituição das contribuições, objeto do feito, ou à compensação, nos termos do artigo 26 e seguintes da Lei 11.457 de 16/03/2007, com a redação dada pela Lei 13.670 de 30/05/2018, respeitado o art. 170-A do CTN e a prescrição quinquenal.
7.1. Da compensação:
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) admitiu a possibilidade de serem compensados os tributos pagos indevidamente antes da impetração do mandado de segurança que reconheceu o direito à compensação, desde que ainda não atingidos pela prescrição (EREsp n. 1.770.495/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, DJe de 17/12/2021).
As ações de repetição/compensação de indébito relativas a tributos sujeitos a lançamento por homologação, ajuizadas a partir de 09/06/2005, sujeitam-se ao prazo prescricional quinquenal previsto na LC 118 /2005:
Quanto à prescrição, "tanto o C. Supremo Tribunal Federal (no julgamento do RE nº 566621 em repercussão geral), como o Eg. Superior Tribunal de Justiça (no julgamento do REsp nº 1269570, em sede de recurso repetitivo), decidiram que, as ações de repetição/compensação de indébito relativas a tributos sujeitos a lançamento por homologação, ajuizadas a partir de 09/06/2005, sujeitam-se ao prazo prescricional quinquenal previsto na LC 118 /2005" (TRF-2 - AC: 01202252120164025101 RJ 0120225-21.2016.4.02.5101, Relator: Marcus Abraham, Data de Julgamento: 22/03/2018, 3ª Turma Especializada).
No caso, o processo foi autuado em 31/07/2020. Tendo sido a ação proposta após 09/06/2005, a prescrição alcança os valores recolhidos no período anterior ao quinquênio que precedeu à propositura da demanda.
Como os eventuais créditos a serem compensados são posteriores a 1996, em razão da prescrição reconhecida, eles serão acrescidos apenas da taxa SELIC, desde cada recolhimento indevido, com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária e de taxa de juros (EREsp 548711/PE, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 25.04.2007, DJ 28.05.2007, p. 278).
No mais, é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial (art. 170-A do CTN).
E a compensação do indébito dar-se-á na via administrativa, sob o crivo da autoridade fazendária, que estará livre para empreender as ações de fiscalização cabíveis, de forma que a procedência do pedido na demanda não implica homologação de qualquer quantia, conforme já decidiu a Terceira Turma Especializada desta Corte Regional (TRF-2-APELREEX: 00254861320174025104 RJ, Relator: Marcus Abraham, Julgamento: 26/11/2019).
É de rigor observar a orientação firmada no REsp 1.164.452/MG, julgado sob a sistemática repetitiva, de acordo com a qual a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte.
Mas não é só. O art. 74 da Lei n. 9.430/1996 autoriza a compensação de créditos apurados pelo contribuinte com quaisquer tributos e contribuições "administrados pela Secretaria da Receita Federal" (SRF).
A SRF só passou a administrar as contribuições previdenciárias previstas no art. 11 da Lei n. 8.212/1991, assim como as instituídas a título de substituição, com o advento da Lei n. 11.457/2007.
No entanto, o parágrafo único do art. 26 da Lei n. 11.457/2007 vedava a compensação entre débitos de natureza previdenciária (até então de responsabilidade do INSS) e créditos de tributos administrados pela antiga SRF, que passou a se denominar Secretaria da Receita Federal do Brasil (SRFB).
A compensação das contribuições previdenciárias só era possível com tributo de mesma espécie e destinação constitucional, consoante julgados do STJ:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PARA TERCEIROS OU FUNDOS. TRIBUTOS DA MESMA ESPÉCIE. POSSIBILIDADE. IN RFB 900/2008 E IN 1.300/2012. EXORBITÂNCIA DA FUNÇÃO REGULAMENTAR. 1. Esta Corte de Justiça já se posicionou quanto ao entendimento de que as INs RFB 900/2008 e 1.300/2012, no lugar de estabelecerem os termos e as condições a que se refere o art. 89, caput, da Lei n. 8.212/91, simplesmente vedaram a compensação pelo sujeito passivo. Desse modo, encontram-se eivadas de ilegalidade, porquanto exorbitam sua função meramente regulamentar. 2. Aplicação dos arts. 66 da Lei n. 8.383/91, 39 da Lei n. 9.250/95 e 89 da Lei n. 8.212/91, no sentido de que o indébito referente às contribuições previdenciárias (cota patronal) destinadas a terceiros pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e à destinação constitucional, observando, contudo, a limitação constante do art. 170-A do CTN. Inaplicabilidade do art. 74 da Lei n. 9.430/96 ao caso, conforme determina o art. 26 da Lei n. 11.457/2007. 3. Possibilidade de compensação das contribuições previdenciárias para terceiros ou fundos com tributo de mesma espécie e destinação constitucional. 4. Não compete ao STJ o exame de preceitos constitucionais, no caso, os arts. 167 e 195 da CF/88, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no REsp: 1547436 RS 2015/0192756-3, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 04/10/2016, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/10/2016)
Com o advento da Lei nº 13.670/2018, que revogou o parágrafo único do art. 26 da Lei n. 11.457/2007, ao tempo em que nesta incluiu o art. 26-A, é possível a compensação entre créditos de natureza previdenciária e débitos relativos a tributos e contribuições administrados pela SRFB, desde que o sujeito passivo utilize o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (e-Social).
Razão por que "os créditos previdenciários anteriores ao e-Social podem ser compensados com débitos das contribuições previdenciárias anteriores ou posteriores ao e-Social. Os créditos previdenciários posteriores ao e-Social não podem ser compensados com débitos previdenciários e fazendários anteriores ao e-Social, admitindo-se a compensação com débitos previdenciários ou fazendários posteriores ao e-Social" (TRF-4 - APL: 50644927820214047000-PR, Relator: Maria de Fátima F. Labarrère, Julgamento: 17/05/2022, Segunda Turma).
In casu, existe a possibilidade de que haja créditos previdenciários anteriores e posteriores ao e-Social e também de que haja períodos em que é vedada a aplicação do art. 74 da Lei n. 9.430/1996 para a compensação entre créditos previdenciários e débitos relativos a tributos e contribuições administrados pela SRFB.
Logo, acertou o magistrado a quo ao reconhecer o direito à compensação nos termos do artigo 26 e seguintes da Lei 11.457 de 16/03/2007, com a redação dada pela Lei 13.670 de 30/05/2018.
Diante de todas as considerações acima, a sentença merece reparo apenas para fazer consignar, de forma expressa, que a compensação que se admite é aquela realizada na seara administrativa, somente.
7.2. Da restituição:
Já quanto à restituição, seguia o entendimento de que, em sede de mandado de segurança, seria cabível o reconhecimento também do direito à restituição administrativa e de que não seria cabível o pleito de restituição de tributo, na via judicial, mediante precatório ou requisição de pequeno valor (RPV), por implicar em sua utilização como substitutivo da ação de cobrança, sob pena de afronta às súmulas 269 e 271 do STF.
Contudo, o Eg. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1262, em 22/08/2023, reafirmou o entendimento de que: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.” Eis a ementa:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA . DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DO INDÉBITO RECONHECIDO NA VIA JUDICIAL. INADMISSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DO REGIME CONSTITUCIONAL DE PRECATÓRIOS (CF, ART. 100). QUESTÃO CONSTITUCIONAL. POTENCIAL MULTIPLICADOR DA CONTROVÉRSIA . REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA COM REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA . DECISÃO RECORRIDA EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO .
1. Firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em decorrência de pronunciamentos jurisdicionais devem ser realizados por meio da expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, consoante previsto no art. 100 da Constituição da República
2. Recurso extraordinário provido.
3. Fixada a seguinte tese: Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.
(STF, RE 1420691/SP, Relator: MINISTRA PRESIDENTE ROSA WEBER, DJE publicado em 28/08/2023. Divulgado em 25/08/2023)
Pende ainda citar que a Desembargadora Federal Claudia Neiva, há muito, já vinha se posicionando nesse exato sentido, o qual, agora, também prestigio e acompanho.
Também não há como reconhecer o direito à restituição na via administrativa de indébito reconhecido judicialmente, por estar em dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual todo pagamento devido pela Fazenda Pública, em virtude de sentença, deve observar o regime de precatórios ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da CF (Nesse sentido: RE nº 1367549/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Dje de 02/03/22; ARE nº 1350473 ED, Rel. Min. Gilmar Mendes, Dje de 16/02/22, ARE nº 1354543/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, Dje de 01/12/21).
Não há qualquer vedação, contudo, ao reconhecimento do direito à repetição, mediante precatório/RPV, do indébito gerado no decorrer do mandado de segurança, diante da previsão contida no artigo 14, § 4º, da Lei nº 12.016/09, no sentido de que o pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial, o que, por evidente, pode ser utilizado como parâmetro para outras matérias, como na hipótese de indébito tributário.
Confira-se o precedente:
TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ISS. EXCLUSÃO. STF. REPERCUSSÃO GERAL. CONSOLIDAÇÃO DE ENTENDIMENTO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO.
1. O Supremo Tribunal Federal analisou a matéria concernente à inclusão ou não do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS no RE nº 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida, fixando a tese no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
2. Os embargos de declaração opostos pela União Federal no RE nº 574.706/PR foram acolhidos, em parte, pelo Pretório Excelso, “para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017 – data em que julgado este recurso extraordinário n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito”, suprimindo qualquer divergência acerca do tema.
3. Diante da consolidação da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, em razão do julgamento submetido ao regime previsto no art. 1.035 do CPC/15, deve ser mantida a sentença, que reconheceu o direito de a impetrante excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que, a despeito de não ter sido objeto de pronunciamento do STF no julgamento paradigma, os fundamentos para sua exclusão são idênticos aos utilizados em relação ao ICMS.
4. O Supremo Tribunal Federal atribuiu efeitos prospectivos à decisão de mérito do RE nº 574.706/PR, ressalvadas, contudo, as ações judiciais ou administrativas protocoladas até 15/3/2017, data da sessão de julgamento do mérito do referido recurso extraordinário, as quais produzirão efeitos retroativos.
5. Deve ser aplicada a modulação ao ISS, na medida em que os fundamentos para a sua exclusão são idênticos aos utilizados no RE nº 574.706/PR, em relação ao ICMS, sem prejuízo de nova análise da questão pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 596.616, que trata especificamente do ISS.
6. A compensação dos valores indevidamente recolhidos antes da propositura da ação, na hipótese de mandado de segurança, ou a restituição/compensação na ação de procedimento comum, deve ser circunscrita de 15/03/17 à data do ajuizamento da ação, e não nos cinco anos anteriores ao ajuizamento como determinado na sentença.
7. O Supremo Tribunal Federal atribuiu efeitos prospectivos à decisão de mérito do RE nº 574.706/PR, ressalvadas, contudo, as ações judiciais ou administrativas protocoladas até 15/3/2017, data da sessão de julgamento do mérito do referido recurso extraordinário, as quais produzirão efeitos retroativos.
8. A compensação deverá ser realizada na forma do artigo 74 da Lei nº 9.430/97, com a redação em vigor à época do ajuizamento da ação, após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do CTN, com tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observando-se o art. 26-A da Lei nº 11.457/07, incluído pela Lei nº 13.670/18. 9. O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança (Súmula 269 do STF), devendo ser afastada a possibilidade de restituição dos valores pretéritos recolhidos indevidamente, não havendo óbice, contudo, à restituição dos valores indevidamente recolhidos a partir do ajuizamento da ação.
10. Não há como reconhecer o direito à restituição na via administrativa de indébito reconhecido judicialmente, por estar em dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual todo pagamento devido pela Fazenda Pública, em virtude de sentença, deve observar o regime de precatórios ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da CF (Nesse sentido: RE nº 1367549/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Dje de 02/03/22; ARE nº 1350473 ED, Rel. Min. Gilmar Mendes, Dje de 16/02/22, ARE nº 1354543/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, Dje de 01/12/21).
11. Apelação da União Federal e remessa necessária conhecidas e parcialmente providas.
12. Apelação da impetrante conhecida e parcialmente provida.
(TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5002030-45.2023.4.02.5101, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 09/05/2023)
Filiando-me ao entendimento desta Terceira Turma Especializada, direcionado à adoção obrigatória do Tema 1.262 STF, conforme julgados colacionados abaixo, revejo o posicionamento anteriormente adotado para deixar de reconhecer o direito à restituição na via administrativa em sede de mandado de segurança.
APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. TAXA SELIC. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. LEVANTAMENTO DE DEPÓSITO JUDICIAL. NÃO INCIDÊNCIA. QUESTÃO DECIDIDA PELO STF NO JULGAMENTO DO TEMA 962 DA REPERCUSSÃO GERAL. CORREÇÃO MONETÁRIA DAS APLICAÇÕES FINANCEIRAS. MATÉRIA DECIDIDA PELO STJ NO JULGAMENTO DO TEMA 1160 DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. MODULAÇÃO. COMPENSAÇÃO E RESTITUIÇÃO. VIA ADMINISTRATIVA.
(...)
5. O reconhecimento judicial do direito à compensação pode ser pleiteado através do mandado de segurança, conforme a inteligência do verbete nº 213 do STJ, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, desde que não alcançados pela prescrição. Neste caso, em razão da modulação aplicada pelo STF no RE 1.063.187/SC, a compensação poderá ocorrer para valores indevidamente recolhidos a partir de 30/09/2021. A compensação que se autoriza é futura e deve ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado da demanda, de forma que nada obsta que o contribuinte a realize conforme legislação vigente à época do encontro de contas, desde que atenda a todos os requisitos da legislação então vigente.
6. Com relação ao pedido de restituição via mandado de segurança, adotava o entendimento de que a restituição somente poderia ocorrer na seara administrativa, com força na legislação de regência, que admite o pedido de restituição administrativa (arts. 73 e 74 da Lei 9.430/96 e art. 66, §§ 2º e 3º da Lei 8.383/91), considerando a vedação dos enunciados nº 269 e 271 do STF e o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça (STJ - AgInt no REsp: 1603841 SC 2016/0144313-8, Data de Julgamento: 23/05/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/05/2022).
7. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.262, em 22/08/2023, firmou o seguinte entendimento: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.” Tratando-se de entendimento vinculante, impõe-se adotá-lo, com a ressalva de meu entendimento pessoal.
8. Considerando que, em sua conclusão jurídica, o recente precedente não foi expresso quanto à possibilidade de restituição via precatórios de valores pretéritos à impretação e, consequente, quanto à superação de seus enunciados 269 e 271, interpreto-o em consonância com os referidos enunciados, concluindo que o contribuinte pode, ainda que em sede de mandado de segurança, optar pela repetição de indébito, observando-se a sistemática prevista no art. 100 da Constituição Federal, somente em relação aos pagamentos indevidos realizados no curso da ação, vedando-se efeitos patrimoniais pretéritos. Os valores anteriores à propositura da demanda ficam sujeitos apenas à compensação na via administrativa.
9. Com a edição da Lei nº 9.250/95, aplica-se exclusivamente a taxa SELIC para a recomposição da correção monetária e juros de mora, a teor do art. 39, § 4º do referido diploma legal, a partir dos recolhimentos indevidos.
10. A apelação da STAM METALÚRGICA LTDA. deve ser parcialmente provida para que seja garantido o direito líquido e certo de a impetrante afastar a tributação pelo PIS e COFINS sobre os valores decorrentes da Taxa SELIC incidentes sobre o indébito tributário, em razão das decisões transitadas em julgado que lhe foram favoráveis, recebidos judicial ou administrativamente, com a recomposição de suas bases de cálculo. Em consequência, deve ser reconhecido o direito da impetrante de compensar na via administrativa, observando-se a legislação vigente ao tempo do encontro de contas, os valores indevidamente recolhidos a esse título, a partir de 30/09/2021, nos termos da modulação estabelecida pelo STF no RE n. 1.063.187, tendo em vista que este mandado de segurança foi impetrado após a publicação da ata de julgamento (distribuição do mandado de segurança em 18/05/2022). Autoriza-se a restituição via RPV/precatório apenas em relação aos valores indevidamente vertidos a partir da data da impetração. O indébito deverá ser devidamente corrigido e atualizado pela Taxa Selic. A procedência do pedido não alcança depósitos judiciais ou extrajudiciais realizados com a pretensão de impugnar tributos.
11. Apelação parcialmente provida.
(TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003392-16.2022.4.02.5102, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 20/09/2023)
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS/ICMS-OP. EXCLUSÃO. PIS/COFINS. TEMA 69 STF. CONSOLIDAÇÃO DE ENTENDIMENTO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. COMPENSAÇÃO. VIA ADMINISTRATIVA. CABIMENTO. RESTITUIÇÃO JUDICIAL. TEMA 1262 STF. ICMS-ST RELATIVO ÀS OPERAÇÕES EM QUE A IMPETRANTE FIGURA COMO SUBSTITUÍDA TRIBUTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO.
(...)
6. Já para a hipótese de restituição, na via judicial, relativamente apenas ao indébito gerado no decorrer deste mandamus, o comando a ser observado é o que foi julgado pelo STF, no Tema 1.262, que assentou que "não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal".
(...)
18. Dessa forma, a sentença merece ser reformada para: a) que o ICMS-ST não seja excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS; e b) asegurar à Impetrante o direito à compensação, na via administrativa, dos valores recolhidos pela inclusão indevida do ICMS próprio (sem substituição tributária) da base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 69 STF), a partir de 16-03-2017, de acordo com a modulação dos efeitos realizada pelo STF no RE nº 574.706/PR.
19. Remessa necessária e apelação da União Federal/Fazenda Nacional conhecidas e parcialmente providas.
(TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5074773-58.2020.4.02.5101, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Juíza Federal Convocada SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS, JUNTADO AOS AUTOS EM 23/09/2023)
Logo, tratando-se de mandado de segurança, há de ser adotado o entendimento vinculante do julgado no Tema 1.262 STF, que assentou que "não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal".
Em face disso, não há como reconhecer a possibilidade da restituição administrativa de quaisquer valores (Tema 1.262 STF), assim como a possibilidade de restituição judicial dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração do mandamus, admitindo, contudo, a possibilidade de restituição, na via judicial própria, por precatório/RPV, daquele indébito formado somente a partir da propositura do mandado de segurança e até a data de 02/05/2024.
8. Conclusão:
Dessa forma, no caso vertente, a sentença merece ser reformada em parte para:
(i) aplicar a modulação dos efeitos determinada pelo STJ no julgamento do Tema 1079, até 02/05/2024, uma vez que o mandamus foi ajuizado em 31/07/2020, antes, portanto, do termo adotado pela Corte Superior (25/10/2023), com decisão judicial favorável ao Impetrante;
(ii) no período específico em que a parte impetrante se vê contemplada com a modulação realizada, pelo Superior Tribunal de Justiça, no Tema 1079, consignar que deve ser observado, para fins de apuração da base de cálculo, o valor limite de 20 (vinte) salários mínimos vigentes no País, por salário de contribuição, individualmente (segurado a segurado);
(iii) fazer consignar, de forma expressa, em relação à compensação do indébito, que deverá ser realizada na seara administrativa, somente; e
(iv) permitir somente a restituição, pela via judicial própria, mediante precatório/RPV, daquele indébito formado a partir da propositura do mandado de segurança e até a data de 02/05/2024.
No mais, a sentença deve ser mantida.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação da União e NEGAR PROVIMENTO à apelação da parte impetrante.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001941730v11 e do código CRC 7a00248e.
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Signatário (a): PAULO LEITE
Data e Hora: 27/6/2024, às 14:53:21