Documento:20000857830

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 0501604-08.2016.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

VOTO

1. Admissibilidade

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos.

2. Mérito

Os réus F. R. D. S. e F. G. D. S. foram denunciados (fls. 7/8 do evento 284, DOC210 , evento 285, DOC211, evento 286, DOC212) pela prática dos crimes previstos no art. 1º da Lei 9.613/98 (lavagem de dinheiro) na forma do art. 29 e 69 do Código penal (por duas vezes).

O apelante FLÁVIO ROBERTO foi denunciado, ainda, por peculato (art. 312 do Código Penal).

Narra a denúncia que FLÁVIO ROBERTO, no exercício do cargo de Juiz Federal Titular da 3ª Vara Federal Criminal, teria desviado em proveito próprio um total de R$ 106.152,15 que estava depositado à disposição da Justiça Federal em decorrência da venda de bens sequestrados na ação penal nº 0020162-27.2012.4.02.5101 (Operação Monte Perdido).

Os valores desviados teriam sido branqueados por meio da compra de um carro em nome da filha do então magistrado, Camila Figueiredo de Souza, com a ajuda de FELISMINO GOMES, que viabilizou a transferência do numerário por meio da conta da empresa em que era sócio, AUTO PEÇAS RIO CASTRO DAIRE LTDA.

Os extratos da conta da empresa mostram que, em 15/05/2014, o valor de R$ 47.179,00 foi depositado pela Justiça Federal. No dia seguinte, 16/05/2014, parte desse dinheiro foi utilizado para pagamento da fatura de compra de um automóvel Toyota Etios Hatch XLS 1.6 M/T, ano 2014, zero Km, cor vermelha, da Karuma Veículos Ltda, em nome da filha do magistrado, Camila Figueiredo Souza, no valor de R$ 33.500,00.

Em 09/01/2015 a quantia de R$ 106.152,15 foi transferida indevidamente para a conta da empresa de FELISMINO GOMES. Três dias depois parte desse dinheiro, R$ 90.000,00, foi transferido para conta do Banco do Brasil (3 transferências sucessivas de R$ 30.000,00), formalmente titularizada por Camila, mas efetivamente movimentada por FLÁVIO ROBERTO.

O MPF ressalta que a conta do Banco do Brasil foi diversas vezes utilizada pelos réus para lavagem de dinheiro, eis que seria inconteste a correspondência entre operações de crédito e operações de débito nos extratos da empresa AUTO PEÇAS RIO CASTRO DAIRE.

Ao final da instrução ambos foram condenados. FLÁVIO ROBERTO às penas de 26 (vinte e seis) anos de reclusão e multa de 60 (sessenta) dias-multa, ao valor de 2 (dois) salários mínimos vigentes ao tempo do fato, cada, devidamente corrigidos até o efetivo pagamento, dando-o, pois, como incurso nas sanções do artigo 312, caput, do Código Penal, por 1 (uma) vez, e nas penas do artigo 1.º da Lei 9.613/98, por 3 (três) vezes, em concurso material, conforme artigo 69, caput, do Código Penal. FELISMINO às penas de 9 (nove) anos de reclusão e multa de 30 (trinta) dias-multa, ao valor de 2 (dois) salários mínimos vigentes ao tempo do fato, cada, devidamente corrigidos até o efetivo pagamento, dando-o, pois, como incurso nas sanções do 1.º da Lei 9.613/98, por 3 (três) vezes, em concurso material, conforme artigo 69, caput, do Código Penal.

Como efeito específico da condenação de F. R. D. S. foi declarada a perda do cargo público de Juiz Federal, retroativamente a 15 de maio de 2014.

2.1 Apelação do réu F. R. D. S.

Alega o réu, assistido pela Defensoria Pública da União, que na época dos fatos passava por graves problemas de saúde físicos e mentais, que lhe retiravam a completa consciência sobre seus atos.

Destaca a carreira de sucesso e o histórico de problemas de saúde, agravados após uma difícil separação da ex-mulher e distanciamento dos filhos.

Pede sensibilidade na análise de personalidade do réu a partir de todo um contexto em que a ausência de total consciência acerca de seus atos o levaram a uma situação completamente inusitada para o qual não estava preparado. Ressalta o uso de medicamentos antidepressivos e ansiolíticos aliados o uso constante de álcool, que em muito agravava sua saúde psíquica.

Defende, assim, a tese da inimputabilidade ou da semi-inimputabilidade, sem impugnar os fatos quanto à autoria e materialidade.

O Código penal isenta de pena aquele que não tem capacidade mental de compreender o caráter ilícito do fato e de se determinar de acordo com esse entendimento (art 26). Quando este discernimento é abalado por algum tipo de perturbação mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, a pena pode ser reduzida de um a dois terços, conforme parágrafo único do mesmo dispositivo legal.

Para aplicação da isenção da pena é preciso que se demonstre que, ao tempo dos fatos, o réu passava por transtornos de ordem psicológica que efetivamente lhe retiravam a capacidade de compreender o ilícito praticado ou de se determinar segundo esse conhecimento.

Analisando as provas dos autos, a tese não se sustenta.

O réu enquanto Juiz Federal atuava cotidianamente com uma gama enorme de responsabilidades, processos complexos que, com certeza, demandavam do apelante um estado mental apurado com a aplicação do conhecimento técnico inerente ao cargo que ocupava.

É claro que qualquer um está sujeito a ser acometido de problemas psiquiátricos. Mas não é qualquer problema mental que permite a exclusão da pena, eis que, para tanto, o agente precisa perder totalmente o discernimento quanto ao caráter ilícito do que está fazendo.

Enquanto juiz criminal em atuação é evidente que o réu sabia que o desvio do dinheiro para proveito próprio era um crime e tanto tinha consciência deste fato que se utilizou de diversos artifícios para dar aparência de licitude ao dinheiro que desviava.

Sua conduta não se limitou a um episódio de possível desequilíbrio emocional. Ao contrário, foram adotadas medidas pensadas previamente, um verdadeiro plano que passava por despachos cujo teor era ideologicamente falso, determinação para expedição de ofícios que viabilizaram a transferência de numerário à disposição da Justiça Federal para conta de terceiros, extravio de autos para ocultar as ilicitudes praticadas, entre outros fatos que não fazem parte do presente feito.

Nenhum dos servidores arrolados como testemunhas, que trabalhavam com o magistrado aposentado na 3ª Vara Federal Criminal na época dos fatos, relatou comportamento fora da normalidade que indicasse ausência de estabilidade psicológica grave.

O então Diretor de Secretaria, Vinícius (evento 45, DOC4), quando perguntado se o réu FLÁVIO vinha tendo problemas para gerenciar a Vara ou os funcionários, no período em que exercia o cargo de Diretor, respondeu que não. Sobre a delegação de assinatura mediante acesso à senha esclareceu que às vezes o juiz verificava as decisões junto com o servidor e mandava o servidor assinar. Nenhum comportamento estranho, a seu ver. A entrega de senhas, inclusive dos cartões de banco, gerava preocupação, mas a testemunha não identificava tal comportamento como um indício de desequilíbrio psicológico.

A Supervisora, Milena, ao ser questionada sobre eventual comportamento estranho do réu FLÁVIO, afirmou que não havia nenhum. Disse que o magistrado fazia reclamações quanto à saúde física mas não quanto à saúde mental. Falava muito da religião, pois era budista e gostava de abordar tal assunto, mas nada além do normal ou razoável.

No âmbito do incidente de sanidade mental suscitado pelo réu, processo nº 0501306-16.2016.4.02.5101, foram produzidos dois laudos.

No laudo elaborado por perito nomeado pelo Juízo (Dr. José Augusto Viegas Martins - Instituto de Perícias Heitor Carrilho), foi feito um diagnóstico de transtorno depressivo recorrente, episódio atual moderado (CID 10 F 33.1 da OMS), com uso nocivo de álcool (CID 10 F 10.1 da OMS). Contudo, os problemas psiquiátricos não teriam o condão de afastar o discernimento do réu quanto à natureza ilícita das condutas (fls. 168 do processo 0502863-38.2016.4.02.5101/RJ, evento 7, DOC1).

O parecer apresentado pelo assistente do réu, Dr. Talvane Marins de Moraes (fls. 68/87 do processo 0502863-38.2016.4.02.5101/RJ, evento 8, OUT2) segue uma linha completamente oposta.

Apresenta exames de imagem realizados no réu FLÁVIO e defende que as pueris explicações dadas pelo réu quando interrogado pela Corregedoria do TRF da 2ª Região (fls. 80 do processo 0502863-38.2016.4.02.5101/RJ, evento 7, OUT1) revelariam uma desconexão com a realidade circundante. Ressalta o tratamento psiquiátrico a que se submetia o réu por longo tempo, o uso de medicação controlada e álcool, e ainda os diversos afastamentos por problemas de saúde.

Afirma o parecer do assistente que o resultado do exame de cintilografia tomográfica por perfusão do córtex cerebral pode estar relacionado com um processo patológico grave de quadro neuropsíquico demencial, em fase inicial, mas com marcante prejuízo no funcionamento mental.

Por fim conclui que "(...) em virtude de quadro de doença mental, conforme também diagnosticou o ilustre perito, à época dos fatos denunciados na presente ação penal, o acusado era inteiramente incapaz de entender o caráter criminoso do fato e, por via de consequência, de se autodeterminar de acordo com esse entendimento".

Os laudos são coincidentes quanto ao diagnóstico de depressão e ansiedade crônicos. Esse quadro clínico também foi mencionado pelo médico psiquiatra que tratava FLÁVIO desde 2012, Dr. Vinícius, que em seu depoimento como testemunha de defesa apontou o mesmo tipo de queixas (evento 45, DOC9).

Entretanto, é completamente inverossímil o argumento de que um quadro de depressão e ansiedade, mesmo que recorrente, retire a capacidade de discernimento quanto ao caráter ilícito de uma conduta que, reitero, não foi única e esporádica.

A hipótese de um quadro inicial de demência também não encontra respaldo pois é incompatível com os testemunhos já citados, inclusive da filha do apelante, com a qual estava residindo (evento 45, DOC6). Um retardo cognitivo seria facilmente notado no ambiente profissional em que atua, de alta exigência. Ademais, impossível imaginar que um retardo cognitivo inicial retiraria a capacidade de discernimento do réu, notadamente quando analisado o esquema por ele engendrado para viabilizar o desvio do dinheiro e sua lavagem.

Nem mesmo o testemunho do médico psiquiatra que trata o réu (evento 45, DOC9) revela indícios de que foi diagnosticado algum tipo de demência. O profissional dá sua opinião de que um surto poderia justificar tal comportamento, mas seus argumentos não são convincentes, até porque trata-se apenas de um opinião. O médico não afirma que testemunhou qualquer tipo de episódio de desconexão da realidade de seu paciente, tampouco menciona diagnóstico de demência inicial.

O apelante explora a tese de que a perturbação mental seria notável, eis que uma pessoa sã perceberia que seria fácil identificar as fraudes processuais, o sumiço de dinheiro do cofre e que, ocupando um cargo dessa natureza, "não se sujaria por tão pouco". Mais uma vez o argumento não prospera. A conduta de FLÁVIO revela uma crença de que não seria descoberto, tanto mais diante da situação privilegiada que ocupava.

Outrossim, a incapacidade laboral que impõe o afastamento temporário do serviço, o que ocorreu com o réu por várias vezes, não implica na conclusão de que a pessoa perdeu a consciência sobre o que é certo ou errado.

Assim, estou convencido de que o réu tinha total consciência quanto a ilicitude de seus atos, ficando afastada a tese da inimputabilidade ou da semi-inimputabilidade.

Dosimetria: Crime de Peculato

O apelante F. R. D. S. alega que foi imposta uma reprimenda desarrazoada.

Reafirma que "(...) diferentemente do que se possa dizer, de que ele deveria saber o que fazia, ou podia, pelo cargo ocupado, a interpretação deve ser no sentido de: ele juiz agiu desta forma, se o fez era porque realmente estava passando por graves problemas, pois ninguém em sã consciência teria essa atitude".

Ressalta que os valores envolvidos não seriam tão relevantes quando comparados aos ganhos normais de um Juiz Federal. Além disso, destaca que sofreu diversas "punições" em decorrência desses fatos: "perdeu seu cargo que tanto amava, respondeu por infração perante outros Juízes, ficou exposto na imprensa e nos jornais, expôs sua família... por tão pouco".

Questiona os aumentos da pena base feitos pelo magistrado de piso. Aduz que na sua análise das circunstâncias judiciais não foi indicado o quanto de aumento para cada circunstância desfavorável, o que tornaria a sentença pouco clara.

Pois bem.

A pena base, na dicção do art. 68 do Código Penal, deve ser fixada atendendo-se ao critério do art. 59 do mesmo diploma legal, que elenca circunstâncias que devem ser analisadas pelo magistrado em fundamentação concreta e vinculada, com base no livre convencimento motivado. O meticuloso escrutínio permite a avaliação individualizada de cada réu, para cada crime praticado, concretizando o princípio da individualização da reprimenda estatal.

No que toca a definição de um “ponto de partida” para quantificação das penas, é preciso ressaltar que o Código Penal não traz absolutamente nenhum preceito que vise tornar a dosimetria mero cálculo aritmético.

Muito ao contrário: um dos mais caros princípios penais, com previsão constitucional explícita, é exatamente o da individualização da pena (art. 5º, inciso XLVI, da CRFB/88). E sua implementação prática demanda que o Magistrado seja capaz de aquilatar cada circunstância judicial casuisticamente, de modo que a dosimetria comporta algum grau de discricionariedade do Juízo, que deverá considerar todas as circunstâncias em que praticado o crime no caso concreto. Apenas assim se alcança proporcionalidade substancial.

Deste modo, a inexistência de indicação da fração utilizada não implica em falta de clareza da sentença que, ao contrário, esmiuçou cada circunstância judicial desfavorável aplicada ao réu.

O apelante questiona ter sido o cargo que ocupava valorado negativamente no vetor culpabilidade.

A irresignação não prospera.

O vetor diz respeito ao juízo de reprovação pessoal que se realiza sobre a conduta típica praticada que, neste caso, extrapola aquela inerente ao tipo penal. A prática de ato ilícito por pessoa que exerce o cargo de Juiz Federal, não há dúvidas, induz a maior reprovabalidade, considerando que o exercício da magistratura exige conduta pautada pela capacitação, integridade profissional e pessoal, dignidade, honra e decoro. Bem sopesada, ainda, a condição de que o réu atuava em Vara criminal, onde tinha a função de, com base nos critérios técnicos e pessoais, aplicar sanções aos que praticavam condutas criminosas.

Não há excesso algum em valorar negativamente a conduta do réu diante da constatação de que sonegou e destruiu autos do processo para dissimular sua conduta ilícita.

Assim, todas as circunstâncias judiciais utilizadas na sentença para exacerbar a pena base foram concretamente fundamentadas, inexistindo qualquer falta de razoabilidade, eis que adotados os parâmetros mínimo e máximo da pena abstrata para o crime de peculato e os acréscimos aplicados proporcionalmente dentro da margem discricionária do magistrado.

Argumenta o apelante que o magistrado fez uma analogia in mallam partem na terceira fase da dosimetria, por "(...) fazer incidir uma causa de aumento que não está prevista no CP, no tipo penal que lhe é imputado, mas sim num ato normativo do CNJ, que ele se utiliza para majorar a exorbitante pena de sete anos em um terço."

A tese é equivocada.

O art. 3º da Resolução 1, de 20 de fevereiro de 2008 do Conselho da Justiça Federal foi mencionado apenas para demonstrar que o réu exercia a administração da Vara, enquanto Juiz Federal titular.

Não há analogia alguma, mas aplicação da causa especial de aumento de pena prevista expressamente no §2º do art. 327 do Código Penal:

Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. (Incluído pela Lei nº 6.799, de 1980)

Assim, mantenho a dosimetria aplicada na sentença em relação ao crime de peculato.

Dosimetria: Crimes de Lavagem de Dinheiro

A defesa renova o argumento de que o magistrado não especificou o quantum de aumento aplicável ao desvalorar a culpabilidade, personalidade, circunstâncias e consequências.

Reporto-me aos fundamentos expostos no tópico anterior para evitar tautologia.

Acrescento apenas que o magistrado que aplica a pena tem o dever de analisar minuciosamente as condições objetivas e subjetivas relacionadas no art. 59 do Código Penal para, então, concretizar o princípio constitucional da individualização da pena.

Desse modo, a condição de Juiz Federal criminal, atuando em vara especializada em delitos de lavagem de dinheiro, crime em que está incurso, é circunstância que evidentemente deve ser valorada desfavoravelmente.

Os transtornos sociais a que se refere a sentença, ao avaliar negativamente a personalidade do réu, diz respeito ao fato de que externou falsa proclamação de moralidade, vista em declarações públicas dadas à imprensa, enquanto intimamente tinha consciência dos espúrios atos que ele mesmo praticava em detrimento do Poder Judiciário.

Novamente, a análise não merece reparo eis que trata-se de fato conhecido, não negado pelo réu, que revela uma índole antiética, com evidente desprezo pela Poder Judiciário, ainda que membro deste.

Quanto às consequências do crime concordo com a posição adotada na sentença, no sentido de que são gravíssimas, diante da desmoralização absoluta do Poder Judiciário como um todo e, especialmente, da Justiça Federal e da magistratura, em decorrência dos atos criminosos perpetrados por aquele que deveria aplicar a lei.

Dosimetria: crime continuado

O apelante defende a aplicação do art. 71 do Código Penal. Alega que "(...) é evidente que há interligação entre os três delitos de lavagem e o fator tempo há de ser analisado neste contexto, visto que, se se considerar a conduta em si e como ela se desenrolou, o 'tempo' não foi dilatado a se desabilitar a aplicação do crime continuado".

A hipótese foi corretamente afastada na sentença, tendo em vista a jurisprudência firme do Superior Tribunal de Justiça, que adota a teoria mista, ou objetivo-subjetiva, segundo a qual caracteriza-se a ficção jurídica do crime continuado quando preenchidos tanto os requisitos de ordem objetiva - mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução do delito -, quanto os de ordem subjetiva - a denominada unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos criminosos, a exigir a demonstração do entrelaçamento entre as condutas delituosas, ou seja, evidências no sentido de que a ação posterior é um desdobramento da anterior' ( AgRg no HC n. 426.556/MS , Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018).

Destacou a sentença que o primeiro delito foi perpetrado em 15/05/2014. O segundo, em 1º/07/2014. O terceiro, em 09/01/2015, data do ingresso do valor na conta da empresa Rio Castro Daire.

O lapso de tempo superior à trinta dias afasta a aplicação do instituto, nos termos da posição jurisprudencial firme do STJ. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME CONTINUADO. INAPLICABILIDADE. DELITOS PRATICADOS EM INTERVALO SUPERIOR A 30 (TRINTA) DIAS. REITERAÇÃO CRIMINOSA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O art. 71, caput, do Código Penal não delimita o intervalo de tempo necessário ao reconhecimento da continuidade delitiva. Esta Corte não admite, porém, a incidência do instituto quando as condutas criminosas foram cometidas em lapso superior a trinta dias. 2. E mesmo que se entenda preenchido o requisito temporal, há a indicação, nos autos, de que o Réu, embora seja primário, é criminoso habitual, que pratica reiteradamente delitos de tráfico, o que afasta a aplicação da continuidade delitiva, por ser merecedor de tratamento penal mais rigoroso. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no REsp: 1747139 RS 2018/0141464-8, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 13/12/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/02/2019)

Dosimetria - Devolução de Bens (postura colaborativa)

Aduz o apelante que, antes mesmo de qualquer decisão coativa, devolveu praticamente tudo o que foi arrecadado à época. Por tal motivo, pede que a "postura colaborativa" seja levada em consideração, ainda que como atenuante genérica.

Passo a análise.

Primeiramente, destaco que o uso de automóvel apreendido não é objeto destes autos.

Outrossim, não vislumbro na devolução espontânea dos bens a alegada "postura colaborativa" do réu, mas, simplesmente, a consciência de que não tinha direito ao uso dos bens, de modo que, descoberto, tratou de restabelecer os bens aos locais adequados.

Tais circunstâncias não permitem a aplicação de qualquer atenuante genérica ou minorante expressamente prevista na Lei Penal.

Dosimetria: perda do cargo

A sentença recorrida aplicou a sanção da perda do cargo, nos termos do art. 92 do Código Penal.

A defesa cita o art. 27 da Lei Orgânica da Magistratura para requerer a aplicação da lei específica em detrimento do art. 92 do Código Penal.

Sem razão a defesa.

A perda do cargo de magistrado pode ocorrer nos termos do art. 92 do Código Penal, independentemente do procedimento administrativo previsto na LOMAN, diante da previsão expressa do art. 26 do mesmo diploma legal e diante da norma constitucional do art. 95, inciso I, da CF/88, que dispõe sobre a perda de cargo de magistrado vitalício, em caso de sentença judicial transitada em julgado.

Rejeito, portanto, o alegado pela defesa do réu.

Honorários DPU

A DPU requer a fixação de honorários, de acordo com a tabela da OAB ou outro parâmetro, a ser depositado no Fundo da DPU, considerando que atuou em favor do apelante e ele possui condições financeiras.

O pleito não pode ser acolhido, haja vista a não submissão da questão ao juízo originário, de modo que sua apreciação neste momento representaria supressão de instância.

De todo modo, o disposto no parágrafo único do art. 263 do Código de Processo Penal, prevê o pagamento de honorários ao defensor dativo, sendo incabível a interpretação extensiva da aludida norma legal à Defensoria Pública da União, porquanto sua atuação, nos termos do art. 134 da Constituição Federal de 1988, ocorre de forma integral e gratuita quando se verificar algum tipo de vulnerabilidade, seja ela jurídica, como no caso, ou econômica (STJ - AgRg no REsp: 1804158 PR 2019/0083612-4, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 24/09/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/09/2019).

2.2 Apelação do réu F. G. D. S.

Alega o apelante que jamais teve a intenção de branquear dinheiro desviado da Justiça Federal pelo corréu FLÁVIO, pois não suspeitou de sua idoneidade, já que se apresentava como Juiz Federal.

Cita o depoimento de testemunhas que corroboram a alegação de que ninguém desconfiava das atividades ilícitas do ex-juiz.

Aduz que sua ingenuidade e a confiança na respeitabilidade do réu FLÁVIO o levaram a crer que as importâncias depositadas na conta de sua empresa eram de origem lícita. Menciona a origem humilde e pouca formação do réu FELISMINO.

Ressalta que, em que pese não ter se recordado no momento do interrogatório - quando estava muito nervoso -, vinculou o depósito feito na conta da empresa com o réu FLÁVIO em razão de a funcionária ter comunicado que constava que a entrada do dinheiro era crédito da Justiça Federal. Afirma que não houve contradição alguma e que ambos os sócios da empresa foram ludibriados por FLÁVIO.

Destaca, ainda, que foi admitido na empresa como balconista e, após reconhecimento de seu trabalho, se tornou sócio, em 1979. Afirma que, embora conste no contrato social que NELSON e FELISMINO figuram como sócios-gerentes da Auto Peças Rio Castro Daire Ltda- ME, apenas NELSON exercia de fato a gestão administrativa e financeira da empresa, sendo o responsável pela movimentação das constas bancárias. Assevera que suas habilidades eram de venda e que sequer tinha o hábito de frequentar o escritório da empresa.

Aduz que o testemunho de Janaína Brites Pereira, que era funcionária da empresa, tem que ser visto com cuidado, já que era filha do sócio Nelson e, portanto, tem interesse na demanda. Afirma que, mesmo acometido por doença que o afastou posteriormente da empresa, NELSON sempre a comandou, tendo sua filha admitido que a própria família demorou para perceber o problema cognitivo.

Reitera, portanto, a tese da ausência dos elementos objetivos e subjetivos do tipo penal incriminador previsto no artigo 1º da Lei nº 9.613/1998 e a tese subsidiária de erro de proibição.

À análise.

Pesa contra o réu/apelante a acusação de que teria colaborado com FLÁVIO ROBERTO para lavar dinheiro que o magistrado, agora aposentado, havia desviado de depósitos realizados no incidente nº 0802097-14.2013.4.02.5101.

Como visto, o Juiz Federal havia determinado a transferência de valores que estavam à disposição do Juízo da 3ª VFC para a conta da empresa Auto Peças Rio Castro Daire. Foram transferidos R$ 71.855,78 provenientes da conta 300228-2, e R$ 34.296,37 da conta 300229-2, totalizando R$ 106.152,15 (cento e seis mil, cento e cinquenta e dois reais e quinze centavos), além de R$ 47.190,00.

Na denúncia são apontados dois atos de lavagem de dinheiro.

O primeiro diz respeito à transferência de R$ 47.190,00, realizada em 15/05/2014. No dia seguinte, parte desse dinheiro foi utilizada para o pagamento de fatura referente à compra de um automóvel Toyota Etios Hacth XLS 1.6 M/T, ano 2014, zero Km, da Kuruma Veículos Ltda, em nome da fiha de FLÁVIO ROBERTO, Camila Figueiredo de Souza, no valor de R$ 33.500,00.

O segundo ato de lavagem diz respeito ao valor de R$ 106.152,15, total das duas transferências realizadas a mando de FLÁVIO para a conta da empresa Auto Peças Rio Castro Daire. Parte desse montante, R$90.000,00, foi transferida três dias depois (12/01/2015) para a conta nº 16544-1, agência 3303, do Banco do Brasil, pertencente à filha do magistrado, Camila Figueiredo Souza.

Ficou demonstrado e sequer foi contestado que a conta, não obstante titularizada por Camila, era efetivamente utilizada por FLÁVIO ROBERTO.

FELISMINO era, ao tempo dos fatos, sócio administrador da empresa Auto Peças Rio Castro Daire. Não nega a existências das transferências ou mesmo o pagamento do boleto para a compra do carro, até porque as movimentações constam nos extratos bancários da conta da empresa.

Contudo, afirma que desconhecia a origem ilícita do dinheiro e que confiava na honestidade de FLÁVIO ROBERTO, que se apresentava como Juiz Federal. Diz que foi ludibriado, assim como seu sócio NELSON, que era quem efetivamente administrava a empresa.

A prova testemunhal confirmou que FELISMINO atuava na empresa precipuamente na parte comercial, atendendo o balcão, enquanto NELSON exercia a administração da empresa. Ocorre que ambos eram sócios administradores e podiam individualmente determinar movimentações na conta da empresa.

Não há elemento algum nos autos que demonstre que FLÁVIO travava qualquer tipo de relação com NELSON, que já apresentava sinais de Alzheimer (fls. 1 do evento 244.

Por outro lado, a relação de amizade existente entre FLÁVIO e FELISMINO foi confirmada por este último, tanto em sede policial (fls. 6/7 do evento 250 e fls. 3/4 do evento 246), quando no interrogatório em juízo (evento 45, DOC13).

A justificativa para a primeira transferência, que levou ao pagamento do boleto para a compra do carro, dada por FELISMINO em sede policial, além de não ser plausível, demonstra tanto a consciência sobre a origem ilícita do dinheiro quanto a intenção de não levar ao conhecimento da autoridade policial outros depósitos que foram realizados na conta da empresa, sendo certo, ainda, que FELISMINO não menciona o pagamento do boleto:

Cerca de dois meses depois, ao ser confrontado sobre os outros depósitos, desconversou e nada esclareceu:

Ora, já ciente das acusações que pairavam em face de FLÁVIO ROBERTO, em razão das notícias veiculadas largamente na imprensa acerca do uso indevido do carro de um réu em outro processo, já no primeiro depoimento em 30/04/2015, FELISMINO tinha todas as condições para prestar os esclarecimentos quanto toda a dinâmica de transferência, pagamento de boleto, outras transferências, envio para conta da filha de FLÁVIO, demonstrando assim realmente desconhecer a origem ilícita do dinheiro depositado.

Mas não foi isso que ocorreu. O réu FELISMINO não abordou tais fatos justamente porque tinha total consciência de que estava ajudando FLÁVIO a dissimular a origem ilícita do dinheiro que desviava da Justiça Federal.

Não me convence o argumento de que estava nervoso no momento do depoimento ou que sua fé na idoneidade de FLÁVIO tenha feito com que não vislumbrasse a ocorrência de um ilícito.

A origem humilde ou a pouca instrução não são justificativas verossímeis para afastar a consciência da ilicitude da conduta adotada por FLÁVIO que, evidentemente, estava usando a empresa para lavar dinheiro, com o aval de FELISMINO, que se mostrou bastante racional e perspicaz quando interrogado em juízo (evento 45, DOC13).

Relevante mencionar, ainda, o depoimento da testemunha Margareth Ferreira da Fonseca (evento 45, DOC7), que trabalhava no setor financeiro da empresa Rio Castro e era subordinada a Nelson e Felismino. Nesse testemunho Margareth confirma que NELSON já apresentava sintomas de Alzheimer e que Felismino tinha poderes para administrar a empresa. Confirma, ainda, que recebeu ordem do Felismino para pagar o boleto de compra do carro em nome de Camila. Disse que todas as transações foram feitas pela empresa por ordem de Felismino, que não manifestou nenhum estranhamento quanto aos depósitos feitos pela Justiça Federal na conta da empresa.

Esse testemunho desmantela a narrativa exposta por FELISMINO em seu interrogatório judicial (por volta de 13 minutos do vídeo) no sentido de que teria ficado surpreso com o depósito de R$ 47.000,00 a partir da comunicação por parte de Margareth ou que não tinha consciência de que esse dinheiro era proveniente de FLÁVIO e tampouco sabia como o dinheiro foi devolvido, colocando a responsabilidade no outro sócio, já doente e que hoje se encontra interditado.

Fica claro, ao meu ver, que FELISMINO participou conscientemente da lavagem de dinheiro juntamente com FLÁVIO ROBERTO, tecendo uma narrativa nada crível sobre um empréstimo; que desconhecia os vários depósitos na conta da empresa; sobre o desconhecimento acerca da devolução do dinheiro a FLÁVIO ROBERTO, tentando se afastar dos fatos e colocando NELSON como o participante mais ativo dessas transações, mas sem sucesso.

Assim, entendo que o dolo está comprovado, devendo ser mantida a condenação do réu FELISMINO pela prática de lavagem de dinheiro por duas vezes.

Continuidade delitiva

Pugna, ainda, pelo reconhecimento da continuidade delitiva.

O tema já foi abordado e rejeitado em tópico acima, quando o mesmo argumento foi suscitado pela defesa de FLÁVIO ROBERTO.

Valor do dia-multa

Questiona o critério adotado para aumento do valor do dia-multa pois não goza de boa condição financeira.

Afirmou que "(...) está fartamente demonstrado nos autos que o Sr. F. G. D. S. vem enfrentando sérias dificuldades financeiras, desde a crise e posterior inatividade da empresa Auto Peças Rio Castro Daire Ltda".

A afirmação destoa do que consta nos autos, considerando que em nenhum momento anexou documentos que demonstrasse a sua efetiva situação econômica. Os documentos anexados a partir de fls. 4 do evento 301 até fls. 5 do evento 330 se referem à empresa e não ao réu, enquanto pessoa física.

Por outro lado, é certo que o réu residia em condomínio de padrão econômico elevado, o que é suficiente para elevar o valor do dia multa nos termos do art. 60 do Código Penal .

Assim, mantenho a multa aplicada na sentença, em 30 (trinta) dias-multa, ao valor de 2 (dois) salários mínimos vigentes ao tempo do fato.

Execução provisória

Discorda da possibilidade de execução provisória da pena, determinada na sentença.

Em 07/11/2019 o plenário do STF julgou em conjunto as ADCs nº 43, 44 e 54, onde, por maioria, declarou a constitucionalidade do artigo 283 do CPP, na redação dada pela Lei 12.403/2011.

Antes desse julgamento, o STF tinha posicionamento favorável à possibilidade de dar início à execução provisória da pena logo após a confirmação da condenação em segunda instância (ARE 964246-SP - repercussão geral).

Porém, a partir do julgamento das mencionadas Ações Declaratórias de Constitucionalidade, ficou assentado que o art. 283 do CPP não viola o texto constitucional, de modo que a presunção de inocência prevalece até o trânsito em julgado da sentença condenatória penal.

Nesse contexto, fica impossibilitada a execução provisória na pendência de julgamento de recursos direcionados aos Tribunais Superiores, como no presente caso.

Portanto, a apelação deve ser provida quanto a este aspecto.

2.3. Apelação do Ministério Público Federal

Na sentença o pedido de condenação à reparação do dano formulado pelo MPF em alegações finais foi julgado improcedente.

O MPF apela afirmando que o disposto nos artigos 91 e 63 do Código penal levam à conclusão de que a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime é efeito automático da sentença e prescinde de menção na sentença condenatória bem como de pedido expresso nesse sentido.

Ressalta, ainda, a liquidez do valor devido (R$ 153.342,15, abatido o valor obtido com a alienação do veículo Toyota Etios Hatch XLS 1.6 M/T, ano 2014, placa LUJ-5467, cor vermelho, em nome de CAMILA FIGUEIREDO DE SOUZA, apreendido no bojo da medida cautelar de busca e apreensão correlata).

A jurisprudência do STJ é no sentido de que "a fixação de valor mínimo para reparação dos danos materiais causados pela infração exige, além de pedido expresso na inicial, a indicação de valor e instrução probatória específica, de modo a possibilitar ao réu o direito de defesa com a comprovação de inexistência de prejuízo a ser reparado ou a indicação de quantum diverso".

O entendimento foi consolidado na Quinta Turma, no julgamento do AgRg no REsp 1.724.625, relatado pelo ministro Ribeiro Dantas, e na Sexta Turma, no AgRg no REsp 1785526, de relatoria da ministra Laurita Vaz.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. REPARAÇÃO DOS DANOS MATERIAIS. REQUERIMENTO DO ÓRGÃO ACUSADOR. NECESSIDADE DE INDICAÇÃO DO VAL OR E INSTRUÇÃO PROBATÓRIA ESPECÍFICA. INOCORRÊNCIA NO CASO CONCRETO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Entre diversas inovações introduzidas no Código de Processo Penal com a reforma de 2008, nomeadamente com a Lei n. 11.719/2008, destaca-se a inclusão do inciso IV ao art. 387, que, consoante pacífica jurisprudência desta Corte Superior, contempla a viabilidade de indenização para as duas espécies de dano - o material e o moral -, desde que tenha havido a dedução de seu pedido na denúncia ou na queixa (REsp 1675874/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 8/3/2018). 2. Na hipótese de fixação de valor mínimo para reparação de danos materiais, caso dos autos, exige-se, além do pedido expresso do órgão acusador, a indicação do valor e instrução probatória específica, a fim de possibilitar ao réu o direito de defesa com a comprovação de inexistência de prejuízo. No aspecto, não houve a indicação do valor na denúncia criminal e nem instrução probatória específica, impedindo a fixação de valor a esse título. 3. In casu, embora o órgão acusador, ao narrar o fato criminoso, tenha mencionado os valores dos bens subtraídos, este não requereu, expressamente, na peça acusatória, a reparação dos danos materiais, sem indicar os aludidos valores como parâmetro. Ademais, diferentemente do que afirmou a defesa, não houve instrução probatória específica acerca do tema, de modo a possibilitar o direito de defesa. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no REsp: 1911826 SP 2020/0334591-3, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 21/09/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/09/2021)

Uma vez que o pedido de reparação do dano não foi mencionado expressamente na denúncia, impossibilitando o pleno exercício do contraditório sobre a questão, deve ser mantida a sentença que indeferiu o pleito ministerial, formulado apenas em alegações finais.

Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação do réu F. G. D. S., apenas para afastar a possibilidade de execução provisória, e NEGAR PROVIMENTO às apelações de F. R. D. S. e do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.

Documento eletrônico assinado por WANDERLEY SANAN DANTAS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001539370v3 e do código CRC bffd7a88.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): WANDERLEY SANAN DANTAS
Data e Hora: 17/7/2023, às 16:46:35

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 0501604-08.2016.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

VOTO-VISTA

(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO) -Trata-se de apelações criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e por FLÁVIO ROBERTO DE SOUZA e F. G. D. S. em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro/RJ que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar (evento 377, SENT320) FLÁVIO ROBERTO DE SOUZA à pena de 26 (vinte e seis) anos de reclusão e multa de 60 (sessenta) dias-multa, como incurso nas sanções do artigo 312, caput, do Código Penal, por 1 (uma) vez, e nas penas do artigo 1.º da Lei 9.613/98, por 3 (três) vezes, em concurso material, conforme artigo 69, caput, do Código Penal.; e F. G. D. S. à pena de 9 (nove) anos de reclusão e multa de 30 (trinta) dias-multa, como incurso nas sanções do 1.º da Lei 9.613/98, por 3 (três) vezes, em concurso material, conforme artigo 69, caput, de 30 (trinta) dias-multa.

Segundo se observa dos autos, os réus FLÁVIO ROBERTO DE SOUZA e F. G. D. S. foram denunciados (fls. 7/8 do evento 284, DOC210 , evento 285, DOC211, evento 286, DOC212) pela prática dos crimes previstos no art. 1º da Lei 9.613/98 (lavagem de dinheiro) na forma do art. 29 e 69 do Código penal (por duas vezes).

O apelante FLÁVIO ROBERTO foi denunciado, ainda, por peculato (art. 312 do Código Penal).

Ao final da instrução ambos foram condenados. FLÁVIO ROBERTO às penas de 26 (vinte e seis) anos de reclusão e multa de 60 (sessenta) dias-multa, ao valor de 2 (dois) salários-mínimos vigentes ao tempo do fato, cada, devidamente corrigidos até o efetivo pagamento, dando-o, pois, como incurso nas sanções do artigo 312, caput, do Código Penal, por 1 (uma) vez, e nas penas do artigo 1.º da Lei 9.613/98, por 3 (três) vezes, em concurso material, conforme artigo 69, caput, do Código Penal. FELISMINO às penas de 9 (nove) anos de reclusão e multa de 30 (trinta) dias-multa, ao valor de 2 (dois) salários-mínimos vigentes ao tempo do fato, cada, devidamente corrigidos até o efetivo pagamento, dando-o, pois, como incurso nas sanções do 1.º da Lei 9.613/98, por 3 (três) vezes, em concurso material, conforme artigo 69, caput, do Código Penal.

Como efeito específico da condenação de FLÁVIO ROBERTO DE SOUZA foi declarada a perda do cargo público de Juiz Federal, retroativamente a 15 de maio de 2014.

Na sessão ordinária de 05/09/2023, após o voto do eminente Relator, Desembargador Federal Wanderley Sanan Dantas (evento 156, VOTO1), no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação do réu F. G. D. S., apenas para afastar a possibilidade de execução provisória, e NEGAR PROVIMENTO às apelações de F. R. D. S. e do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, pedi vista.

Com a devida vênia do eminente Relator, vou divergir do judicioso voto pelas seguintes razões.

Apelação de FLÁVIO ROBERTO DE SOUZA

O recorrente, assistido pela Defensoria Pública da União, sustenta a inimputabilidade, sob a alegação de que na época dos fatos passava por graves problemas de saúde físicos e mentais, que lhe retiravam a completa consciência sobre seus atos.

A sentença do Exmo. Juízo de 1º grau foi fundamentada com base no laudo do perito judicial e nos depoimentos das testemunhas ouvidas em Juízo, conforme os seguintes termos:

“Ainda que o réu tenha transtorno depressivo e faça uso de álcool, esses dois fatores não reduzem a sua capacidade de entendimento e de autodeterminação e não são aptos a propiciar reconhecimento de inimputabilidade total ou parcial.

O denunciado vinha desenvolvendo regularmente a atividade judicante, sem que qualquer dos que conviviam profissionalmente com ele pudesse detectar alterações comportamentais capazes de conduzir nem mesmo à suspeita de demência.

O Laudo Psiquiátrico é corroborado pelos depoimentos das testemunhas que tinham convívio profissional com FLÁVIO ROBERTO, inclusive pelo Juiz Federal que dividia a Vara com ele, que de forma uníssona disseram não perceber anomalia indicativa de redução de capacidade cognitiva.”

A materialidade e autoria dos crimes são incontestes. A questão aqui restringe-se à alegação de inimputabilidade do recorrente, razão pela qual passo a examinar.

O Laudo Psiquiátrico foi elaborado com base em uma única entrevista de sanidade mental realizada no dia 03/08/2015, no qual o perito oficial, Dr. José Augusto Viegas Martins, psiquiatra forense do Instituto de Perícias Heitor Carrilho, através do histórico do processo, de anamnese psiquiátrica e do exame físico e mental, ao final concluiu que FLÁVIO ROBERTO, apesar de portador de transtorno depressivo recorrente, episódio atual moderado (CID 10 F 33.1 da OMS), com uso nocivo de álcool (CID 10 F 10.1 da OMS), os distúrbios psiquiátricos não teriam o condão de afastar o discernimento do réu quanto à natureza ilícita das condutas (processo 0502863-38.2016.4.02.5101/RJ, evento 7, OUT1).

Transcrevo a seguir os quesitos formulados pela acusação e pela defesa, bem como, as respectivas respostas do perito.

Ministério Público Federal

1) O denunciado apresenta quadro de perturbação psíquica? Em caso afirmativo, tal perturbação compromete total ou parcialmente seu entendimento e livre determinação?

Resposta: Não, o periciando é portador de doença mental (Transtorno depressivo recorrente, episódio atual moderado, com uso nocivo de álcool).

2) O denunciado, ao tempo dos fatos narrados na denúncia, era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato que lhe é atribuído? Era capaz de entender, mas inteiramente incapaz de comportar-se de acordo com esse entendimento?

Resposta: O periciando era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito dos fatos e inteiramente capaz de determinar-se de acordo com esse entendimento.

3) O denunciado, ao tempo dos fatos narrados na denúncia, estava parcialmente privado da capacidade de entender o caráter ilícito do fato que lhe é atribuído? Era parcialmente incapaz de comportar-se de acordo com esse entendimento?

Resposta: Não.

Defesa

1) Queiram os senhores peritos informar, com base na entrevista realizada com o periciando, nos exames médicos, nos receituários e demais documentos pertinentes se Flávio Roberto apresenta sinal de Transtorno Depressivo Recorrente e Transtorno de Ansiedade Generalizada e, em caso positivo, qual a referência CID correspondente?

Resposta: O periciando é portador de Transtorno depressivo recorrente, episódio atual moderado (CID 10 F 33.1 da OMS), com uso nocivo de álcool (CID 10 F 10.1 da OMS).

2) Queiram os senhores peritos informar se há indicativo de outro(s) transtorno(s) mental(is) e, em caso positivo, qual(is) o(s) diagnóstico(s) e a referência(s) CID correspondente(s)?

Resposta: Ver resposta ao quesito anterior

3) Queiram os senhores peritos informar se o(s) transtorno(s) menta(is) diagnosticado(s) é(são) o(s) mesmo(s) que levou(aram) o periciando a solicitar as diversas licenças médicas ao longo do exercício da sua função de magistrado federal?

Resposta: Sim.

4) Queiram os senhores peritos informar se a doença mental atual do periciando decorre de um fator determinante ou predisponente?

Resposta: Não.

5) Queiram os senhores peritos informar se houve ou continua havendo agravamento ou progressão da doença mental do periciando?

Resposta: Sim

6) Queiram os senhores peritos informar as sequelas decorrentes da doença, bem como se e de que modo elas podem ser eliminadas ou minimizadas?

Resposta: O comprometimento da capacidade laborativa do periciando, em razão do seu inequívoco processo de adoecimento pessoal, com franco declínio de avaliação global de funcionamento (AGF), em momento algum se reflete nas áreas do entendimento e da determinação.

7) Queiram os senhores peritos informar se o periciando necessita de tratamento médico e de qual espécie. E, em caso positivo, se o tratamento deve ser permanente?

Resposta: Sim, o periciando necessita de tratamento psiquiátrico em caráter permanente.

8) Queiram os senhores peritos informar se há, em razão da doença que acomete o periciando, a necessidade de prescrição de medicamentos psicotrópicos e de quais espécies?

Resposta: Sim, necessita de prescrição de medicamentos psicotrópicos, a critério do médico assistente.

9) Queiram os senhores peritos informar quais os efeitos colaterais destes medicamentos?

Resposta: O controle de sintomas.

10) Queiram os senhores peritos informar quais os efeitos colaterais destes medicamentos?

Resposta: Os efeitos colaterais variam de acordo com a resposta individual ao(s) medicamento(s) utilizado(s).

11) Queiram os senhores peritos informar se o periciando vem sendo tratado com medicamentos psicotrópicos e quais os efeitos colaterais desses medicamentos?

Resposta: Ver corpo do laudo e resposta ao quesito anterior.

12) Queiram os senhores peritos informar quais as características e sintomas típicos da doença de pacientes a que são prescritos esses medicamentos?

Resposta: Ver corpo do laudo.

13) Queiram os senhores peritos informar se há possibilidade de cura para a doença do periciando?

Resposta: Há possibilidade de controle para a doença do periciando.

14) Queiram os senhores peritos informar se a doença do periciando o impossibilita para o exercício da atividade laboral de magistrado e o porquê dessa conclusão, caso seja positiva a resposta?

Resposta: Sim, a doença do periciando o impossibilita para o exercício da atividade laboral de magistrado assim como para qualquer outra atividade laboral.

15) Queiram os senhores peritos informar se essa incapacidade é total ou parcial, temporária ou permanente?

Resposta: Na atualidade, o periciando se encontra incapacitado para o trabalho, mas permanece totalmente capaz para a prática dos atos da vida civil.

16) Queiram os senhores peritos informar se a doença do periciando compromete, reduz ou, de qualquer modo, influi na capacidade de julgamento crítico do periciando?

Resposta: A doença do periciando não compromete, de modo algum, nem influi na sua capacidade de julgamento crítico, sendo possível afirmar que o periciando era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito dos fatos, ao tempo da ação, e inteiramente capaz de determinar-se de acordo com esse entendimento.

A defesa do réu, por sua vez, nomeou como assistente técnico o renomado psiquiatra forense Dr. Talvane de Morais, que acompanhou a realização do exame pericial em FLÁVIO ROBERTO no nosocômio e, após juntada do respectivo laudo pericial no processo, o ilustre psiquiatra apresentou parecer contrário à conclusão da perícia no sentido de que à época dos fatos denunciados na presente ação penal, o acusado era inteiramente incapaz de entender o caráter criminoso do fato e, por via de consequência, de se autodeterminar de acordo com esse entendimento.

O referido parecer faz referência ao exame de cintilografia tomográfica por perfusão do córtex cerebral, que evidenciou “áreas de hipoperfusão frontal (superior e à esquerda), fronto-parietal (superior-mediana) e fronto-temporal (esquerda)”, resultado que pode ser relacionado com um processo patológico grave de quadro neuropsíquico demencial, em fase inicial, mas com marcante prejuízo do funcionamento mental”, posto que detectada “uma marcante diminuição no fluxo sanguíneo nas regiões têmporo-parietais” que “pode caracterizar o tipo de demência, podendo ser indicativo de doença de Alzheimer”.

Abaixo colaciono o supracitado parecer:

Além disso, em que pese a conclusão do MM. Juiz sentenciante em sentido contrário, entendo que os depoimentos das testemunhas, colhidos sob o crivo do contraditório, edificaram-se sim em favor do apelante.

O médico psiquiatra que atendeu o recorrente à época dos fatos, Dr. Walter Rosa, esclareceu detalhadamente a doença de FLÁVIO, cujo tratamento iniciou-se em 2004, sendo com ele desde 2012. Descreveu suas consequências e deu sua opinião como médico e como testemunha compromissada, conforme perguntado em Juízo. Na oportunidade, esclareceu que o réu agia sem saber o que estava fazendo, conforme se observa das seguintes respostas (evento 45, DOC9: - Que acompanha o Flávio desde junho de 2012; que Flávio já fazia tratamento psiquiátrico desde 2004; que com passar do tempo ficou claro para ele que Flávio tinha um quadro chamado de TAG – Transtorno de Ansiedade Generalizada e também tinha um quadro depressivo recorrente; que esse quadro de ansiedade crônica quando ultrapassa um determinado limite é altamente danosa ao funcionamento cerebral; que o FLÁVIO tomava medicação controlada; que FLÁVIO apresentava um sentimento de autoestima baixo, muito comum nos quadros depressivos; que chegou a afastá-lo das funções laborativas por alguns períodos, em que FLÁVIO encontrava-se muito apático, sem iniciativa, com o raciocínio lentificado que é um padrão dos quadros depressivos; quando FLÁVIO mergulhava nesses episódios se tornava impraticável continuar trabalhando porque seria um risco; que o resultado do incidente... foi bastante claro, que o paciente por ser portador de estresse, ansiedade e depressão crônica o cérebro foi-se deteriorando ao longo dos anos, deixando sequelas na esfera volitiva, afetiva, cognitiva; perguntado se os fatos narrados na denúncia são compatíveis com esse quadro, o Dr. Walter respondeu que houve uma discrepância entre o que um Juiz Federal seja capaz de fazer, proferindo decisões difíceis, pelo seu conhecimento técnico, e as questões tolas que FLÁVIO cometeu, mas que faz parte do quadro clínico que ele apresenta; que FLÁVIO teve uma separação conjugal difícil, contudo a queixa constante era a incapacidade de lidar com os estresses do dia a dia, das questões da vida profissional, de que não era capaz de dar conta de tanta demanda que pareciam excessiva para ele; que FLÁVIO usa medicação antidepressiva, ansiolítica e medicação para o sono, uma combinação de 3 ou 4 medicações que ele faz hoje em dia, mas mesmo assim é de difícil controle; perguntado se FLÁVIO tinha ou não tinha a capacidade de entendimento do caráter ilícito do fato, o Dr. Walter respondeu que FLÁVIO já tinha uma queda cognitiva, um retardo de processamento de informação, um retardo conclusivo, quando ele está sob estresse agrava ainda mais a situação e que isso foi corroborado pelo exame de imagem realizado, que seria possível que ele no momento em que praticou os fatos possuía um juízo crítico rebaixado e que se utilizava do álcool como ferramenta medicamentosa... ele teve um lapso, cometeu o ilícito achando que era algo normal... quando recobrou não teve como consertar, falando isso por hipótese...ele era uma pessoa de inteligência muito acima da média, em que se esperaria algo mais elaborado, mas se está considerando que ele tem uma alteração de juízo crítico é possível que isso tenha acontecido... e depois de recobrar a consciência tenta corrigir os erros.

Conforme sobredito no depoimento do Dr. Walter Rosa, o recorrente apresenta distúrbios mentais, que geram insônia, ansiedade, baixa autoestima... que associado ao consumo do álcool, provoca a confusão mental, desconforto e incapacidade de direcionar suas ações conforme sua vontade.

Por outro viés, os relatos apresentados pelos servidores subordinados ao Dr. FLÁVIO ROBERTO revelam que o apelante delegava atividades extremamente relevantes de sua vida particular e profissional a pessoas que nem sequer faziam parte de sua família, corroborando, assim, com o que disse o Dr. Walter Rosa no sentido de que não tinha a menor capacidade de agir de forma consciente.

De fato, no depoimento do Sr. Vinícius Couzi, então responsável pela secretaria da Vara, consta que o réu solicitava aos funcionários que sacassem dinheiro da conta dele, informando a senha bancária para tanto. Ele também relatou que os funcionários assinavam decisões judiciais com senha e token do juiz.

A Sra. Myllena de Carvalho menciona um fato semelhante, quando diz que o então Juiz Titular fornecia a senha dele para que suas decisões judiciais pudessem ser assinadas por terceiros, ou seja, funcionários da 3ª Vara Criminal Federal.

Nesse panorama, com a devida vênia ao eminente relator, não se pode concluir que FLÁVIO ROBERTO vinha desenvolvendo regularmente a atividade judicante, se considerarmos que o recorrente, pessoa instruída que é, com excelente formação profissional, em sã consciência, gozando plenamente de sua capacidade mental, teria agido dessa forma?

De fato a questão não é simples, visto que a conclusão sobre a capacidade psiquiátrica de uma pessoa não pode ser objetiva. Aqui é necessário analisar a doença do acusado e em que circunstâncias ocorreram os fatos.

Porém, numa análise superficial do caso, de forma açodada, realizada em uma única entrevista, sem uma investigação mais detalhada e exaustiva que seria necessária para uma decisão final e completa, aponta para uma falsa realidade de que o apelante é um juiz federal, com capacidade intelectiva extraordinária e considerável situação financeira, age ilícita e conscientemente no exercício de suas funções para desviar dinheiro e bens sob sua guarda em proveito próprio.

Entretanto, observa-se do acervo probatório, notadamente do laudo apresentado pelo assistente técnico, que o apelante deve ser avaliado como uma pessoa que sofreu durante muitos anos com problemas psiquiátricos e psicológicos que impactaram diretamente em sua vida pessoal, como os distúrbios mentais e questões familiares do passado, causando-lhe desequilíbrio mental e emocional, fato que gerou repetidas licenças médicas, ansiedade, insônia, ingestão de remédios ansiolíticos associados ao consumo abusivo de álcool... ficou claro que o denunciante não estava bem.

Além disso, para piorar a situação do apelante, conforme sobredito, fazia uso de álcool em conjunto com medicação controlada, combinação altamente prejudicial e que provocava um quadro clínico ainda mais grave.

O fato de a pessoa ter conseguido estudar e ter galgado aprovação em exames de extrema dificuldade não tem como consequência imediata o sucesso na sua vida social e para relação interpessoal. De fato, em termos profissionais o Sr. Flávio era brilhante, já em termos psíquicos, restou demonstrado que era completamente debilitado, conforme inferido, repita-se, do parecer psiquiátrico do Dr. Talvane M. de Moraes, lastreado com o Exame de Cintilografia Tomográfica por Perfusão do Córtex Cerebral, que é categórico ao afirmar que, em virtude de quadro de doença mental, FLÁVIO ROBERTO era à época dos fatos denunciados na presente ação penal, inteiramente incapaz de entender o caráter criminoso do fato e, por via de consequência, de se autodeterminar de acordo com esse entendimento.

As conclusões do renomado psiquiatra são enriquecedoras e merecem a aprovação absoluta. Uma, porque o juiz não está vinculado ao laudo pericial elaborado pelo perito oficial e outra, porque o referido médico dá explicações consideráveis e pormenorizadas diferentemente do perito judicial.

Na esteira das conclusões do Dr. Talvane, ressalta-se a doutrina do professor Genival Veloso de França que, em seu livro de Medicina Legal, 11ª ed. - Rio de Janeiro : Guanabara Koogan, 2017, no que tange ao aspecto da imputabilidade nos transtornos mentais orgânicos, esclarece o seguinte: “o que se observa, na maioria das vezes, são pessoas de comportamento normal e cumpridoras das normas e que depois de acometidas pela doença se tornam agressivas, antissociais e com desvios para infrações e ilegalidades. Não é raro o surgimento do exibicionismo, ... Tal fato nos leva a admitir que esta conduta violenta ou criminosa tenha como responsável sua doença. Se durante a ação ou a omissão houver claramente uma privação absoluta do entendimento e da autodeterminação e o indivíduo estiver em um estágio do transtorno mental orgânico estabelecido não há como fugir da conclusão de que ele é inimputável. Todavia, pode-se admitir imputabilidade relativa em situações pré-demências de bom prognóstico, por exemplo. Assim, pode-se afirmar que, sob o ponto de vista da responsabilidade penal destes indivíduos, a imputabilidade é praticamente inexpressiva tanto pelo que tenham feito como pelo seu futuro imediato. Qualquer sanção será inútil e sem efeito prático.”

Por fim, discordo também da respeitável sentença recorrida quanto à conclusão de que o uso abusivo de álcool pelo réu não interferiu na capacidade de entendimento e autodeterminação e que não é apto a propiciar o reconhecimento de inimputabilidade do réu. Desde 1967, a Organização Mundial de Saúde considera que o alcoolismo contumaz, no conjunto de seus sintomas clínicos, neurológicos e psíquicos, constitui-se em uma doença séria e grave.

O Dr. Sérgio Nicastri em artigo publicado no site do STF consignou que: “Ela é uma condição patológica que tira a liberdade do indivíduo de optar pelo consumo ou não de bebida alcoólica” (ALCOOLISMO_e_Doenca_no_entanto_deveria_ser_tratado_como_tal..pdf (stf.jus.br).

No site da Sociedade Beneficente Israelita Brasileira, matéria veiculada em “Notícia de Saúde”, entende a sociedade médica: “Quando utilizado por tempo prolongado, tem ação tóxica sobre diversos órgãos. O uso constante provoca danos ao sistema nervoso, podendo causar demência, bem como diminuição da sensibilidade e da força muscular nas pernas. Outras possíveis consequências são: no estômago, pode ocasionar gastrites e úlceras; no fígado, pode desencadear hepatites, acúmulo de gordura e cirrose; no pâncreas, gera pancreatite; e no sistema circulatório, aumenta o risco de miocardites, pressão alta, acidentes vasculares cerebrais e aterosclerose (acúmulo de placas de gordura nos vasos sanguíneos). (...) Além disso, ficam prejudicadas as relações sociais. No excesso e na ausência dele, o dependente se torna irritado, tem tremores e crises de ansiedade, que só melhoram com o consumo cada vez maior.” (Alcoolismo | Guia de Doenças e Sintomas - Einstein)

A embriaguez do apelante não era para fins recreativos nem com a intenção de praticar crimes, mas de uma anomalia psíquica decorrente de uma necessidade fisiológica, como se fosse uma ferramenta medicamentosa para curar todos os seus males (estresse, ansiedade, depressão crônica...), muito comum nos ébrios habituais.

É importante ressaltar, ainda, que a ausência de entendimento acerca do caráter ilícito do fato ou capacidade de determinação acerca do entendimento, no dependente, pode advir em um momento em que ele não se encontre sob o efeito do álcool, mas sim durante a crise de abstinência, quando as causas dos distúrbios (estresse, ansiedade, depressão crônica...) estão mais graves, difíceis de suportar.

Assim, nesse contexto fático, a absolvição imprópria é medida que se impõe. O histórico do apelante devastado por distúrbios mentais, que deram origem às sucessivas licenças-médicas, o parecer do renomado psiquiatra Dr. Talvane de Moraes e os depoimentos colhidos sob o crivo do contraditório são provas claras e convincentes de que FLÁVIO ROBERTO era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Achar que ele exercia a atividade judicante sem alteração de comportamento é, no meu entender, ir de encontro a todas as provas produzidas em juízo. Sendo assim, a medida de segurança de internação para tratamento psiquiátrico é neste caso o tratamento mais adequado em vez de uma pena de reclusão.

DA MEDIDA DE SEGURANÇA A SER APLICADA

As medidas de segurança podem consistir em (artigos 96 e 97 do Código Penal):

a) Internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, ou, não havendo, em outro estabelecimento adequado: quando o crime for punível com reclusão;

b) Sujeição a tratamento ambulatorial: quando o crime é punível com detenção.

Ocorre que o egrégio Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos embargos de divergência em recurso especial nº 998128/MG, com objetivo de uniformização da jurisprudência interna corporis, firmou o entendimento no sentido de que a melhor exegese do art. 97 do CP, à luz dos princípios da adequação, da razoabilidade e da proporcionalidade, não deve ser considerada a natureza da pena privativa de liberdade aplicável, mas sim a periculosidade do agente, cabendo ao julgador a faculdade de optar pelo tratamento que melhor se adapte ao inimputável, in verbis (grifos apostos):

PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PARADIGMA EM HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. INIMPUTABILIDADE DO RÉU. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA IMPRÓPRIA. MEDIDA DE SEGURANÇA. INTERNAÇÃO EM MANICÔMIO JUDICIÁRIO. SUBSTITUIÇÃO POR TRATAMENTO AMBULATORIAL. CRIME PUNIDO COM PENA DE RECLUSÃO. ART. 97 DO CP. POSSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.

1. Os embargos de divergência em recurso especial, ao tempo em que solucionam a lide, têm por finalidade possibilitar ao Superior Tribunal de Justiça que resolva a discordância existente entre seus órgãos fracionários na interpretação de lei federal, com objetivo de uniformização da jurisprudência interna corporis.

2. Esta Corte tem entendimento de que somente se admitem como acórdãos paradigmas os proferidos no âmbito de recurso especial e de agravo que examine o mérito do especial, não sendo aptos a tal finalidade os arestos no âmbito de ação rescisória, habeas corpus, conflito de competência, tampouco em sede de recurso ordinário em mandado de segurança, como na espécie.

3. "Tal interpretação veio a ser corroborada pelo art. 1.043, § 1º, do CPC/2015, que restringiu, expressamente, os julgados que podem ser objeto de comparação, em sede de embargos de divergência, a recursos e ações de competência originária, não podendo, portanto, funcionar como paradigma acórdãos proferidos em ações que têm natureza jurídica de garantia constitucional, como os habeas corpus, mandado de segurança, habeas data e mandado de injunção. O mesmo raciocínio vale para enunciados de súmula de tribunais" (AgRg nos EAREsp 1.243.022/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/10/2018, DJe 22/10/2018).

4. Hipótese em que se verifica posicionamento dissonante entre as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte quanto ao direito federal aplicável (art. 97 do CP. "Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial").

5. A doutrina brasileira majoritariamente tem se manifestado acerca da injustiça da referida norma, por padronizar a aplicação da sanção penal, impondo ao condenado, independentemente de sua periculosidade, medida de segurança de internação em hospital de custódia, em razão de o fato previsto como crime ser punível com reclusão.

6. Para uma melhor exegese do art. 97 do CP, à luz dos princípios da adequação, da razoabilidade e da proporcionalidade, não deve ser considerada a natureza da pena privativa de liberdade aplicável, mas sim a periculosidade do agente, cabendo ao julgador a faculdade de optar pelo tratamento que melhor se adapte ao inimputável.

7. Deve prevalecer o entendimento firmado no acórdão embargado, no sentido de que, em se tratando de delito punível com reclusão, é facultado ao magistrado a escolha do tratamento mais adequado ao inimputável, nos termos do art. 97 do Código Penal.

8. Embargos de divergência rejeitados.

(EREsp n. 998.128/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/11/2019, DJe de 18/12/2019.)

Além disso, por meio da Resolução nº 487, de 15 de fevereiro de 2023, o Conselho Nacional de Justiça – CNJ estabeleceu, inegavelmente, uma mudança profunda no sistema de tratamento das pessoas com transtornos mentais ou com qualquer forma de deficiência psicossocial, adequando o arcabouço normativo brasileiro, no âmbito penal e processual penal, às convenções internacionais das quais o Brasil se tornou signatário, às disposições da Lei n. 10.216/01 (que dispõe sobre a proteção e os direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais e redireciona o modelo assistencial em saúde mental), à Lei n. 13.146/15 (Estatuto da Pessoa com Deficiência) e à Política Nacional de Atenção Integral à Saúde das Pessoas Privadas de Liberdade no Sistema Prisional (PNAISP) no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS), instituída por meio da Portaria Interministerial n. 1/2014, dos Ministérios da Saúde e da Justiça, bem como a Portaria n. 94/2014, do Ministério da Saúde, que instituiu o serviço de avaliação e acompanhamento de medidas terapêuticas aplicáveis à pessoa com transtorno mental em conflito com a lei, no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS). Confira:

Resolução nº 487/2023, do Conselho Nacional de Justiça:

Art. 11. Na sentença criminal que imponha medida de segurança, a autoridade judicial determinará a modalidade mais indicada ao tratamento de saúde da pessoa acusada, considerados a avaliação biopsicossocial, outros exames eventualmente realizados na fase instrutória e os cuidados a serem prestados em meio aberto.

Parágrafo único. A autoridade judicial levará em conta, nas decisões que envolvam imposição ou alteração do cumprimento de medida de segurança, os pareceres das equipes multiprofissionais que atendem o paciente na Raps, da EAP ou outra equipe conectora.

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Art. 12. A medida de tratamento ambulatorial será priorizada em detrimento da medida de internação e será acompanhada pela autoridade judicial a partir de fluxos estabelecidos entre o Poder Judiciário e a Raps, com o auxílio da equipe multidisciplinar do juízo, evitando-se a imposição do ônus de comprovação do tratamento à pessoa com transtorno mental ou qualquer forma de deficiência psicossocial.

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Art. 13. A imposição de medida de segurança de internação ou de internação provisória ocorrerá em hipóteses absolutamente excepcionais, quando não cabíveis ou suficientes outras medidas cautelares diversas da prisão e quando compreendidas como recurso terapêutico momentaneamente adequado no âmbito do PTS, enquanto necessárias ao restabelecimento da saúde da pessoa, desde que prescritas por equipe de saúde da Raps.

Os dispositivos acima colacionados demonstram que, no caso de absolvição imprópria com imposição de medida de segurança, a modalidade do tratamento de saúde deve ser fixada com base em avaliação biopsicossocial, sendo o tratamento ambulatorial a medida priorizada sobre a internação, que é medida absolutamente excepcional.

Nessa mesma direção acrescento a seguinte Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, TRF-2 e TJRJ:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FALTA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA.
ART. 1.021, § 1º, DO CPC. INJÚRIA RACIAL. ABSOLVIÇÃO IMPRÓPRIA. APLICAÇÃO DE MEDIDA DE SEGURANÇA. INTERNAÇÃO. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA PARA INCIDÊNCIA DA MEDIDA MAIS GRAVOSA. INOVAÇÃO DE FUNDAMENTOS APRESENTADOS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM EM RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. DESCABIMENTO. VEDAÇÃO À REFORMATIO IN PEJUS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO, DE OFÍCIO, DE HABEAS CORPUS, A FIM DE APLICAR A MEDIDA DE SEGURANÇA DE TRATAMENTO AMBULATORIAL.

(...) 4. Com efeito, não tendo o juízo apresentado fundamento para incidência da medida de segurança mais gravosa, de rigor a aplicação da medida de tratamento ambulatorial.

(AgRg no AREsp n. 2.306.906/PB, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 19/9/2023.)

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PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS EM CAUSA PRÓPRIA. AÇÃO PENAL. INCIDENTE DE SANIDADE. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA ABSOLUTÓRIA IMPRÓPRIA. MEDIDA DE SEGURANÇA NA FORMA DE INTERNAÇÃO COMPULSÓRIA. AUSÊNCIA DE DEFESA EFETIVA. NULIDADE. CABIMENTO DE TRATAMENTO AMBULATORIAL.

(...) II - As internações compulsórias precisam ser reservadas para situações de absoluta excepcionalidade. O Brasil tem um quadro legal de regramento sobre saúde mental que é muito explicitamente antimanicomial. Há todo um conhecimento acumulado que indica que as internações compulsórias, incluindo daqueles a quem se atribui a prática de um fato criminoso, são sempre uma medida que precisa ser muito firmemente demonstrada. IV - Não identificada qualquer situação que justificasse a excepcionalidade de manter o paciente compulsoriamente internado em um hospital psiquiátrico por um longo período. (...) VI - A imposição de tratamento ambulatorial ao paciente não incorre em risco sério e fundado para a ordem pública.

(TRF2, Habeas Corpus Criminal (Turma), 5010594-29.2019.4.02.0000, Rel. ANDRÉ FONTES, 2a. TURMA ESPECIALIZADA, Rel. do Acordão - MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, julgado em 18/08/2020, DJe 06/10/2020 12:56:45)

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APELAÇÃO CRIMINAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. ABOLVIÇÃO IMPRÓPRIA DIANTE DA INIMPUTABILIDADE DO ACUSADO COM APLICAÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA DE INTERNAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO OBJETIVANDO A SUBSTITUIÇÃO DA INTERNAÇÃO POR TRATAMENTO AMBULATORIAL E REDUÇÃO DE SEU PRAZO.

(...) 5. Edição da Lei nº 10.216/01 que, ao implementar políticas antimanicomiais objetivando a proteção de pessoas portadoras de transtornos mentais, corrobora a relevância da avaliação médica para a imposição da medida de segurança mais gravosa. 6. Substituição da medida de segurança de internação por tratamento ambulatorial que se impõe, pelo prazo mínimo de 01 (um) ano, conforme disposto no §1º e seguintes do art. 97 do Código Penal. RECURSO DEFENSIVO CONHECIDO E PROVIDO.

(0048336-03.2018.8.19.0001 - APELAÇÃO. Des(a). PAULO BALDEZ - Julgamento: 05/12/2023 - QUINTA CÂMARA CRIMINAL)

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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA INCONTROVERSAS. ABSOLVIÇÃO IMPRÓPRIA. RECURSO DEFENSIVO. MEDIDA DE SEGURANÇA. INTERNAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO POR TRATAMENTO AMBULATORIAL. POSSIBILIDADE.

(...) 6. Assim, não restou demonstrada que a periculosidade atual do acusado demanda aplicação de internação, evidenciando ser razoável e adequado o abrandamento da medida de segurança para o tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de 02 (dois) anos, perdurando a medida enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação da periculosidade. Provimento do recurso defensivo.

(TJ-RJ - APL: 00288516420128190021 202105002942, Relator: Des(a). SUIMEI MEIRA CAVALIERI, Data de Julgamento: 01/06/2021, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 07/06/2021)

Percebe-se, assim, que a orientação jurisprudencial dos Tribunais está em total consonância com a Resolução nº 487/2023, do CNJ. Conforme já salientado, a medida de segurança de internação deve ser decretada de forma flagrantemente excepcional, quando o tratamento ambulatorial não for medida suficiente.

No caso concreto, apesar do diagnóstico, especialmente durante o período dos fatos, quando sua doença foi severamente agravada pelo uso de diversos medicamentos associados à ingestão de bebida alcoólica, o Recorrente não necessita de internação, mas de tratamento ambulatorial, o que se tornará evidente quando da consulta a ser realizada por profissional médico.

Nesse contexto, em que pese o crime imputável seja punível com pena de reclusão, entendo que o tratamento ambulatorial demonstra mais adequado para o caso concreto, à vista dos princípios da adequação, da razoabilidade e da proporcionalidade, sendo certo que a respectiva medida de segurança poderá ser executada de modo a não comprometer inclusive as atividades laborativas do recorrente.

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso de apelação de FLÁVIO ROBERTO DE SOUZA, diante da inimputabilidade por doença mental, causa da excludente de culpabilidade prevista no art. 26 do Código Penal, com fundamento no art. 386, inciso VI e parágrafo único, inciso III, do Código de Processo Penal, para ABSOLVÊ-LO IMPROPRIAMENTE e lhe aplico a medida de segurança consistente em tratamento ambulatorial por tempo indeterminado, sendo o prazo mínimo de 1 (ano), perdurando enquanto não for averiguada, por perícia médica, a cessação da periculosidade, na forma do art. 96, inciso II e art. 97, §1º do Código Penal.

Apelação do réu F. G. D. S..

Quanto ao recurso do referido apelante o eminente Relator adotou os seguintes fundamentos, em síntese.

Na denúncia são apontados dois atos de lavagem de dinheiro.

Ficou demonstrado e sequer foi contestado que a conta, não obstante titularizada por Camila, era efetivamente utilizada por FLÁVIO ROBERTO.

Não há elemento algum nos autos que demonstre que FLÁVIO travava qualquer tipo de relação com NELSON, que já apresentava sinais de Alzheimer (fls. 1 do evento 244.

Por outro lado, a relação de amizade existente entre FLÁVIO e FELISMINO foi confirmada por este último, tanto em sede policial (fls. 6/7 do evento 250 e fls. 3/4 do evento 246), quando no interrogatório em juízo (evento 45, DOC13).

Cerca de dois meses depois, ao ser confrontado sobre os outros depósitos, desconversou e nada esclareceu:

Não me convence o argumento de que estava nervoso no momento do depoimento ou que sua fé na idoneidade de FLÁVIO tenha feito com que não vislumbrasse a ocorrência de um ilícito.

Relevante mencionar, ainda, o depoimento da testemunha Margareth Ferreira da Fonseca (evento 45, DOC7), que trabalhava no setor financeiro da empresa Rio Castro e era subordinada a Nelson e Felismino. Nesse testemunho Margareth confirma que NELSON já apresentava sintomas de Alzheimer e que Felismino tinha poderes para administrar a empresa. Confirma, ainda, que recebeu ordem do Felismino para pagar o boleto de compra do carro em nome de Camila. Disse que todas as transações foram feitas pela empresa por ordem de Felismino, que não manifestou nenhum estranhamento quanto aos depósitos feitos pela Justiça Federal na conta da empresa.

Assim, entendo que o dolo está comprovado, devendo ser mantida a condenação do réu FELISMINO pela prática de lavagem de dinheiro por duas vezes.

Pois bem, da leitura dos judiciosos fundamentos do voto do eminente Relator como também da sentença de 1ª instância, no que diz respeito à imputação formulada na denúncia ao acusado FELISMINO, não é possível identificar as provas produzidas na persecução penal que conduziram ao convencimento de que o acusado, ora apelante, efetivamente tinha ciência da origem ilícita dos valores e atuou deliberadamente no sentido de ocultá-los.

O que se observa é que, na época dos fatos descritos na denúncia, o apelante FELISMINO era amigo do então magistrado federal FLÁVIO ROBERTO DE SOUZA, também apelante, e que só tomou conhecimento das práticas ilícitas imputadas ao corréu depois da instauração do inquérito e da divulgação nos meios de comunicação.

É pertinente a alegação de que o apelante não tinha motivos para suspeitar do corréu FLÁVIO ROBERTO DE SOUZA, haja vista que, à época, além de seu amigo e magistrado federal, dispondo de um prestígio social, acreditara se tratar de indivíduo de inegável conduta ilibada.

Em reforço as suas alegações, salientou que não recebeu nenhuma contrapartida financeira e embuído de um sentimento de empatia ante o relato de FLÁVIO de que padecia por um momento conturbado em sua vida pessoal com uma separação conjugal, acreditava que estava realizando operações bancárias de boa-fé a pedido do amigo, cujos valores corresponderiam a verbas salarias ou indenizatórias as quais o então magistrado teria direito.

A bem da verdade, nem o Ministério Público Federal desconfiava da conduta do ex-magistrado antes de tomar conhecimento da “postura injustificável de uso de bens acautelados na Justiça”, visto que chegou a opinar, em 08/01/2015, pela rejeição da exceção de suspeição oposta por EIKE FURKEN BATISTA (evento 107 – anexo 2).

De outra aresta, o fato de FELISMINO ter adotado uma postura omissiva no depoimento prestado perante a autoridade policial e no interrogatório em Juízo não tem o condão de gerar qualquer prejuízo jurídico contra o acusado.

O direito do acusado ao silêncio é consagrado constitucional (art. 5°, inc. LXIII da CF) e convencionalmente (art. 8.2, g, da Convenção Americana de Direitos Humanos).

A interpretação restritiva do direito ao silêncio também não é admitida no art. 186, parágrafo único do CPP, cuja norma afiança a garantia da liberdade negativa de declaração com a vedação de que o silêncio seja juridicamente valorado em desfavor do réu.

A respeito do tema trago à colação o seguinte julgado da Suprema Corte:

...

7. Potencial violação ao direito à não autoincriminação, na modalidade direito ao silêncio. Direito consistente na prerrogativa do implicado a recursar-se a depor em investigações ou ações penais contra si movimentadas, sem que o silêncio seja interpretado como admissão de responsabilidade. Art. 5º, LXIII, combinado com os arts. 1º, III; 5º, LIV, LV e LVII. O direito ao silêncio e o direito a ser advertido quanto ao seu exercício são previstos na legislação e aplicáveis à ação penal e ao interrogatório policial, tanto ao indivíduo preso quanto ao solto – art. 6º, V, e art. 186 do CPP. O conduzido é assistido pelo direito ao silêncio e pelo direito à respectiva advertência. Também é assistido pelo direito a fazer-se aconselhar por seu advogado. 8. Potencial violação à presunção de não culpabilidade. Aspecto relevante ao caso é a vedação de tratar pessoas não condenadas como culpadas – art. 5º, LVII. A restrição temporária da liberdade e a condução sob custódia por forças policiais em vias públicas não são tratamentos que normalmente possam ser aplicados a pessoas inocentes. O investigado é claramente tratado como culpado. 9. A legislação prevê o direito de ausência do investigado ou acusado ao interrogatório. O direito de ausência, por sua vez, afasta a possibilidade de condução coercitiva. 10. Arguição julgada procedente, para declarar a incompatibilidade com a Constituição Federal da condução coercitiva de investigados ou de réus para interrogatório, tendo em vista que o imputado não é legalmente obrigado a participar do ato, e pronunciar a não recepção da expressão “para o interrogatório”, constante do art. 260 do CPP.

(ADPF 444, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 14/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-107 DIVULG 21-05-2019 PUBLIC 22-05-2019)

No entanto, o MM. Juiz de 1º grau realizou uma distorção interpretativa incompatível com o pleno exercício do direito ao silêncio. Conforme se observa dos seguintes trechos da sentença (grifei):

As omissões propositais de FELISMINO também depõem contra ele. Em depoimento prestado perante a Autoridade Policial em 30/4/2015 (fls. 27/28), FELISMINO não mencionou nem o segundo e nem o terceiro depósito — certamente convicto de que esses fossem, até aquele momento, ignorados pela Polícia Federal. Nesse depoimento, nem sequer mencionou o alegado estabelecimento de relação direta entre Nelson e FLÁVIO. Tampouco a participação de Margarete foi citada.

Já no interrogatório em Juízo, em nova postura omissiva, limitou-se a responder sobre o primeiro e o segundo depósitos — sobre os quais foi indagado pela magistrada e pelo Procurador da República. Só mencionou o terceiro quando provocado pela Defensora Pública Federal.

Convém rememorar que álibi mal comprovado ou não comprovado, no processo penal, faz despontar contra aquele que o alega indício de má-justificação, a ser empregado contra si, como é o caso.

Data vênia, no atual arcabouço legislativo e jurisprudencial é inaceitável interpretar o direito ao silêncio em prejuízo do acusado, seja para fundamentar sua condenação, seja para agravar a pena que venha a lher ser aplicada.

Nesse cenário, prestigiando a boa-fé do apelante FELISMINO que muito embora possa ter contribuído para a execução do plano delitivo de FLÁVIO ROBERTO, persiste dúvida razoável quanto ao elemento subjetivo do crime de lavagem de dinheiro, que não fosse o intuito de ajudar um amigo que à época relatava um problema familiar.

Portanto, impõe-se absolver da imputação do crime previsto no art. 337-A, III do CP, com fulcro no art. 386, VII, do CPP, em homenagem ao princípio da presunção de inocência, aplicando-se, na espécie, o princípio in dubio pro reo.

Ante o exposto, pedindo vênia ao eminente Relator, voto no sentido de DAR PROVIMENTO às apelações de FLÁVIO ROBERTO DE SOUZA e de F. G. D. S. e NEGAR PROVIMENTO à apelação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.

Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001624298v35 e do código CRC 7e252792.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 29/08/2024, às 14:45:55