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Apelação Cível Nº 0010334-60.2005.4.02.5001/ES

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (evento 185, PET1), da sentença proferida pela 3ª Vara Federal de Execução Fiscal de Vitória/ES no processo 0010334-60.2005.4.02.5001/ES, evento 177, SENT1, em ação de execução fiscal ajuizada em face de A. B., que reconheceu de ofício a prescrição intercorrente.

Alega que o valor cobrado é referente a restituição de valores recebidos pelo apelado mediante comprovada fraude.

Aduz que, o crédito é imprescritível, em conformidade com os termos do art. 37, §5º, da CFRB/1988. 

Sem contrarrazões (evento 187, DESPADEC1).

Parecer do MPF pelo provimento do recurso (evento 27, PARECER1).

É o relatório. Peço dia para julgamento.

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Apelação Cível Nº 0010334-60.2005.4.02.5001/ES

VOTO

Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (evento 185, PET1), da sentença proferida pela 3ª Vara Federal de Execução Fiscal de Vitória/ES no processo 0010334-60.2005.4.02.5001/ES, evento 177, SENT1, em ação de execução fiscal ajuizada em face de A. B., que reconheceu de ofício a prescrição do crédito executado.

Conheço da apelação, porque presentes os pressupostos legais de admissibilidade.

O crédito é referente a valores recebidos indevidamente a título de benefício previdenciário.

I - DA PRESCRIÇÃO

No Tema 899, o STF reconheceu a imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário decorrente de improbidade administrativa dolosa:

"EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL. EXECUÇÃO FUNDADA EM ACÓRDÃO PROFERIDO PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRESCRITIBILIDADE.

1. A regra de prescritibilidade no Direito brasileiro é exigência dos princípios da segurança jurídica e do devido processo legal, o qual, em seu sentido material, deve garantir efetiva e real proteção contra o exercício do arbítrio, com a imposição de restrições substanciais ao poder do Estado em relação à liberdade e à propriedade individuais, entre as quais a impossibilidade de permanência infinita do poder persecutório do Estado.
2. Analisando detalhadamente o tema da “prescritibilidade de ações de ressarcimento”, este SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL concluiu que, somente são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato de improbidade administrativa doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa – Lei 8.429/1992 (TEMA 897). Em relação a todos os demais atos ilícitos, inclusive àqueles atentatórios à probidade da administração não dolosos e aos anteriores à edição da Lei 8.429/1992, aplica-se o TEMA 666, sendo prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública.
3. A excepcionalidade reconhecida pela maioria do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no TEMA 897, portanto, não se encontra presente no caso em análise, uma vez que, no processo de tomada de contas, o TCU não julga pessoas, não perquirindo a existência de dolo decorrente de ato de improbidade administrativa, mas, especificamente, realiza o julgamento técnico das contas à partir da reunião dos elementos objeto da fiscalização e apurada a ocorrência de irregularidade de que resulte dano ao erário, proferindo o acórdão em que se imputa o débito ao responsável, para fins de se obter o respectivo ressarcimento.
4. A pretensão de ressarcimento ao erário em face de agentes públicos reconhecida em acórdão de Tribunal de Contas prescreve na forma da Lei 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal).
5. Recurso Extraordinário DESPROVIDO, mantendo-se a extinção do processo pelo reconhecimento da prescrição. Fixação da seguinte tese para o TEMA 899: “É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas”." (grifei)

(RE 636886, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 20-04-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-157  DIVULG 23-06-2020  PUBLIC 24-06-2020)

O crédito inscrito em dívida ativa goza de presunção relativa de liquidez e certeza do débito representado no título, por expressa previsão legal.

Já a existência de dolo ou má-fé do agente que perpetrou o ilícito, necessária ao reconhecimento judicial da imprescritibilidade do débito, depende ao menos da apresentação do processo administrativo.

Ademais, a fundamentação legal da certidão de dívida ativa sequer indica a constatação de improbidade administrativa (evento 127, OUT1, folha 4):

Dessa forma, não é possível reconhecer a imprescritibilidade do crédito, uma vez que não há elementos no processo que demonstrem a existência de dolo do executado, que não pode ser presumido.

II - DA NULIDADE DA INSCRIÇÃO DO DÉBITO EM DÍVIDA ATIVA

Ainda que não houvesse consumação da prescrição, a inscrição em dívida ativa seria nula.

Ao julgar o Tema Repetitivo 1.064, o STJ firmou tese para reconhecer a nulidade da inscrição em dívida ativa dos créditos referentes a ressarcimento ao erário por recebimento fraudulento, anteriores à vigência da MP nº 871/2017:

"1ª) As inscrições em dívida ativa dos créditos referentes a benefícios previdenciários ou assistenciais pagos indevidamente ou além do devido constituídos por processos administrativos que tenham sido iniciados antes da vigência da Medida Provisória nº 780, de 2017, convertida na Lei n. 13.494/2017 (antes de 22.05.2017) são nulas, devendo a constituição desses créditos ser reiniciada através de notificações/intimações administrativas a fim de permitir-se o contraditório administrativo e a ampla defesa aos devedores e, ao final, a inscrição em dívida ativa, obedecendo-se os prazos prescricionais aplicáveis; e
2ª) As inscrições em dívida ativa dos créditos referentes a benefícios previdenciários ou assistenciais pagos indevidamente ou além do devido contra os terceiros beneficiados que sabiam ou deveriam saber da origem dos benefícios pagos indevidamente em razão de fraude, dolo ou coação, constituídos por processos administrativos que tenham sido iniciados antes da vigência da Medida Provisória nº 871, de 2019, convertida na Lei nº 13.846/2019 (antes de 18.01.2019) são nulas, devendo a constituição desses créditos ser reiniciada através de notificações/intimações administrativas a fim de permitir-se o contraditório administrativo e a ampla defesa aos devedores e, ao final, a inscrição em dívida ativa, obedecendo-se os prazos prescricionais aplicáveis."

A nulidade decorre da falta de previsão legal para inscrição direta do crédito em dívida ativa. Antes da vigência das MP 780/19 e 871/19, era necessário ajuizar ação para constituir o débito por título judicial.

Cito o seguinte precedente em abono ao raciocínio aqui desenvolvido:

"DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. INSS. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. ART. 115, §3º, DA LEI Nº 8.213/91, ACRESCENTADO PELA MP Nº 780/2017. STJ/TEMA 1064 DOS RECURSOS REPETITIVOS. NULIDADE DA CDA. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO.

1. O INSS pretende a reforma da sentença que, ao reconhecer a prescrição intercorrente, julgou extinta a presente ação de execução fiscal por meio da qual busca pelo ressarcimento ao erário de valor de benefício previdenciário recebido indevidamente.
2. A orientação consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça, em 2013, no julgamento do REsp nº 1.350.804/PR, em regime de recurso repetitivo, foi no sentido de que seria incabível a via da Execução Fiscal para cobrança de valores pagos em decorrência de benefício previdenciário recebido indevidamente. A inovação legislativa trazida pela Medida Provisória nº 780, de 19/05/2017, convertida na Lei nº 13.494/2017, ao acrescentar o § 3º do art. 115 da Lei nº 8.213/90, passou a oportunizar a cobrança na forma da Lei nº 6.830/80.
3. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento conjunto do REsp 1860018/RJ e do REsp 1852691/PB, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1064), na assentada de 23/06/2021 (acórdão publicado no DJe de 28/06/2021), ao dar interpretação ao artigo 115, § 3º, da Lei nº 8.213/1991, firmou a seguinte tese: "As inscrições em dívida ativa dos créditos referentes a benefícios previdenciários ou assistenciais pagos indevidamente ou além do devido constituídos por processos administrativos que tenham sido iniciados antes da vigência da Medida Provisória nº 780, de 2017, convertida na Lei n. 13.494/2017 (antes de 22.05.2017) são nulas, devendo a constituição desses créditos ser reiniciada através de notificações/intimações administrativas a fim de permitir-se o contraditório administrativo e a ampla defesa aos devedores e, ao final, a inscrição em dívida ativa, obedecendo-se os prazos prescricionais aplicáveis".
4. As arguições do apelante relativamente à imprescritibilidade da ação são irrelevantes para a solução do caso em análise uma vez reconhecida a nulidade absoluta do título executivo.
5. Afastada a sentença que reconheceu a prescrição intercorrente, para julgar extinta execução fiscal, sem apreciação do mérito, nos termos do art. 485, IV, do CPC, tendo em vista que a validade da CDA é questão que antecede o exame de mérito da demanda.
6. Apelação conhecida e parcialmente provida."

(TRF2, Apelação Cível, 0509983-55.2004.4.02.5101, Rel. MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO, 7a. TURMA ESPECIALIZADA, Rel. do Acórdão - MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO, julgado em 10/05/2023, DJe 23/05/2023)

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO FISCAL. APELAÇÃO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. VIA PROCESSUAL INADEQUADA. ART. 115, §3º DA LEI 8.213/91, COM REDAÇÃO DADA PELA MP 780/2017. INAPLICABILIDADE PARA DÉBITOS LANÇADOS ANTERIORMENTE.

1. A execução fiscal não é a via adequada para a cobrança de dívida de natureza não previdenciária de origem fraudulenta, haja vista a ausência de certeza e liquidez.
2. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que seria incabível a via da Execução Fiscal para cobrança de valores pagos em decorrência de benefício previdenciário recebido indevidamente.
3. Não obstante a Medida Provisória nº 780, de 19/05/2017, convertida na Lei nº 13.494/2017, que alterou o § 3º do art. 115 da Lei nº 8.213/90 (posteriormente objeto de nova modificação decorrente da edição da Medida Provisória nº 871/2019, convertida na Lei nº 13.846/2019) tenha permitido a cobrança de créditos constituídos pelo INSS em razão do pagamento indevido de benefício previdenciário ou assistencial, através de Execução fiscal, na hipótese, a inscrição do crédito se deu em 2012, ou seja, antes da inovação legislativa, pelo que, inaplicável a presente hipótese.
4. Mantida a sentença de extinção do feito, porém por fundamento diverso, sem resolução de mérito, com fulcro no nos termos do art. 485, IV, do CPC, por inadequação da via eleita.
5. Recurso desprovido."

(TRF2, Apelação Cível, 5002346-79.2021.4.02.9999, Rel. SERGIO SCHWAITZER, 7a. TURMA ESPECIALIZADA, Rel. do Acórdão - SERGIO SCHWAITZER, julgado em 06/04/2022, DJe 26/04/2022)

"APELAÇÃO CÍVEL. RESSARCIMENTO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ART. 115, §3º, DA LEI 8.213/91, COM REDAÇÃO DADA PELA MP 780/2017. CRÉDITO CONSTITUÍDO ANTES DA VIGÊNCIA DA MP 780/2017. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO
1.  A sentença julgou extinta a execução fiscal por entender ser inadequada a presente ação para a cobrança de dívida de natureza não-tributária, decorrente do pagamento indevido de benefício previdenciário em virtude de fraude, dolo ou má-fé.
2. A inovação legislativa trazida pela Medida Provisória nº 780, de 19/05/2017, convertida na Lei nº 13.494/2017, que alterou o § 3º do art. 115 da Lei nº 8.213/90 (posteriormente objeto de nova modificação decorrente da edição da Medida Provisória nº 871/2019, convertida na Lei nº 13.846/2019), passou a oportunizar a cobrança de créditos constituídos pelo INSS em razão do pagamento indevido de benefício previdenciário ou assistencial, na forma da Lei nº 6.830/80, atendendo, assim, a recomendação do STJ. 
3. Todavia, o STJ e os Tribunais Regionais Federais têm se orientado no sentido de que descabe a utilização da referida via de cobrança para créditos constituídos antes da vigência da Medida Provisória nº 780/2017, posto que esta não previu efeito retroativo.
4. Dessa forma, levando-se em conta que à época da constituição do crédito, em 22/09/2015, não havia a norma prevista no § 3º do art. 115 da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela MP nº 780/2017 (de 19/05/2017), resta claro, nos termos do entendimento do Superior Tribunal de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais, que não é possível o ajuizamento de execução fiscal para cobrança de crédito de natureza não tributária concernente ao ressarcimento de benefício previdenciário ou assistencial pago indevidamente ou além do devido.
5. Apelação conhecida e desprovida."

(TRF2, Apelação Cível, 0029610-48.2017.4.02.5004, Rel. SERGIO SCHWAITZER, 7a. TURMA ESPECIALIZADA, Rel. do Acórdão - JOSÉ ANTONIO LISBÔA NEIVA, julgado em 12/08/2020, DJe 18/08/2020 16:47:10)

No caso concreto, a inscrição do crédito em dívida ativa é nula, pois ocorreu em 14/10/2005 (evento 127, OUT1, folha 5).

Pelo exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.

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Apelação Cível Nº 0010334-60.2005.4.02.5001/ES

EMENTA

administrativo. execução fiscal. inss. ressarcimento de valor recebido. Prescrição. tema 899 stf. inscrição anterior a 2017. nulidade do título executivo. apelação provida.

1. Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, da sentença proferida pela 3ª Vara Federal de Execução Fiscal de Vitória/ES, em ação de execução fiscal ajuizada em face de A. B., que reconheceu de ofício a prescrição do crédito executado, referente a valores recebidos indevidamente a título de benefício previdenciário.

2. No Tema 899, o STF reconheceu a imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário decorrente de improbidade administrativa dolosa (RE 636886, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 20-04-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-157  DIVULG 23-06-2020  PUBLIC 24-06-2020).

3. O crédito inscrito em dívida ativa goza de presunção relativa de liquidez e certeza do débito representado no título, por expressa previsão legal. Já a existência de dolo ou má-fé do agente que perpetrou o ilícito, necessária ao reconhecimento judicial da imprescritibilidade do débito, depende ao menos da apresentação do processo administrativo. Ademais, a fundamentação legal da certidão de dívida ativa sequer indica a constatação de improbidade administrativa:

4. Dessa forma, não é possível reconhecer a imprescritibilidade do crédito, uma vez que não há elementos no processo que demonstrem a existência de dolo do executado, que não pode ser presumido.

5. Ao julgar o Tema Repetitivo 1.064, o STJ firmou tese para reconhecer a nulidade da inscrição em dívida ativa dos créditos referentes a ressarcimento ao erário por recebimento fraudulento, anteriores à vigência da MP nº 871/2017.

6. A nulidade decorre da falta de previsão legal para inscrição direta do crédito em dívida ativa. Antes da vigência das MP 780/19 e 871/19, era necessário ajuizar ação para constituir o débito por título judicial (TRF2, Apelação Cível, 0509983-55.2004.4.02.5101, Rel. MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO, 7a. TURMA ESPECIALIZADA, Rel. do Acórdão - MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO, julgado em 10/05/2023, DJe 23/05/2023).

7. No caso concreto, a inscrição do crédito em dívida ativa é nula, pois ocorreu em 14/10/2005.

8.  Apelação desprovida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 10 de setembro de 2024.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO NOVA SESSÃO VIRTUAL DE 04/09/2024 A 10/09/2024

Apelação Cível Nº 0010334-60.2005.4.02.5001/ES

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS

PRESIDENTE: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS

Votante: Desembargador Federal LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS

Votante: Juíza Federal MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO

Votante: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER