EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5074405-49.2020.4.02.5101/RJ
RELATOR: Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
RELATÓRIO
O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS opôs o recurso de embargos de declaração contra o acórdão () proferido pela E. 9ª Turma Especializada que, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso interposto por L. F. B., nos seguintes termos:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO. ALUNO APRENDIZ. REAFIRMAÇÃO DA DER. TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS. MORA DA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA. CITAÇÃO VÁLIDA. APOSENTADORIA ESPECIAL. PROVIMENTO DO RECURSO. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS.
1. Apelação interposta contra a sentença que julgou procedente em parte o pedido autoral, para declarar como atividade especial, o período de 22/08/1994 a 15/03/2017, laborado em condiçoes insalubres, a fim de que possa surtir efeito num eventual novo pedido de aposentadoria, ante a apuração de 22 anos, 06 meses e 24 dias de atividade especial na DER.
2. É possível, em tese, o cômputo do tempo de estudante como aluno-aprendiz de escola pública profissional para complementação de tempo de serviço objetivando fins previdenciários desde que preenchidos os requisitos da comprovação do vínculo empregatício e da remuneração à conta do orçamento da União (STJ, AgInt no AREsp n. 1.906.844/PR, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, 2ª Turma, DJe 25.03.2022). Todavia, a mera referência à percepção de remuneração por meio de fardamento, alimentação, material escolar ou outros benefícios de caráter não pecuniário não é suficiente para atestar o efetivo labor do estudante e a existência do vínculo empregatício, uma vez que tais benefícios podem ser custeados pelo orçamento público a um grupo de alunos de determinada instituição independentemente da realização de serviços para terceiros (Tema n. 216/TNU).
3. A consideração de tempo de serviço posterior ao requerimento administrativo, no caso de reafirmação da DER, não equivale a proclamar a especialidade do trabalho, pretensão que exige o prévio exame na via administrativa, sob pena de configurada a falta de interesse processual, consoante a tese firmada no Tema 350/STF. Excepcionalmente, é possível examinar o mérito do pedido atinente ao enquadramento do labor como tempo especial após a DER nos casos em que o segurado continuou na mesma empresa, exercendo a mesma atividade, sendo o tempo posterior mera continuidade do vínculo, pois, nessa hipótese, o INSS já teve oportunidade de analisar a especialidade do labor naquela atividade e empresa.
4. Se preenchidos os requisitos antes do ajuizamento da ação, não ocorrerá a reafirmação da DER (STJ, EDcl nos EDcl no REsp n. 1.727.063/SP, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, 1ª Seção, DJe 04.9.2020). Nesse cenário, ainda que seja possível conceder o benefício a partir do momento em que forem implementados os requisitos legais, os efeitos financeiros devem se iniciar na constituição em mora do INSS, o que se dá com a citação válida (TRF1, EDcl na AC 0002474-07.2012.4.01.9199, Rel. Juiz Fed. Conv. GUILHERME BACELAR PATRÍCIO DE ASSIS, 2ª CRP/MG, E-DJF1R 09.07.2021; e TRF2, AC 5012284-45.2021.4.02.5102, Rel. Juíza Fed. Conv. ANDREA DAQUER BARSOTTI, 1ª Turma Especializada, julgado em 26.04.2023).
5. Recurso parcialmente provido. Sentença reformada.
Nas razões recursais (), sustenta o INSS a existência de omissão quanto ao termo inicial dos efeitos financeiros na data do implemento dos requisitos, assim como no que tange à inexigibilidade dos juros de mora e dos honorários advocatícios no caso de reafirmação da DER para data anterior ao ajuizamento da ação e posterior à conclusão do processo administrativo.
Por fim, o INSS requer o conhecimento e o provimento dos embargos de declaração para que seja sanada a omissão apontada, ainda que apenas para efeito de prequestionamento do disposto no art. 240 do CPC c/c arts. 49, I, “b” e II e 54 da Lei nº 8.213/91, os arts. 389, 394, 395 e 396 do Código Civil e o art. 85, caput do CPC, bem como o art. 927, III do CPC, a fim de viabilizar a futura interposição de recursos excepcionais, nos termos do art. 1.025 do CPC.
A parte autora apresentou contrarrazões ().
VOTO
Como relatado, o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS opôs o recurso de embargos de declaração contra o acórdão () proferido pela E. 9ª Turma Especializada que, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso interposto por L. F. B. para condenar a autarquia previdenciária a conceder o benefício de aposentadoria especial, com DIB na DER reafirmada (21/08/2019), sendo o termo inicial dos efeitos financeiros, representativo da data do início de pagamento (DIP) fixado na data da citação válida.
TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS
A partir de uma breve leitura das razões recursais, verifica-se que o INSS afirma a existência de omissão e insurge-se contra a fixação da DIB (a qual entende que seria o termo inicial dos efeitos financeiros) na data de implemento dos requisitos do benefício previdenciário, sustentando que o termo inicial do benefício deve ser a data da citação válida.
Da leitura do voto condutor do acórdão embargado (), nota-se que as questões relativas à DIB e à DIP, esta última que se consubstancia no termo inicial dos efeitos financeiros, foram expressamente tratadas no julgado. Senão, vejamos:
TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS DA CONDENAÇÃO
Verifica-se que em 21/08/2019 o autor completou o tempo mínimo exigido para a concessão da aposentadoria especial requerida. Ocorre que a ação foi proposta em 26/10/2020, cenário no qual não há, propriamente, a reafirmação da data de entrada do requerimento, uma vez que, tal instituto, nos moldes definidos no Tema Repetitivo n. 995/STJ, exige que o preenchimento dos requisitos para o deferimento do benefício se completem durante o curso da demanda judicial. Por oportuno, confira-se:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER (DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. PRIMEIROS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, SEM EFEITO MODIFICATIVO. SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. 1. É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir. Tese firmada em recurso especial repetitivo. 2. A assertiva de que não são devidas parcelas anteriores ao ajuizamento da ação reforça o entendimento firmado de que o termo inicial para pagamento do benefício corresponde ao momento processual em que reconhecidos os requisitos do benefício. Se preenchidos os requisitos antes do ajuizamento da ação, não ocorrerá a reafirmação da DER, fenômeno que instrumentaliza o processo previdenciário de modo a garantir sua duração razoável, tratando-se de prestação jurisdicional de natureza fundamental. 3. Tema referente ao surgimento da mora devidamente esclarecido no acórdão embargado. 4. Embargos de declaração de Antonio Carlos Bressam rejeitados. (STJ, EDcl nos EDcl no REsp n. 1.727.063/SP, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, 1ª Seção, DJe 04.9.2020).
Em vista disso, a solução da questão se apoia no art. 240 do CPC, de maneira que, ainda que seja possível reconhecer o direito ao benefício a partir do momento em que foram implementados os requisitos para tanto, os efeitos financeiros devem se iniciar na constituição em mora do INSS, o que se dá com a citação válida. Nesses termos:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE ATIVIDADE ESPECIAL. PROVA EMPRESTADA. INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL. RUÍDO. CALOR. TAXA DE METABOLISMO. REAFIRMAÇÃO DA DER. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Apelação interposta contra sentença que, em virtude da rejeição do enquadramento do tempo de atividade da parte autora como especial, julgou improcedente o pedido de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. [...] 11. Preenchidos os requisitos para a obtenção do benefício após o requerimento administrativo e antes do ajuizamento da ação, o termo inicial deverá ser a data da citação válida (STJ, AgInt no REsp n. 2.031.380/RS, Rel. Min. PAULO SÉRGIO DOMINGUES, 1ª Turma, DJe 18.05.2023). 12. Apelação parcialmente provida para reconhecer, mediante a reafirmação da DER, o direito da parte autora ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição com termo inicial fixado na data de citação válida do INSS. (TRF2, AC 5005337-40.2019.4.02.5103, 9a. Turma Especializada, julgado em 01.04.2024). (Grifos nossos).
O dispositivo do voto condutor, da mesma forma, consolidou o entendimento constante da fundamentação, estabelecendo a DIB e o termo inicial dos efeitos financeiros na citação válida do INSS. Senão, vejamos:
ANTE O EXPOSTO, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação da parte autora para condenar o INSS a conceder o benefício previdenciário de aposentadoria especial, com DIB na DER reafirmada (21/08/2019), sendo o termo inicial dos efeitos financeiros, representativo da data do início de pagamento (DIP) fixado na data da citação válida do INSS.
Observe-se que a DIB (Data de Início do Benefício) foi fixada na data do preenchimento dos requisitos, ou seja, na DER reafirmada (21/08/2019), para fins de cálculo da RMI. Já a DIP (Data de Início de Pagamento), que é o termo inicial dos efeitos financeiros, ou seja, a data a partir da qual há o pagamento das parcelas atrasadas, ficou estabelecida na data da citação válida do INSS exatamente em conformidade com a fundamentação do voto condutor.
Desta forma, não há que se falar em omissão nos autos, já que o voto condutor do acórdão embargado foi suficientemente claro quanto à fixação da DIB, da DIP e do termo inicial dos efeitos financeiros.
Portanto, a pretensão do INSS de fixação da DIB na data da citação válida mostra que, a pretexto de alegada omissão no julgado combatido, os embargos de declaração traduzem, em essência, o inconformismo da parte com os parâmetros fixados pela decisão tomada, buscando rediscutir o que já foi decidido. Por conseguinte, os embargos não merecem acolhimento. Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PEÇA RECURSAL EQUIVOCADAMENTE NOMINADA COMO "AGRAVO INTERNO". ERRO MATERIAL. IRRELEVÂNCIA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. INEXISTÊNCIA DOS VÍCIOS DO ART. 1.022 DO CPC. REDISCUSSÃO DE QUESTÕES DECIDIDAS. IMPOSSIBILIDADE. 1. "O equívoco da parte em denominar a peça de interposição recursal [...] não é suficiente para o não conhecimento da irresignação se atendidos todos os pressupostos recursais do recurso adequado" (REsp 1.822.640/SC, relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe de 19/11/2019). 2. "Erro material decorrente de equivoco na indicação de nome do recurso pode ser corrigido até de oficio" (AgRg no Ag 35.831/RJ, relator Ministro WALDEMAR ZVEITER, TERCEIRA TURMA, DJ de 2/8/1993). 3. Caso concreto em que, a despeito de a peça recursal em exame ter sido nominada como "agravo interno", tal fato decorreu de erro material, porquanto a leitura de seu conteúdo revela tratar-se materialmente de embargos de declaração. Aplicação do princípio da instrumentalidade das formas. 4. De acordo com a norma prevista no art. 1.022 do CPC, são cabíveis embargos de declaração nas hipóteses de obscuridade, contradição, omissão ou erro material na decisão embargada. 5. Acórdão embargado no qual não se verifica a existência de nenhum dos vícios em questão, visto que nele se enfrentou e decidiu, de maneira integral e com fundamentação suficiente, toda a controvérsia posta no recurso. 6. Não podem ser acolhidos embargos de declaração que, a pretexto de alegadas omissões no julgado combatido, traduzem, na verdade, o inconformismo da parte com a decisão tomada, buscando rediscutir o que decidido já foi. 7. Embargos de declaração rejeitados. (STJ, AgInt no REsp n. 1.921.188/DF, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, 1ª Turma, DJe 26.09.2022) (Grifos nossos).
JUROS DE MORA E HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS
Em apertada síntese, alega o INSS a existência de omissão no acórdão quanto ao estabelecimento dos juros de mora e dos honorários sucumbenciais no feito.
Com base nos parâmetros estabelecidos no Tema 995/STJ, sustenta o INSS: (i) a necessidade de expresso pronunciamento sobre a impossibilidade de cômputo de juros moratórios sobre as parcelas vencidas, os quais somente poderão ser aplicados após 45 dias, caso o INSS não efetive a implantação do benefício; (ii) a ausência de sucumbência, já que não se insurgiu quanto à possibilidade de reafirmação da DER e não houve descumprimento de obrigação reconhecida em juízo.
Portanto, verifica-se que a parte autora, no âmbito de aclaratórios, suscita a aplicabilidade de parãmetros estabelecidos em tese firmada em julgamento de casos repetitivos (Tema 995/STJ).
Neste prisma, de forma a dar a efetiva e completa prestação jurisdicional e tratando-se de manifestação sobre o Tema 995/STJ, passo a integrar o acórdão embargado e apreciar tais pontos de insurgência.
Primeiramente, cabe ressaltar que o Tema 995/STJ é voltado para as hipóteses de reafirmação da DER judicial, ou seja, aquela em que o preenchimento dos requisitos do benefício previdenciário se dá no curso do processo judicial, no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos artigos 493 e 933 do CPC, observada a causa de pedir.
Contudo, como bem estabelecido no voto condutor, o autor preencheu os requisitos da aposentadoria especial em 21/08/2019, ou seja, em momento anterior ao ajuizamento da ação, em 26/10/2020. Senão, vejamos:
QUADRO CONTRIBUTIVO
Conforme apurado pelo MM. Juízo a quo na sentença, até a DER originária (15/03/2017), a parte autora contava com 22 anos, 06 meses e 24 dias de tempo de serviço especial.
Considerando o reconhecimento, pelo MM. Juízo a quo, de atividade especial da DER originária até a data de 25/06/2021, pela exposição de forma habitual e permanente ao agente químico Óleo Mineral (carvão mineral e seus derivados) conforme mencionado neste voto, verifica-se que parte autora perfaz os 25 anos de atividade especial no dia 21/08/2019, ou seja, em momento anterior ao ajuizamento da ação, em 26/10/2020.
Neste prisma, tratando-se de reafirmação da DER para momento anterior ao ajuizamento da ação, o entendimento do C. STJ é no sentido de não aplicação da tese firmada no Tema 995, pois se “[...] preenchidos os requisitos antes do ajuizamento da ação, não ocorrerá a reafirmação da DER, fenômeno que instrumentaliza o processo previdenciário de modo a garantir sua duração razoável, tratando-se de prestação jurisdicional de natureza fundamental.” (EDcl nos EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.727.063/SP, Relator Ministro Mauro Campbell, DJ. 26/08/2020).
Observe-se que, na hipótese dos autos, o preenchimento dos requisitos se deu em momento anterior ao ajuizamento da ação. A partir do momento que o INSS deu causa à ação proposta ao não conduzir adequadamente o requerimento administrativo de concessão e opta por contestar o feito ao invés de verificar o cenário e reconhecer o implemento dos requisitos para a aposentadoria especial, que repita-se, ocorreu antes mesmo do ajuizamento da ação, resta claro que torna litigiosa a demanda e está em mora com sua obrigação de conceder o benefício objeto dos autos (o que impõe a fixação de juros moratórios) e, nestes termos, é responsável pela sucumbência, ante o princípio da causalidade.
Diversa é a hipótese contemplada no Tema 995/STJ, que envolve situação em que o segurado somente preenche os requisitos no curso da demanda judicial. Na citação, o INSS e o Judiciário constatam, de fato, que a parte não atingiu os requisitos do benefício que, muitas vezes, são atingidos na fase instrutória ou mesmo na esfera recursal, após a sentença. Neste cenário, o INSS não tem como prever quando serão atingidos os requisitos pois tal fato depende da efetiva contribuição do segurado para o RGPS. Desta forma, na hipótese narrada neste parágrafo não há mora, pois a obrigação de concessão não se perfectibilizou. Somente vai se consolidar a partir do surgimento de um fato novo (contribuições novas vertidas após o ajuizamento da ação, que ensejam o preenchimento dos requisitos do benefício previdenciário). Ademais, desde que na contestação não haja expressa insurgência contra a reafirmação da DER, realmente não há que se falar em sucumbência na situação hipotética ora retratada, pois o INSS não pode responder por um fato novo (preenchimento dos requisitos) ocorrido no curso da demanda judicial e posterior ao indeferimento administrativo que, na sua origem e nas condições que se apresentavam, estava correto.
A distinção acima estabelecida é de suma importância para fundamentar a razão pela qual, na hipótese dos autos, os consectários legais não podem ser estabelecidos na forma do Tema 995/STJ.
Desta forma, uma vez que não se aplica a tese firmada pelo STJ no Tema 995, tal circunstância afasta a hipótese de omissão, pois a violação ao art. 1.022, parágrafo único, inc. I, do CPC ocorre apenas quando o precedente for aplicável ao caso sob julgamento.
Nesse sentido, confira-se:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A RUÍDO. METODOLOGIA DE AFERIÇÃO. TEMA 1083/STJ. DISTINÇÃO. OMISSÃO NÃO RECONHECIDA. [...] 3. Nos Recursos Especiais n. 1.886.795 e n. 1.890.010, vinculados ao Tema n. 1083, o STJ firmou tese no sentido de que o reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do nível de exposição normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço. 4. Se a medição do nível de pressão sonora indicada no PPP não é variável, mas, sim, aferida em valor fixo, superior ao limite de tolerância, não se aplica a tese firmada pelo STJ no Tema 1083, o que afasta, por sua vez, a hipótese de omissão, pois a violação ao art. 1.022, parágrafo único, inc. I, do CPC ocorre apenas quando o precedente for aplicável ao caso sob julgamento. 5. Embargos de declaração não providos. (TRF2, EDcl na 5000410-94.2020.4.02.5006, 9a. Turma Especializada, julgado em 03.07.2024). (Grifos nossos).
Portanto, devidamente esclarecida a questão referente aos consectários legais fixados no voto condutor, assim como a inaplicabilidade do Tema 995/STJ à hipótese dos autos, os embargos devem ser providos em parte tão somente para integrar a fundamentação do acórdão embargado, para trazer os fundamentos acima mencionados, sem efeitos infringentes.
PREQUESTIONAMENTO
Por fim, cabe ressaltar que o CPC/2015 passou a admitir expressamente o prequestionamento ficto, de modo que mesmo a rejeição dos presentes embargos de declaração não impede que o embargante eventualmente recorra aos tribunais superiores.
Nesse sentido, assim dispõe o art. 1.025 do CPC/2015:
"Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins depré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados,caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”.
ANTE O EXPOSTO, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO aos embargos de declaração opostos pelo INSS, tão somente para integrar o julgado nos termos da fundamentação supra, sem efeitos infringentes.
Documento eletrônico assinado por ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002024877v115 e do código CRC 59cb4029.
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Signatário (a): ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
Data e Hora: 28/8/2024, às 19:52:18