Apelação Cível Nº 5006346-95.2023.4.02.5006/ES
RELATOR: Juiz Federal GUILHERME BOLLORINI PEREIRA
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pelo autor (evento 34) e pelo INSS (evento 35), em face de sentença que julgou procedente em parte os pedidos, nos termos do dispositivo abaixo reproduzido (evento 30):
"Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, nos termos do art. 487, I do CPC/2015, pelo que condeno o INSS a:
a) COMPUTAR como tempo especial os períodos de 28/11/1972 a 31/08/1986, 30/09/1986 a 20/07/1987, 26/05/1992 a 19/07/1993, 08/02/1994 a 30/09/1995 e 01/06/1996 a 30/08/1997, os quais deverão ser somados aos períodos porventura reconhecidos administrativamente, procedendo, a seguir, a revisão da renda mensal inicial (RMI), a calcular pelo INSS, de J. Z., DER em 19/09/2013.
b) PAGAR ao Autor a diferença decorrente da REVISÃO de seu benefício desde a data da DER (19/09/2013 - ), observada a prescrição quinquenal.
A atualização monetária e os juros de mora incidentes sobre os valores atrasados deverão observar o Manual de Cálculos da Justiça Federal, editado pelo CJF, com a aplicação da taxa SELIC aos valores atrasados, a partir da vigência da EC nº 113/2021.
INDEFIRO A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA, por não vislumbrar o perigo de dano, na medida em que a parte autora já recebe benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição, presumivelmente apto a suprir o seu sustento, devendo a revisão surtir efeitos somente após o trânsito em julgado.
Em razão da sucumbência recíproca (§14º do art. 85 do NCPC) e considerando a impossibilidade de compensação de honorários, CONDENO autor e INSS ao pagamento de honorários advocatícios no percentual médio de acordo com a faixa correspondente do art. 85, §3º do NCPC sobre o proveito econômico, observada a Súmula 111 do STJ. Contudo, a exigibilidade de tais verbas fica suspensa, conforme disposto no art. 98, §3º do CPC/2015. Réu isento de custas (art. 4º, I, da Lei 9.289/96)."
Alega o autor, preliminarmente, que "não só informou que entrara com pedido de revisão no INSS como também requerera a intimação do INSS para trazer aos autos o procadm da revisão"
Assim, assevera que o juízo não deveria ter desconsiderado tal informação e "protesta pela juntada de procadm de revisão, informando que a data do protocolo é 26/07/2021, tendo o INSS indeferido tal pedido de revisão aos 24/10/2023, coincidentemente, após o ajuizamento da presente ação em 22/09/2023"
Requer seja retificado "o termo da prescrição quinquenal, que deve ser anterior à data de protocolo da revisão administrativa, 26/07/2021, e não anterior à data do ajuizamento da ação, 22/09/2023".
Pugna pela reforma da sentença para que seja decretada a prescrição das parcelas anteriores a 26/07/2016, e não 22/09/2018.
No mais, diz que a empresa TRACOMAL, atualmente baixada, forneceu PPP e LTCAT (evento nº 1, doc nº 8, fls 06/07) apenas do período 30/09/1986 a 20/07/1987, sendo que a sentença entendeu como especial apenas este referido tempo, apesar de ter voltado a laborar na profissão de mecânico, no período 03/11/1987 a 30/11/1989 e na empresa TRACOMAL.
Pugna pelo reconhecimento da especialidade da atividade de mecânico na empresa TRACOMAL no período de 03/11/1987 a 30/11/1989 com espeque no PPP e LTCAT paradigma acostado aos autos evento nº 1, doc nº 8, fls. 06/07.
No que concerne aos períodos de 24/11/1997 a 04/10/1999 ( empresa TRANSMÁQUINAS) e de 01/01/2001 a 20/02/2002 (empresa RENTAL COSTA) afirma que se tratam da mesma empresa, com mesmo CNPJ (evento nº 1, doc nº 8, fls 19 e 20/23)
Assim, afirma que a sentença entendeu como especial apenas os períodos laborados como mecânico na empresa TRANSMÁQUINAS de 26/05/1992 a 19/07/1993 e 08/02/1994 a 30/09/1995, muito embora, o período 24/11/1997 a 04/10/1999 e 01/01/2001 a 20/02/2002 tenham sido de trabalhos igualmente como mecânico na mesma empresa.
Argumenta que apesar de os PPP’s juntados no evento nº 1, doc nº 8, fls 16 e 19 21/23 comprovarem ruído de 89,36dB nos períodos 24/11/1997 a 04/10/1999 e 01/01/2001 a 20/02/2002, o LTCAT juntado no evento nº 1, doc nº 8, fls 18 e 20/23 "demonstra ser matematicamente impossível encontrar a média 89,36dB partindo-se de medições de ruído 95,7 dB e 92,4dB, conforme explanado na inicial, evento nº 1, doc nº 1, fls 15e 16/19".
Nestes termos, requer a reforma da sentença a fim de que seja retificado o termo da prescrição quinquenal e reconhecida a especialidade dos períodos de 03/11/1987 a 30/11/1989, de 24/11/1997 a 04/10/1999 e de 01/01/2001 a 20/02/2002, com a consequente revisão de sua aposentadoria por tempo de contribuição.
O INSS, por sua vez, alega ter sido indevido o reconhecimento da especialidade do período de 06/03/1997 a 30/08/1997, tendo em vista que consta do formulário a INEXISTÊNCIA de LAUDO PERICIAL A EMBASAR AS INFORMAÇÕES.
Diz que "...exige-se laudo técnico para comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos somente em relação à atividade prestada a partir de 06/03/1997, exceto quanto ao ruído e o calor, para os quais é imprescindível aquela prova também no período anterior."
Acrescenta que o "formulário menciona a exposição a ‘poeiras’ e ‘óleos minerais’ de forma genérica, sem especificar qual a composição química da substância ou sua concentração em data posterior a 05/03/1997." Cita o Tema 298 da TNU.
Pugna pela reforma da sentença.
Subsidiariamente, requer: 1.Seja a parte intimada a firmar e juntar aos autos a autodeclaração prevista no anexo I da Portaria INSS nº 450, de 03 de abril de 2020, em observância às regras de acumulação de benefícios estabelecida no art. 24, §§ 1.º e 2.º da Emenda Constitucional 103/2019; 2. A fixação dos honorários advocatícios nos termos da Súmula 111 do STJ; 3. A declaração de isenção de custas e outras taxas judiciárias; 4. O desconto, de eventual montante retroativo, dos valores já pagos administrativamente ou de qualquer benefício inacumulável recebido no período, bem como pelo deferimento da cobrança de eventuais valores pagos indevidamente à parte autora em sede de antecipação dos efeitos da tutela.
Contrarrazões do autor (evento 41).
É o relatório. Passa-se ao voto.
VOTO
Pleiteia o autor a revisão da RMI de sua aposentadoria por tempo de contribuição, NB 42/165.897.408-2, com DIB em 01/08/2013 (Evento 1, CCON5, Página 1).
O Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Contribuição foi juntado no Evento 1, PROCADM11, Página 42-44 e demonstra que o INSS reconheceu o tempo de contribuição de na DER (19/09/2013) de 36 anos, 3 meses e 22 dias, sem enquadramento de nenhum período.
O benefício foi requerido em 19/09/2013 e concedido em 26/09/2013 (Evento 1, CCON5, Página 1)
O autor nasceu em 07/02/1953 (Evento 1, RG3, Página 1).
A presente ação foi ajuizada em 22/09/2023 (capa do processo)
Observo que em 16/03/2021 o autor requereu a cópia do processo administrativo ao INSS (Evento 1, PROCADM10, Página 1-9), sendo-lhe a mesma disponibilizada em 31/03/2021, conforme despacho juntado no Evento 1, PROCADM10, Página 11, sendo anexado aos presentes autos no Evento 1, PROCADM10, Página 12-111.
Parte dos documentos foi novamente anexada no Evento 1, PROCADM11, Página 1-56.
Observo que após contestação do INSS (evento 10) e réplica (evento 14), o autor reitera sua alegação esposada na inicial no que concerne ao "... erro material constante no laudo de empresa RENTALL COSTA LTDA na qual atesta o período trabalhado entre 24/11/1997 a 20/02/2002 que realiza o cálculo do nível médio equivalente do ruído em Leq= 89,36 de forma equivocada onde, o valor correto é 9 4 ,8 5 dB ( A)" (Evento 23, PET1, Página 1).
Pugna pela produção de prova pericial, em caso de não reconhecimento do erro material, "para apuração do erro matemático presente no Laudo técnico, posto que, um trabalhador que esteve exposto a ruído de 95,7 dB (A) por 6 horas e 92,4 dB (A) por 2 horas não poderia ter um a média inferior a 90 dB (A) em sua jornada total de 8 horas." (Evento 23, PET1, Página 1).
O pedido foi indeferido pelo juízo, sob entendimento de que "somente no bojo de eventual reclamação trabalhista voltada ao fornecimento ou retificação de PPP’s ou LTCAT’s, revela-se, em tese, pertinente e cabível a produção de perícia judicial no ambiente laboral." (Evento 25, DESPADEC1, Página 1).
Disse a sentença (evento 30):
"Considerando o pedido autoral e o procedimento administrativo realizado perante a Autarquia Ré, analisando toda a documentação carreada aos autos e com base na fundamentação acima exposta, verifico que houve comprovação de labor sob exposição a agentes que prejudicam a saúde ou a integridade física apenas nos seguintes períodos:
Entendo pelo não enquadramento dos períodos de 24/11/1997 a 04/10/1999 e 01/01/2001 a 20/02/2002, haja vista que não houve comprovação de exposição a agentes insalubres acima dos limites legais, nos termos da fundamentação.
Entendo pelo não enquadramento do período de 05/10/1999 a 31/12/2000, haja vista a ausência de PPP para a comprovação de exposição a agentes insalubres, nos termos da fundamentação. Entendo pelo não enquadramento do período de 03/11/1987 a 30/11/1989, haja vista que a profissão de mecânico ou congênere por si só não pode ser considerada uma atividade especial por mero enquadramento, exceto se ficar comprovado que o referido mecânico trabalhou com fundição, cozimento, trefilação, laminação, moldagens, soldas, esmeril, etc., conforme os Decretos 53.831/64 e 83.080/79.
Desta feita, com base em todo o exposto, chega-se à conclusão de que o tempo de serviço do Autor apurado até a data do requerimento administrativo em 19/09/2013 (evento 1, PROCADM11), tendo em conta todos os elementos constantes dos autos, foi o seguinte:
Assim, verifico que o demandante contava com 18 anos, 7 meses e 11 dias, de tempo de contribuição em atividade especial, até a data do requerimento administrativo, de modo que ele não faz faz jus a aposentadoria especial.
Desta feita, faz jus a parte autora a revisão da RMI de seu benefício aposentadoria por tempo de contribuição, a ser calculada pelo INSS.
Em relação aos valores devidos ao autor, a partir da vigência da EC 113/2021 deve ser observado seu art. 3º, que assim dispõe:
"nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente".
Com relação ao período pretérito (antes da citação), persistem os índices de correção monetária e de juros de mora previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal até a vigência da EC nº 113/2021 (correção monetária a contar da data em que deveriam ter sido adimplidos e juros de mora desde a citação), por não haver previsão expressa de retroatividade na aludida norma constitucional.
Dispositivo.
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, nos termos do art. 487, I do CPC/2015, pelo que condeno o INSS a:
a) COMPUTAR como tempo especial os períodos de 28/11/1972 a 31/08/1986, 30/09/1986 a 20/07/1987, 26/05/1992 a 19/07/1993, 08/02/1994 a 30/09/1995 e 01/06/1996 a 30/08/1997, os quais deverão ser somados aos períodos porventura reconhecidos administrativamente, procedendo, a seguir, a revisão da renda mensal inicial (RMI), a calcular pelo INSS, de J. Z., DER em 19/09/2013.
b) PAGAR ao Autor a diferença decorrente da REVISÃO de seu benefício desde a data da DER (19/09/2013 - evento 1, CCON5), observada a prescrição quinquenal.
A atualização monetária e os juros de mora incidentes sobre os valores atrasados deverão observar o Manual de Cálculos da Justiça Federal, editado pelo CJF, com a aplicação da taxa SELIC aos valores atrasados, a partir da vigência da EC nº 113/2021."
No que respeita ao trabalho exercido pelo segurado sob condições especiais, até a publicação da Emenda Constitucional nº 103/2019, ocorrida em 13/11/2019, o reconhecimento da especialidade pressupunha, antes de tudo, o exercício de atividades que, nos termos do §1º do art. 201 da Constituição da República, prejudicassem a saúde ou a integridade física do segurado, conforme definido em lei complementar.
A referida emenda alterou sensivelmente a matéria, limitando a abrangência do tempo especial às atividades exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, mantida a necessidade de lei complementar. Ao mesmo tempo, vedou o reconhecimento de tempo especial devido exclusivamente à atividade exercida por categoria profissional ou ocupação. Para o que interessa à esta fundamentação, eis a nova redação do §1º do art. 201 da Constituição da República:
§ 1º É vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios, ressalvada, nos termos de lei complementar, a possibilidade de previsão de idade e tempo de contribuição distintos da regra geral para concessão de aposentadoria exclusivamente em favor dos segurados:
I – omissis
II - cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação.
A nova regra constitucional, pelo visto, excluiu expressamente qualquer reconhecimento de tempo especial baseado no exercício de atividade profissional, ou mesmo que traga risco à integridade física do segurado.
Outra coisa: a EC 103/2019, por seu art. 19, criou uma nova regra para o segurado que se filiou ao Regime Geral da Previdência Social (RGPS) a partir de 14/11/2019 (dia seguinte à sua publicação) e que pretenda a obtenção de aposentadoria especial, prevendo uma idade mínima, estabelecida de acordo com o agente a que o segurado estiver exposto. Veja-se:
§ 1º Até que lei complementar disponha sobre a redução de idade mínima ou tempo de contribuição prevista nos §§ 1º e 8º do art. 201 da Constituição Federal, será concedida aposentadoria:
I - aos segurados que comprovem o exercício de atividades com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, durante, no mínimo, 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, nos termos do disposto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, quando cumpridos:
a) 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 15 (quinze) anos de contribuição;
b) 58 (cinquenta e oito) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 20 (vinte) anos de contribuição; ou
c) 60 (sessenta) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 25 (vinte e cinco) anos de contribuição;
Já para o segurado filiado ao RGPS antes de 14/11/2019, a EC 103/2019 trouxe uma regra de transição nos seguintes termos (excluídas partes do texto relativas ao servidor público):
Art. 21. O segurado [...] que se tenha filiado ao Regime Geral de Previdência Social [...] até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional cujas atividades tenham sido exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação [...], na forma dos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, poderão aposentar-se quando o total da soma resultante da sua idade e do tempo de contribuição e o tempo de efetiva exposição forem, respectivamente, de:
I - 66 (sessenta e seis) pontos e 15 (quinze) anos de efetiva exposição;
II - 76 (setenta e seis) pontos e 20 (vinte) anos de efetiva exposição; e
III - 86 (oitenta e seis) pontos e 25 (vinte e cinco) anos de efetiva exposição.
§ 1º A idade e o tempo de contribuição serão apurados em dias para o cálculo do somatório de pontos a que se refere o caput. § 2º O valor da aposentadoria de que trata este artigo será apurado na forma da lei.
Portanto, ao que vinha sendo decidido para período de atividade especial até a publicação da EC 103/2019, a regra de transição, embora não fixando uma idade mínima, acrescentou a fórmula da soma de pontos (idade mais tempo de contribuição), pelo que somente pelo cumprimento desse requisito será possível a aposentadoria especial do segurado já filiado ao RGPS na data da publicação da citada emenda.
Entendo que essa nova regra só deve ser aplicada quando a data da entrada do requerimento (DER) ocorrer a partir de 14/11/2019, em prol da segurança jurídica e da estabalilização das relações jurídico-previdenciárias, reafirmados pela regra do caput do art. 25 da Emenda Constitucional 103/2019, ressalvada a hipótese de, mesmo tendo requerido o benefício (DER) após a data da publicação da emenda, o segurado já tiver preenchido os requisitos para a concessão do benefício até a referida data.
Visto isso, doravante será feita análise da legislação infraconstitucional levando-se em conta o impacto das mudanças determinadas pela Emenda Constitucional nº 103/2019, principalmente a nova diretriz estabelecida pelo constituinte derivado: somente a exposição nociva a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde justifica o reconhecimento de tempo especial.
Ou seja, pelo novo mandamento constitucional, somente atividades consideradas insalubres, decorrentes das citadas exposições, são passíveis de reconhecimento como especiais. Há, no entanto, regras de transição fixadas pela referida emenda, como observado acima, que também serão mencionadas a seguir e quando se fizer necessário.
Pois bem, após a edição da Lei 8.213/91 e seus sucessivos regulamentos, tanto o Anexo ao Decreto nº 53.831/64 como os Anexos I e II do Decreto 83.080/79 foram considerados pela legislação previdenciária regulamentar – até o advento do Decreto 2.172, de 5/3/97 – que previu a possibilidade de aplicação daqueles decretos e seus anexos para se aferir tanto o exercício de atividade especial como a exposição nociva aos agentes físicos, químicos e biológicos que mencionam, conforme se verifica nos enunciados dos artigos 295 do Decreto 357/91 e 292 do Decreto 611/92.
Até o advento da Lei 9.032/95, publicada em 29/4/1995, exigia-se apenas a comprovação do(a) segurado(a) estar exercendo, efetivamente, determinada atividade considerada especial pela legislação, ou, caso a atividade não constasse das tabelas anexas aos Decretos 53.831/64 e 89.312/84 (que é a mesma do Decreto 83.080/79), que o segurado estivesse exposto àqueles agentes considerados nocivos, o que se fazia por meio de formulário próprio, quais sejam, DSS 8030 ou SB 40, exceto para os casos de ruído e calor, cuja comprovação sempre careceu de relatório técnico.
Posteriormente, a partir da vigência da MP 1.523, publicada em 14/10/1996 (convertida na Lei 9528/97), passou-se a exigir, em qualquer caso, laudo técnico, independentemente da atividade exercida, assinado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.
É importante observar, outrossim, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor” (REsp 1310034 / PR, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN (1132), Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento 24/10/2012, Data da Publicação/Fonte DJe 19/12/2012).
A Emenda Constitucional nº 103/2019 manteve a contagem de tempo especial conforme as hipóteses previstas na legislação anterior à sua publicação (em 13/11/2019), conforme expressamente prevê o caput de seu art. 25.
A Lei 9.032/95 previu, tal como os Decretos 83.080/79 (art. 60, §2º), 89.312/84 (art. 35, §2º) e a Lei 8.213/91 (art. 57, §5º), a possibilidade de se aproveitar o tempo de serviço trabalhado sob condições especiais para concessão de qualquer outro benefício previdenciário (§5º do art. 57 da Lei 8.213/91). Esse dispositivo foi regulamentado pelo Decreto 2.172/97, que criou a possibilidade de se aproveitar aquele tempo caso o segurado não tivesse completado o tempo mínimo para aposentadoria especial (art. 64), para isso criando uma tabela de conversão, com fatores de multiplicação diferentes para homens (1,4) e mulheres (1,2). Nesse sentido também o Decreto nº 3.048/99 (art. 66).
Deve-se levar em conta que a conversão de tempo especial em comum representa uma exceção à regra geral de contagem de tempo de serviço. Por ser assim, uma exceção à regra geral, deve ser interpretada nos estritos termos da legislação. Ademais, não são esses elementos físicos, químicos e biológicos, em sua maioria, por natureza, agentes prejudiciais em si, mas por cuja exposição habitual e permanente e acima dos limites toleráveis o legislador presume a nocividade.
É de se atentar, no entanto, que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento pelo qual o rol legislativo de agentes nocivos previstos na legislação é exemplificativo. Nesse sentido os julgados no REsp 1574317 / RS Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, publicado no DJe em 12/03/2019 e no REsp 1736358 / CE Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, publicado no DJe de 22/11/2018.
Tanto é assim que a Corte Superior, por sua Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.306.113/SC (Relator Ministro Heman Benjamin), fixou a orientação de que a despeito da supressão do agente ELETRICIDADE pelo Decreto 2.172/1997, é possível o reconhecimento da especialidade da atividade caso o(a) segurado(a) comprove exposição nociva de forma permanente, não ocasional nem intermitente, ao referido agente.
A Emenda Constitucional nº 103/2019 trouxe uma regra que modificou de forma radical o regramento da conversão de tempo especial em comum.
Em primeiro lugar, pela regra do §2º do art. 25 (parte final), vedou qualquer hipótese de conversão após sua publicação, isto é, 13/11/2019. A partir de 14/11/2019 não haverá mais a possibilidade de se converter tempo especial em comum, pelo que a atividade especial somente será computada para o fim de concessão de APOSENTADORIA ESPECIAL, mas não para conversão de período pós 13/11/2019 visando a soma com outro tempo comum.
A outra regra, também prevista no mesmo §2º do art. 25, alterou o próprio critério de conversão, pois somente a admitiu quando a atividade efetivamente exercida prejudique a saúde. E parou por aí. A nova regra constitucional vedou qualquer hipótese de conversão motivada por risco à integridade física.
Assim, pelas novas regras, não há mais conversão de tempo especial em comum de período posterior a 13/11/2019; e para período anterior somente será possível converter tempo insalubre, ou seja, que efetivamente prejudique a saúde do segurado, tudo a depender do que ficar provado, tanto no âmbito administrativo quanto no processo judicial.
É certo que essa alteração vai de encontro à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (por todos o acórdão proferido no REsp 1723181/RS, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, pub. em 1º/8/2019), que admite o cômputo de tempo especial pelo exercício de atividade que também ponha em risco a integridade física do segurado.
Mas não é menos certo que o Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência consolidada no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico, inclusive o previdenciário, aplicando-se à aposentadoria a norma vigente à época do preenchimento dos requisitos para a sua concessão (por todos o julgado pela Primeira Turma no RE 413405 AgR/RS, Relator Ministro Luiz Fux, pub. em 10/3/2015).
Por ora, o que existe é a nova regra constitucional que limita a conversão de tempo especial em comum nos termos acima explicitados e, até decisão em contrário da Corte Suprema, será aqui observada.
De toda forma e considerando a norma prescrita no caput do art. 25 da Emenda Constitucional 103/2019 em prol da segurança jurídica, aí incluída a estabilização das decisões judiciais tomadas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, órgãos jurisdicionais incumbidos pela Constituição da República de uniformizar, respectivamente, a interpretação, de modo definitivo, das normas e princípios da Constituição da República e do direito objetivo, será observada a jurisprudência dominante desses tribunais até 13/11/2019, no que diz respeito às hipóteses admitidas de conversão de tempo especial em comum. Decisões isoladas que não reflitam jurisprudência assentada dessas cortes especiais de Justiça deverão dar vez às novas determinações do legislador constituinte derivado.
Quanto à prova do tempo especial, e salvo exceções que serão vistas adiante, menções genéricas aos agentes considerados nocivos sem a medição da quantidade de emanação desses elementos seria como considerar qualquer exposição habitual e permanente como nociva, independentemente do limite a que o trabalhador estivesse exposto.
Pois bem, uma importante alteração na Lei nº 8.213/91 adveio da publicação da Medida Provisória nº 1.729, de 3/12/1998, convertida na Lei nº 9.732/98. Ela acrescentou a seguinte regra ao art. 58 daquela lei:
§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista.
A adoção de definições e critérios previstos em regras do Direito do Trabalho passou então a fazer parte, no âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), das aferições relativas à exposição aos agentes químicos, físicos e biológicos, excluída pela Emenda Constitucional nº 103/2019, como visto acima, a hipótese de reconhecimento de tempo especial devido apenas à periculosidade da atividade exercida pelo(a) segurado(a).
Portanto, a partir da MP 1.729 (convertida na Lei nº 9.732/1998) as disposições da legislação trabalhista relativas à caracterização de atividade ou operações insalubres previstas na Norma Regulamentadora nº 15 (NR-15), anexa à Portaria MTE nº 3.214/78 – com os respectivos conceitos de "limites de tolerância", "concentração", "natureza" e "tempo de exposição ao agente" – passaram a influir na consideração a respeito da natureza de uma atividade, isto é, para defini-la como especial ou comum.
Sendo assim, a partir de 3/12/1998, quando essa disposição trabalhista foi internalizada no Direito Previdenciário, surgiu a exigência de superação dos níveis de tolerância dispostos na NR-15 como pressuposto caracterizador de atividade especial. Nesse sentido firmou-se a jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização, que ora é adotada nesta fundamentação (PEDILEF 50046382620124047112 e PEDILEF 50046382620124047112, Relator Juiz Federal Daniel Machado da Rocha, pub. DOU 13/09/2016).
Essa nova disposição da legislação também fez surgir a importante distinção, em relação aos agentes químicos, entre avaliação qualitativa ou quantitativa da exposição do(a) segurado(a), já admitida atualmente na própria legislação previdenciária com o advento do Decreto nº 8.123/2013, que acrescentou regras nesse sentido ao Decreto nº 3.048/99.
Assim, nos termos da referida NR-15 (e anexos), as atividades de risco e respectivos agentes físicos, químicos ou biológicos mencionados no anexos 6 (TRABALHO SOB CONDIÇÕES HIPERBÁRICAS), anexo 13 (ARSÊNIO, CARVÃO, CHUMBO, CROMO, FÓSFORO, HIDROCARBONETOS E OUTROS COMPOSTOS DE CARBONO, MERCÚRIO, SILICATOS, CÁDMIO, ÉTER BIS (CLORO-METÍLICO), BENZOPIRENO, BERÍLIO, CLORETO DE DIMETIL-CARBAMILA, 3,3' - DICLORO-BENZIDINA, DIÓXIDO DE VINIL CICLOHEXANO, EPICLORIDRIN, HEXAMETILFOSFORAMIDA, 4,4' - METILENO BIS (2-CLORO ANILINA), 4,4' - METILENO DIANILINA, NITROSAMINAS, PROPANO SULTONE, BETAPROPIOLACTONA e TÁLIO) e anexo 14 (AGENTES BIOLÓGICOS1), não carecem de avaliação quantitativa, bastando sua presença no ambiente de trabalho (avaliação qualitativa).
Já em relação às atividades de risco e respectivos agentes físicos e químicos mencionados nos anexos 1, 2, 3, 5, 11 e 12 da referia NR-15, são consideradas nocivas as que se desenvolvem acima dos limites de tolerância, entendendo-se por "Limite de Tolerância" a concentração ou intensidade máxima ou mínima, relacionada com a natureza e o tempo de exposição ao agente, que não causará danos à saúde do(a) segurado(a), durante a sua vida laboral. A Turma Nacional de Uniformização também consolidou sua jurisprudência nesse sentido (PEDILEF 50047370820124047108, Relator Juiz Federal Frederico Augusto Leopoldino Koehler, pub. no DOU de 7/9/2016 páginas 54/453).
Importante mencionar que a partir do advento do já citado Decreto nº 8.123/2013, ficou estabelecida a possibilidade de avaliação qualitativa para os agentes reconhecidamente cancerígenos para humanos que estejam devidamente listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego.
Nesse sentido, a Portaria Interministerial MTE/MS/MPS 09, de 07 de outubro de 2014, publicou a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos - LINACH, como referência para formulação de políticas públicas, classificando os agentes cancerígenos de acordo com os seguintes grupos: I - Grupo 1 - carcinogênicos para humanos; II - Grupo 2A - provavelmente carcinogênicos para humanos; e III - Grupo 2B - possivelmente carcinogênicos para humanos. Ao final do anexo da referida portaria, consta a nota de que, "para efeito do art. 68, §4º, do Decreto 3048, de 6 de maio de 1999, serão considerados agentes reconhecidamente cancerígenos aqueles do Grupo I desta lista que têm registro no Chemical Abstracts Service - CAS". Cumpre observar que vários desses agentes já estavam previstos no NR-15.
Portanto, passaram a ser considerados, para fins de concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo especial em comum (admitia pela EC 103/2019 até 13/1/11/2019, como visto acima), os agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos para humanos2, previstos no Grupo 1, com registro no Chemical Abstracts Service - CAS, mediante análise meramente qualitativa, além dos demais agentes nocivos listados no Anexo IV ao Decreto 3.048/99, mediante análise quantitativa ou qualitativa, conforme constem dos anexos 1, 2, 3, 5, 11 e 12 ou 6, 13 e 14 da NR-15, respectivamente.
Deve ser observado que a Turma Nacional de Uniformização, em julgamento de recurso representativo de controvérsia (Tema 170) firmou a seguinte tese:
"A redação do art. 68, § 4º, do Decreto 3.048/99 dada pelo Decreto 8.123/2013 pode ser aplicada na avaliação de tempo especial de períodos a ele anteriores, incluindo-se, para qualquer período: (1) desnecessidade de avaliação quantitativa; e (2) ausência de descaracterização pela existência de EPI".
Sendo assim, trata-se de tese que, aparentemente, confrontar-se-ia com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme visto no início dessa fundamentação. A justificativa para esse entendimento foi dada no voto condutor do PEDILEF 5006019-50.2013.4.04.7204, Relatora Juíza Federal Luisa Hickel Gamba:
Com efeito, no caso dos agentes cancerígenos, diferente da legislação que tratou da exposição ao ruído, não houve mera minoração de limite de tolerância para fins de averiguação de nocividade, mas sua completa extinção, em razão do reconhecimento da extrema nocividade de agentes cancerígenos, entre os quais inclui-se o asbesto/amianto, cuja extração, industrialização, comercialização e distribuição (na variedade crisotila) foi recentemente considerada inconstitucional pelo STF (ADIs 3406, 3470 e 3937).
Essa constatação é suficiente para fazer a distinção entre essa tese e o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça. Na verdade, não há retroatividade do Decreto 8.123/2013, mas mera mudança de interpretação da Administração, mediante o reconhecimento de que, pela extrema nocividade dos agentes cancerígenos, nunca poderia ter havido "limite de tolerância". O critério de aferição qualitativa acabou constando no decreto, mas dele não dependia, não se confundindo com o caso da exposição a ruído, em que houve apenas ajuste relativo ao limite de tolerância que seria mais adequado, considerando novas técnicas de medição e estudo.
No entanto, esse mesmo §4º foi alterado pelo Decreto nº 10.410/2020, passando a ter a seguinte redação:
§ 4º Os agentes reconhecidamente cancerígenos para humanos, listados pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, serão avaliados em conformidade com o disposto nos § 2º e § 3º deste artigo e no caput do art. 64 e, caso sejam adotadas as medidas de controle previstas na legislação trabalhista que eliminem a nocividade, será descaracterizada a efetiva exposição.
O equipamento de proteção individual para esses casos, porém, deve ser de uma eficácia que demande comprovação além da simples resposta 'S" ou "N" (sim ou não) constante dos formulários técnicos, especialmente o PPP.
Isso porque, neste caso, o risco apresenta-se de maior intensidade do que uma exposição a outro elemento sem a potencialidade nociva de uma substância reconhecidamente cancerígena, para o qual até se pode permitir algum contato, mas sem possibilidade de expor o trabalhador/segurado a qualquer risco de desenvolver uma doença com aquela gravidade, eis que não é caso de substância reconhecidamente cancerígena.
E essa informação adicional - eficácia TOTAL da proteção proporcionada pelo EPI - deve constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário-PPP e, caso não conste, deve a autarquia promover a necessária avaliação por técnico especializado, inclusive in loco.
Cabe observar, outrossim, que o Supremo Tribunal Federal (STF) fixou entendimento, nos autos do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 664335, com repercussão geral reconhecida, no sentido de que “o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial”.
Assim, decidiu a Corte Suprema que apenas “na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria”.
A decisão do Supremo Tribunal Federal abre uma exceção à regra geral prevista na legislação previdenciária e também na NR-15 (item 15.4.1).
Quanto aos demais agentes, segue-se a seguinte premissa estabelecida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do RESP 1500503, Relator NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO: o uso de EPI não afasta, por si só, o reconhecimento da atividade como especial, devendo ser apreciado caso a caso, a fim de comprovar sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho.
Assim, salvo na hipótese em que o PPP ateste expressamente a ineficácia do EPI para exposição nociva a outro(s) elemento(s), somente nesses dois casos (ruído e elementos cancerígenos) desconsidera-se a informação de eficácia.
Por outras palavras, constando no PPP a informação da eficácia do EPI (salvo casos especialíssimos), cabe ao segurado o ônus de provar em sentido contrário ao que consta do laudo que embasou o referido documento, com as ressalvas acima apontada. Nesse sentido a tese do Tema 213 da TNU:
I - A informação no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) sobre a existência de equipamento de proteção individual (EPI) eficaz pode ser fundamentadamente desafiada pelo segurado perante a Justiça Federal, desde que exista impugnação específica do formulário na causa de pedir, onde tenham sido motivadamente alegados: (i.) a ausência de adequação ao risco da atividade; (ii.) a inexistência ou irregularidade do certificado de conformidade; (iii.) o descumprimento das normas de manutenção, substituição e higienização; (iv.) a ausência ou insuficiência de orientação e treinamento sobre o uso o uso adequado, guarda e conservação; ou (v.) qualquer outro motivo capaz de conduzir à conclusão da ineficácia do EPI.
II - Considerando que o Equipamento de Proteção Individual (EPI) apenas obsta a concessão do reconhecimento do trabalho em condições especiais quando for realmente capaz de neutralizar o agente nocivo, havendo divergência real ou dúvida razoável sobre a sua real eficácia, provocadas por impugnação fundamentada e consistente do segurado, o período trabalhado deverá ser reconhecido como especial.
Também devem ser cumpridas as normas técnicas da NR-6, que trata especificamente do EPI, especialmente no que respeita à informação de que o equipamento possui Certificado de Aprovação (CA).
Importante observar que a proteção proporcionada pelo EPI, quando constatada sua efetividade, somente se admite para eliminar a possibilidade de reconhecimento de tempo especial após o advento da Medida Provisória nº 1.729, publicada em 3/12/1998 e convertida na Lei nº 9.732/1998. Antes disso não havia previsão legal para constar nos registros do segurado a informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminuísse a nocividade da exposição até o limite legalmente previsto.
Por fim, também se admite na legislação previdenciária para o efeito de efetuar avaliações ambientais, “a metodologia e os procedimentos de avaliação estabelecidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho – FUNDACENTRO”, nos termos do §12 do art. 68 do Decreto nº 3.048/99. Para o que interessa à presente exposição, constituem critérios para aferição da correta medição da exposição as normas das Normas de Higiene Ocupacional NHO-01 (procedimento Técnico - Avaliação da Exposição Ocupacional ao Ruído) e NHO 06 (avaliação da exposição ocupacional ao calor).
Uma conclusão se impõe desse conjunto de regras que agora compõem a legislação previdenciária: quando se trata de uma hipótese de exposição nociva aos elementos físicos, químicos ou biológicos previstos na legislação, considera-se também as respectivas atividades associadas a cada um desses elementos e mencionadas pela legislação específica, a fim de que se possa aferir, por um parâmetro razoável, a efetiva nocividade, mesmo nos casos em que se admite apenas medição qualitativa, evitando-se, com isso, a generalização das atividades de risco pela admissão das que não tem risco nenhum, ou um risco mínimo a que quase todos os segurados estão sujeitos.
Especificamente em relação aos agentes BIOLÓGICOS, a Turma Nacional de Uniformização editou a seguinte tese (Tema 205):
a) para reconhecimento da natureza especial de tempo laborado em exposição a agentes biológicos não é necessário o desenvolvimento de uma das atividades arroladas nos Decretos de regência, sendo referido rol meramente exemplificativo; b) entretanto, é necessária a comprovação em concreto do risco de exposição a microorganismos ou parasitas infectocontagiosos, ou ainda suas toxinas, em medida denotativa de que o risco de contaminação em seu ambiente de trabalho era superior ao risco em geral, devendo, ainda, ser avaliado, de acordo com a profissiografia, se tal exposição tem um caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independentemente de tempo mínimo de exposição durante a jornada (Tema 211/TNU).
Ou seja, se a atividade exercida pelo segurado foge ao padrão profissiográfico previsto no Decreto nº 3.048/99, deve ser comprovada no caso concreto a exposição nociva tal qual àquelas atividades exemplificativas já descritas no referido decreto, isto é, além de comprovada a nocividade, a atividade exercida deve ser tal que, tal como aqueles previstas no decreto, favorecem o surgimento do risco. Também neste caso adota-se essa tese na presente fundamentação.
Em suma, quanto à comprovação de períodos especiais, adotam-se as seguintes premissas:
a) até 28/4/1995 – exercício de atividade considerada especial pelos anexos aos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 ou exposição ao agente nocivo, nos termos dos anexos aos referidos decretos (formulários DSS 8030 ou SB 40). A relação dos agentes físicos, químicos e biológicos contidos nesses anexos é exaustiva. A avaliação da exposição aos agentes químicos e biológicos, neste período, será sempre qualitativa, por presunção de exposição;
b) de 29/4/1995 a 13/10/1996 – somente exposição ao agente nocivo, conforme anexos aos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 (formulários DSS 8030 ou SB 40). Também aqui a avaliação da exposição aos agentes físicos, químicos e biológicos será nos termos do item anterior.
c) a partir de 14/10/1996 (MP 1523/96) até 5/3/1997 – somente exposição nociva ao agente, considerada as tabelas dos Decretos 53.831/64, 83.080/79, comprovada por laudo técnico. No mesmo sentido do item anterior quanto aos agentes físicos, químicos e biológicos.
d) a partir de 6/3/1997 até 2/12/1998 – somente se admite para efeitos de comprovação de exposição nociva a tabela anexa ao Decreto 2.172/97, por meio de laudo técnico assinado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. A relação dos agentes físicos, químicos e biológicos contidos nesses anexos é exemplificativa, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, vista acima. A avaliação da exposição nociva aos agentes biológicos será qualitativa. Quanto aos agentes químicos, será sempre quantitativa, salvo nos casos de agentes reconhecidamente cancerígenos (v. abaixo);
e) a partir de 3/12/1998 – admite-se para efeitos de comprovação de exposição nociva, a tabela anexa aos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, bem como às hipóteses previstas na NR-15 e na LINACH, considerando a divisão acima comentada entre exposição qualitativa ou quantitativa, por laudo técnico assinado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, segundo critérios nelas previstos, ou, se for o caso de exposição ao RUÍDO, as normas técnicas da NR-15 (conforme decisão da Turma Nacional de Uniformização, abaixo comentada) e NHO-01 e, quanto ao CALOR, da NHO-06, sendo que, em relação às substâncias cancerígenas, admite-se a avaliação qualitativa a qualquer tempo.
Importante observar que o PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO (PPP), previsto a partir da publicação, em 27/11/2001, do Decreto nº 4.032, é meio de prova de exposição nociva ou atividade especial em qualquer período, já que sua função básica é contemplar “as atividades desenvolvidas durante o período laboral”, eis que é o “documento com o histórico laboral do trabalhador”, na dicção dos §§8º e 9º do art. 68 do Decreto nº 3.048/99.
Como é cediço, uma das finalidades da instituição do PPP foi a de dispensar o acompanhamento de laudo pericial. No entanto, na forma do parágrafo único do art. 263 c/c o art. 264, §§4º e 5º da referida Instrução Normativa 77/2015, o laudo técnico pericial deve permanecer na empresa de forma atualizada, para que, caso seja necessário, o INSS possa consultá-lo a fim confirmar as informações apresentadas no PPP, conforme as regras do §7º do art. 68 e inciso III do art. 225, ambas do Decreto nº 3048/99, que detalham as regras dos §§3º e 4º do art. 58 da Lei nº 8.213/91.
Mas se houver inconsistências no PPP, deve-se analisar o laudo técnico que o embasou, a fim de que sejam obtidas maiores informações a respeito do que ocorreu no ambiente laboral em determinado período.
Em relação à habitualidade e permanência, caso não haja no PPP indicação clara a respeito da sua presença, deve-se analisar outros fatos mencionados no documento, especialmente a descrição das atividades exercidas pelo(a) segurado(a) para aferir se estão presentes.
Uma coisa, porém, é certa: a HABITUALIDADE, que é a exposição a agentes nocivos durante todos os dias de trabalho normal do(a) segurado(a), ou seja, durante todos os dias da jornada normal de trabalho, precisa ser comprovada. Exposição que não ocorra de forma habitual, ou seja, que se verifique ocasionalmente, afasta a especialidade do vínculo mesmo antes do advento da Lei nº 9.032/95.
Por outro lado, definia--se a PERMANÊNCIA como exposição experimentada pelo(a) segurado(a) durante o exercício de todas as suas funções, não quebrando a permanência o exercício de função de supervisão, controle ou comando em geral ou outra atividade equivalente, desde que seja exclusivamente em ambientes de trabalho cuja nocividade tenha sido constatada. A permanência passa a ser requisito obrigatório a partir de 29/4/1995, conforme a Súmula 49 da Turma Nacional de Uniformização.
O conceito de PERMANÊNCIA sofreu sensível modificação com a edição do Decreto nº 8.123/2013, que deu nova redação ao art. 65 do Decreto nº 3.048/99:
Art. 65. Considera-se tempo de trabalho permanente aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.
Veja que no julgamento do PEDILEF nº 0501567-42.2017.4.05.8405/RN, Relator Juiz Federal Bianor Arruda Bezerra Neto, a Turma Nacional de Uniformização, atenta a essa mudança, fixou uma tese quanto à exposição à eletricidade, mas a parte relativa à PERMANÊNCIA é aplicável a todos os casos de exposição nociva, face à sua abrangência. Disse o julgado que a PERMANÊNCIA da exposição deve ser avaliada de acordo com a profissiografia, pois esse estado deve ser "indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independente de tempo mínimo de exposição durante a jornada".
Assim, a conclusão inicial é que uma exposição nociva nos termos acima definidos prescinde da necessidade de se comprovar exposição durante toda a jornada de trabalho.
Visto isso, e no que respeita aos índices de exposição ao agente RUÍDO, a jurisprudência do o Superior Tribunal de Justiça firmou-se no seguinte sentido (AR 5186 / RS AÇÃO RESCISÓRIA 2013/0123111-7, Relator Ministro SÉRGIO KUKINA Revisor Ministro ARI PARGENDLER Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO Data do Julgamento 28/05/2014 Data da Publicação/Fonte DJe 04/06/2014):
Os níveis de decibéis serão considerados de acordo com os seguintes critérios:
1 - Superior a 80 decibéis, até 5/3/1997, data anterior à publicação do Decreto nº 2172/97;
2 - Superior a 90 decibéis, de 6/3/1997 a 17/11/2003;
3 - Superior a 85 decibéis a partir de 18/11/2003, com a edição do Decreto nº 4882/2003.
No mesmo julgado acima mencionado, a Corte Suprema decidiu que “na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria.
Em relação à metodologia de medição do RUÍDO, cabe estabelecer os seguintes marcos temporais em função da legislação de regência:
a) Até 31/12/2003, deve ser utilizada a metodologia descrita no Anexo I da Norma Regulamentadora 15 do Ministério do Trabalho, ou seja, medição em decibéis (dB) e leituras feitas por decibelímetro próximo ao ouvido do trabalhador, com medições pontuais instantâneas ou pela média ao longo do dia. Não há necessidade de memória de cálculo, uma vez que nem sempre havia equipamentos disponíveis para essa tarefa.
b) A partir de 1º/1/2004, com a publicação do Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, que a IN 77/2015 tornou obrigatório a partir de 1º/1/2004, a metodologia deve seguir o que dispõe a Norma de Higiene Ocupacional (NHO) 01 da FUNDACENTRO, ou seja, medição em Nível de Exposição Normalizado (NEN), que corresponde ao nível de exposição convertido para jornada padrão de oito horas, por meio de uma fórmula matemática prevista no item 5 da referida norma. É medido em dB(A), que significa a medição da pressão sonora ponderada com a frequência, sendo a que mais se aproxima do estímulo sonoro e melhor se ajusta à natureza humana, ao passo que dB pressupõe a medição linear, que não corresponde à realidade.
No entanto, a Turma Nacional de Uniformização, no julgamento do PEDILEF 050564-83.2017.4.05.8300 (Relator para acórdão Juiz Federal Sergio de Abreu Brito), com base em dados técnicos e comparando as regras de medição acima citadas, firmou as seguintes teses:
(a) A partir de 19 de novembro de 2003, para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15, que reflitam a medição de exposição durante toda a jornada de trabalho, vedada a medição pontual, devendo constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) a técnica utilizada e a respectiva norma;
(b) Em caso de omissão ou dúvida quanto à indicação da metodologia empregada para aferição da exposição nociva ao agente ruído, o PPP não deve ser admitido como prova da especialidade, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de demonstrar a técnica utilizada na medição, bem como a respectiva norma;
Importante observar que não se deve confundir ruído intermitente com exposição intermitente do segurado ao agente nocivo.
Ruído intermitente é aquele descontínuo, com interrupções, que cessa e recomeça por intervalos, portanto, com variações ao longo da jornada de trabalho.
Sendo assim, o ruído pode ser intermitente, mas a exposição ao agente nocivo deve ser permanente, não ocasional nem intermitente, para os fins da norma do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, se restar demonstrado que o tempo total de exposição durante a jornada de trabalho ultrapassar o limite de tolerância previsto na legislação de regência.
Portanto, pode-se considerar válida a medição que constatar exposição nociva ao ruído tanto pelo método previsto na NR-15 quanto na NHO-01.
Quando não houver menção expressa à metodologia de medição, deve-se analisar o PPP em seu conjunto, considerando as atividades exercidas no local de trabalho (profissiografia), bem como as referências à metodologia acima aludida, tais como resultado da medição em dB(a), menção à curva de resposta A lenta (slow) etc.
Convém mencionar que a medição em Nível de Exposição Normalizado (NEN), que corresponde ao nível de exposição convertido para jornada padrão de oito horas, por meio de uma fórmula matemática prevista no item 5 da Norma de Higiene Ocupacional (NHO) 01 da FUNDACENTRO, é aferida em dB(A), o que significa a medição da pressão sonora ponderada com a frequência, sendo a que mais se aproxima do estímulo sonoro e melhor se ajusta à natureza humana, ao passo que a medição em dB pressupõe medição linear, que não corresponde à realidade.
Por fim, veja-se a redação do §12 do art. 68 do Decreto nº 3048/99:
§ 12. Nas avaliações ambientais deverão ser considerados, além do disposto no Anexo IV, a metodologia e os procedimentos de avaliação estabelecidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho - FUNDACENTRO.
Assim, é importante que o Perfil Profissiográfico Previdenciário contenha a descrição da metodologia utilizada nas medições de exposição ao agente físico ruído, bem como a identificação do responsável técnico, que, nos termos da Lei nº 8213/91, ou é engenheiro de segurança do trabalho ou médico do trabalho (§9º do art. 68 do Decreto nº 3.048/99). Não havendo tal descrição, ainda assim é possível o reconhecimento de tempo especial, tudo a depender das demais provas do autos.
CASO CONCRETO
Nestes autos, como relatado, houve recurso do autor e do INSS, os quais passo a examinar separadamente.
RECURSO DO AUTOR.
Pugna o autor pela retificação do período atingido pela prescrição, defendendo que deve incidir em relação às parcelas anteriores a 26/07/2016, por ter apresentado pedido administrativo de revisão do benefício em 26/07/2021 e, não, em relação às parcelas anteriores a 22/09/2018, em razão da data de ajuizamento da presente ação em 22/09/2023 (capa do processo). No mais, requer o reconhecimento da especialidade dos períodos de 03/11/1987 a 30/11/1989, de 24/11/1997 a 04/10/1999 e de 01/01/2001 a 20/02/2002.
Sem razão o autor eis que mesmo tendo mencionado esse fato na inicial e ter juntado ao recurso de apelação o protocolo de pedido de revisão apresentado em 26/07/2021 (evento 34 - PROCADM2), não foi apresentado respectivo pedido protocolado no INSS. Veja-se a imagem.
Não há qualquer referência ao conteúdo do pedido de revisão, não cabendo presumir que tenha sido exatamente a revisão pleiteada neste processo.
Por outro giro, como relatado, o autor demonstrou junto à inicial, tão somente, ter requerido a cópia do processo administrativo de concessão do benefício em 16/03/2021 (Evento 1, PROCADM10, Página 1), disponibilizada pelo INSS em 31/03/2021 e juntada nos autos no Evento 1, PROCADM10, Página 12-111:
Verifico, ainda, que o autor requereu, sim, a revisão do benefício em 11/02/2014 (Evento 1, PROCADM11, Página 18), mas DESISTIU do pedido ( Evento 1, PROCADM11, Página 17).
Assim, o mesmo pode ter ocorrido em relação ao alegado pedido formulado em 26/07/2021, ou não, pelo que caberia ao autor da ação, nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil, o ônus de demonstrar esse fato, o que não ocorreu nestes autos.
Passo a apreciar os pedidos de reconhecimento da especialidade dos períodos de 03/11/1987 a 30/11/1989, de 24/11/1997 a 04/10/1999 e de 01/01/2001 a 20/02/2002.
a) Período de 03/11/1987 a 30/11/1989:
De fato, o juízo a quo reconheceu a especialidade do período de 30/09/1986 a 20/07/1987, laborado pelo autor como "Mecânico", junto à empresa TRACOMAL (CTPS - Evento 1, CTPS6, Página 3) com base na exposição a Ruído de 92,7 dB (A), Óleo Diesel e Graxa (evento 30), nos termos do PPP juntado no Evento1, PPP8.
Por outro giro, não se questiona que o autor voltou a laborar na mesma empresa, como "Mecânico", no período de 03/11/1987 a 30/11/1989:
Pugna o reconhecimento da especialidade da atividade de mecânico na empresa TRACOMAL no período de 03/11/1987 a 30/11/1989, considerando-se o formulário juntado no Evento 1, PPP8, Página 6 e o LTCAT (Evento 1, PPP8, Página 6) que embasaram o enquadramento, pelo juízo, do período anterior laborado na mesma empresa como mecânico:
No mais, diz que a empresa TRACOMAL, atualmente baixada, forneceu PPP e LTCAT (evento nº 1, doc nº 8, fls 06/07) apenas do período 30/09/1986 a 20/07/1987, sendo que a sentença entendeu como especial apenas este referido tempo, apesar de ter voltado a laborar na profissão de mecânico, no período 03/11/1987 a 30/11/1989 e na empresa TRACOMAL.
Inicialmente, saliente-se que o autor laborava em "Canteiros de Obra".
Portanto, sequer poder-se-ia concluir que neste segundo vínculo com a empresa ele tenha ido trabalhar no mesmo canteiro de obras e na mesma condição do período anterior.
Nesse passo, não é possível se concluir que o empregado tenha permanecido exposto a ruído de 92,7 dB no período de 03/11/1987 a 30/11/1989, nem tampouco aos agentes químicos (óleo diesel, gasolina e graxa) como mencionado pelo juízo ao reconhecer a especialidade do período de 30/09/1986 a 20/07/1987 .
Mantenho o não reconhecimento da especialidade do período.
b) Períodos de 24/11/1997 a 04/10/1999 e de 01/01/2001 a 20/02/2002
Volta o autor a alegar que o juízo reconheceu a especialidade, apenas, dos períodos laborados como mecânico na empresa TRANSMÁQUINAS de 26/05/1992 a 19/07/1993 e 08/02/1994 a 30/09/1995, apesar de ter laborado nos períodos de 24/11/1997 a 04/10/1999 e 01/01/2001 a 20/02/2002, igualmente como mecânico, na mesma empresa.
Independentemente da alegação de que a empresa RENTAL COSTA, onde laborou de 01/01/2001 a 20/02/2002 pertencer ao mesmo grupo da empresa TRANSMÁQUINAS, onde trabalhou no período de 24/11/1997 a 04/10/1999, o juízo reconheceu a especialidade do período de 26/05/1992 a 19/07/1993 e de 08/02/1994 a 30/09/1995 face à exposição a ruído de 89,36, com base em formulário e Laudo Técnico juntados no Evento 1, PPP8, Página 8- 12.
Em relação ao período de 24/11/1997 a 04/10/1999 foi juntado o formulário abaixo (Evento 1, PPP8, Página 16) e laudo técnico datado de 04/10/99 (Evento 1, PPP8, Página 17-18):
Em relação ao período de 01/01/2001 a 20/02/2002, foi igualmente juntado o formulário (Evento 1, PPP8, Página 19) e o laudo técnico, datado de 03/04/2002 (Evento 1, PPP8, Página 20-21):
Pois bem, alega o autor que conforme LTCAT's apresentados, houve erro material no cálculo da Leq de 89,36 dB, considerada inferior ao limite de tolerância para os períodos de 24/11/1997 a 04/10/1999 e 01/01/2001 a 20/02/2002, tendo em vista "...ser matematicamente impossível encontrar a média 89,36dB partindo-se de medições de ruído 95,7 dB e 92,4dB, conforme explanado na inicial, evento nº 1, doc nº 1, fls 15e 16/19".
Entendo que os documentos técnicos apresentados pelo autor -laudos técnicos assinados por médico de segurança do trabalho - não podem ser desprezados, eis que atendem à legislação em vigor e atestam que o autor exercia atividade com exposição a ruído equivalente de 89,36 dB.
Ademais, foram juntados 2 (dois) laudos, referentes a períodos diversos, ambos assinados pelo mesmo profissional, ou seja, se houve algum erro, ele foi reiterado.
Portanto, caberia ao autor ter apresentado prova de seu alegado direito, não cabendo ao juízo "corrigir" os cálculos de profissional técnico em Medicina do Trabalho que assinou os referidos laudos.
Dessa forma, deixo de reconhecer a especialidade dos períodos de 24/11/1997 a 04/10/1999 e de 01/01/2001 a 20/02/2002, tendo em vista que os documentos juntados no Evento 1, PPP8, Página 13-21 atestam exposição a ruído abaixo do limite de tolerância de 90 dB para os períodos em questão.
Recurso do INSS:
O INSS, por sua vez, requer a reforma da sentença quanto ao reconhecimento da especialidade do período de 06/03/1997 a 30/08/1997, alegando que consta do formulário a inexistência de laudo pericial a embasar as informações.
O período foi reconhecido como especial pelo juízo com base na exposição a "óleo mineral e graxa", com base no formulário juntado no Evento 1, PPP8, Página 14-15:
Entretanto, de fato, consta nos 2 (dois) formulários adotados como prova a justificar o enquadramento do vínculo pelo juízo informação expressa acerca da INEXISTÊNCIA DE LAUDO PERICIAL A EMBASAR AS INFORMAÇÕES DO FORMULÁRIO.
Como visto nas premissas acima esposadas, a partir de 6/3/1997 até 2/12/1998 só se admite para efeitos de comprovação de exposição nociva agentes físicos, químicos e biológicos a tabela anexa ao Decreto 2.172/97, por meio de laudo técnico assinado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.
Assim, assiste razão ao INSS ao alegar que "exige-se laudo técnico para comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos somente em relação à atividade prestada a partir de 06/03/1997, exceto quanto ao ruído e o calor, para os quais é imprescindível aquela prova também no período anterior"
Desta forma, confirmo o reconhecimento da especialidade, apenas, do período de 01/06/1996 a 05/03/97.
Quanto à parte final do recurso da autarquia, saliente-se que a auto declaração quanto ao recebimento de outros benefícios deve ser anexada em fase de execução e não em fase recursal; a fixação dos honorários advocatícios nos termos da Súmula 111 do STJ consta da sentença; a isenção de custas está prevista no art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96, não havendo porque declará-la e quanto à necessidade de desconto, de eventual montante retroativo, dos valores já pagos administrativamente ou de qualquer benefício inacumulável recebido no período, a autarquia tem a obrigação legal de impedir o pagamento em duplicidade, informando o Juízo nesse sentido.
A sentença, portanto merece parcial reforma para confirmar o reconhecimento da especialidade dos períodos de 28/11/1972 a 31/08/1986, 30/09/1986 a 20/07/1987, 26/05/1992 a 19/07/1993, 08/02/1994 a 30/09/1995 e 01/06/1996 a 05/03/1997, com o que o autor faz jus ao acréscimo de 7 anos, 3 meses e 12 dias de tempo de contribuição.
| Nº | COMUM | ESPECIAL | ||||||||||
| Data Inicial | Data Final | Total Dias | Anos | Meses | Dias | Multiplic. | Dias Convert. | Anos | Meses | Dias | ||
| 1 | 28/11/1972 | 20/07/1987 | 5.273 | 14 | 7 | 23 | ,4 | 2.109 | 5 | 10 | 9 | |
| 2 | 26/05/1992 | 19/07/1993 | 414 | 1 | 1 | 24 | ,4 | 166 | - | 5 | 16 | |
| 3 | 08/02/1994 | 30/09/1995 | 593 | 1 | 7 | 23 | ,4 | 237 | - | 7 | 27 | |
| 4 | 01/06/1996 | 05/03/1997 | 275 | - | 9 | 5 | ,4 | 110 | - | 3 | 20 | |
| Total | 6.555 | 18 | 2 | 15 | - | 2.622 | 7 | 3 | 12 | |||
Com isso, o autor faz jus ao acréscimo de 7 anos, 3 meses e 12 dias ao tempo de contribuição reconhecido pelo INSS (36 anos, 3 meses e 23 dias - Evento 1, PROCADM11, Página 42-44), passando a contar com 43 anos, 7 meses e 5 dias de tempo de contribuição em 19/09/2013 (DER).
Como o autor nasceu em nasceu em 07/02/1953 (Evento 1, RG3, Página 1), em 19/09/2013 ele possuía 60 anos, 7 meses e 13 dias.
Pois bem, a Medida Provisória nº 676, publicada em 18/06/2015, posteriormente convertida na Lei nº 13.183, de 04/11/2015, instituiu o art. 29-C à Lei 8213/91, com a regra 85/95 para não incidência do fator previdenciário na aposentadoria por tempo de contribuição, no caso da soma da idade e tempo de contribuição de 85 pontos (mulher) ou 95 pontos (homem):
Art. 29-C. O segurado que preencher o requisito para a aposentadoria por tempo de contribuição poderá optar pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria, quando o total resultante da soma de sua idade e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, na data de requerimento da aposentadoria, for: (Incluído pela Lei nº 13.183, de 2015)
I - igual ou superior a noventa e cinco pontos, se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; ou (Incluído pela Lei nº 13.183, de 2015)
II - igual ou superior a oitenta e cinco pontos, se mulher, observado o tempo mínimo de contribuição de trinta anos. (Incluído pela Lei nº 13.183, de 2015)
§ 1º Para os fins do disposto no caput, serão somadas as frações em meses completos de tempo de contribuição e idade. (Incluído pela Lei nº 13.183, de 2015)
§ 2º As somas de idade e de tempo de contribuição previstas no caput serão majoradas em um ponto em: (Incluído pela Lei nº 13.183, de 2015)
I - 31 de dezembro de 2018; (Incluído pela Lei nº 13.183, de 2015)
II - 31 de dezembro de 2020; (Incluído pela Lei nº 13.183, de 2015) I
II - 31 de dezembro de 2022; (Incluído pela Lei nº 13.183, de 2015)
IV - 31 de dezembro de 2024; e (Incluído pela Lei nº 13.183, de 2015)
V - 31 de dezembro de 2026. (Incluído pela Lei nº 13.183, de 2015)
§ 3º Para efeito de aplicação do disposto no caput e no § 2º, o tempo mínimo de contribuição do professor e da professora que comprovarem exclusivamente tempo de efetivo exercício de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio será de, respectivamente, trinta e vinte e cinco anos, e serão acrescidos cinco pontos à soma da idade com o tempo de contribuição. (Incluído pela Lei nº 13.183, de 2015)
§ 4º Ao segurado que alcançar o requisito necessário ao exercício da opção de que trata o caput e deixar de requerer aposentadoria será assegurado o direito à opção com a aplicação da pontuação exigida na data do cumprimento do requisito nos termos deste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.183, de 2015).
Portanto, a partir da edição deste novo regramento, o segurado que preencher os requisitos para a aposentadoria por tempo de contribuição, poderá afastar o fator previdenciário, acaso cumpridos, na data de entrada do requerimento administrativo, os requisitos concernentes à soma de sua idade com o tempo de contribuição.
Entretanto, se o benefício foi requerido anteriormente à vigência da MP 686, de 17.06.2015, independentemente do tempo de contribuição do segurado, não há como se retroagir a norma, apesar de mais benéfica em razão do princípio “tempus regit actum”, adotado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não podendo a nova regra incidir sobre fatos anteriores à sua vigência, para modificar relações jurídicas já consolidadas, sob pena de insegurança jurídica, conforme o seguinte excerto de julgado da Corte Superior no julgamento do REsp 1546680/RS, Relator Ministro OG FERNANDES Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, pub. em 17/5/2017:
4. Tanto no Supremo Tribunal Federal quanto nesta Corte Superior de Justiça, encontra-se pacificado o entendimento segundo o qual, em homenagem ao princípio tempus regit actum, o cálculo do valor dos benefícios previdenciários deve ser realizado com base na legislação vigente à época em que foram cumpridas as exigências legais para a concessão do benefício.
Como se sabe, em matéria previdenciária aplica-se a lei vigente ao tempo da concessão do benefício, conforme entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal (EDRE 510.878-3/ES. 1ª Turma. Rel.: Min. Cármen Lúcia. J. 19.06.2007).:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DA PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO ANTERIOR À LEI Nº 9.032/95. IMPOSSIBILIDADE DE RETROAÇÃO. PRECEDENTE DO PLENÁRIO
Dessa forma deve ser mantida a condenação do INSS a rever a renda mensal inicial (RMI) do benefício do autor, NB 42/165.897.408-2, desde a DER (19/09/2013), observada a prescrição quinquenal, considerando-se o tempo de contribuição de 43 anos, 7 meses e 5 dias de tempo de contribuição nesta data.
O voto, portanto, é para reformar parcialmente a sentença, para retificar o tempo de contribuição do benefício NB 165.897.408-2, para que passe a constar 43 anos, 7 meses e 5 dias, mantendo-se a sentença nos demais termos.
No que diz respeito aos honorários de sucumbência, tendo em vista o provimento parcial do recurso, aplica-se a tese do Tema 1059 do Superior Tribunal de Justiça (A majoração dos honorários de sucumbência prevista no art. 85, § 11, do CPC pressupõe que o recurso tenha sido integralmente desprovido ou não conhecido pelo tribunal, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente. Não se aplica o art. 85, § 11, do CPC em caso de provimento total ou parcial do recurso, ainda que mínima a alteração do resultado do julgamento ou limitada a consectários da condenação).
Assim, mantem-se a condenação estabelecida pela sentença.
Por todo exposto, voto no sentido de conhecer dos recursos, para NEGAR PROVIMENTO ao RECURSO do AUTOR e DAR PROVIMENTO ao RECURSO do INSS para reformar parcialmente a sentença. Intimem-se.
Documento eletrônico assinado por GUILHERME BOLLORINI PEREIRA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002027222v58 e do código CRC b5fb2de3.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): GUILHERME BOLLORINI PEREIRA
Data e Hora: 9/9/2024, às 12:50:41