Agravo de Instrumento Nº 5004227-13.2024.4.02.0000/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por V. C. V. em face da r. decisão de evento 3 da origem, que concedeu em parte a tutela provisória no processo nº 5003647-03.2024.4.02.5102.

Como razões de seu recurso, a Agravante aduz, em síntese: "que (i) não há em momento algum a explicitação de quais seriam os traços fenotípicos utilizados pela comissão avaliadora para tomar a sua decisão; (ii) no tocante às comissões de avaliação, a jurisprudência já decidiu que estas não têm respaldo científico para avaliar a autodeclaração como negro ou pardo efetuada por um candidato; (iii) cabe atentar-se ainda ao art. 2º, caput, da Lei nº 12.990/2014, em que opta o legislador pelo critério da autodeclaração no que concerne à determinação dos beneficiários da política de cotas; (iv) foram juntados aos autos documentos de identificação oficiais de ascendentes da Agravante (pai e mãe) em que ambos foram definidos como pardos; (v) não se afigura razoável que a administração pública, no caso em comento, exclua a Agravante da política afirmativa prevista no edital, visto que há farto material probatório que corrobora a autodeclaração como parda da Agravante."

Requer a Parte Agravante a reforma da decisão agravada para que seja concedida tutela recursal, determinando que realize sua matrícula no curso de Geografia ou, subsidiariamente, seja feita a reserva de sua vaga para o curso, enquanto se discute o direito alegado.

Contrarrazões da Agravada no Evento 9 dos autos do presente recurso, pugnando pelo seu desprovimento.

Parecer do Ministério Público Federal no Evento 13, manifestando-se pela sua não intervenção no feito.

É o relatório.

Documento eletrônico assinado por THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002031790v4 e do código CRC 41dfd8a1.

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Agravo de Instrumento Nº 5004227-13.2024.4.02.0000/RJ

VOTO

Presentes os requisitos legais de admissibilidade recursal, CONHEÇO deste agravo de instrumento.

Passo ao exame do MÉRITO.

Cinge-se a controvérsia à verificação dos requisitos para concessão da tutela de urgência na origem.

Para a concessão da tutela de urgência, devem ser preenchidos os requisitos do art. 300, caput, do CPC: probabilidade do direito alegado pela parte, bem como o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Frise-se que a subsunção dos fatos à norma, nesse momento processual, se dá de forma sumária, reservando-se a análise exauriente quando da prolação da futura sentença.

Em análise de cognição sumária, não se verifica a presença dos requisitos necessários à concessão da tutela de urgência.

De início, frise-se que o Poder Judiciário não deve substituir a análise meritória da Comissão de Heteroidentificação, salvo em situações de flagrante ilegalidade, o que não se verifica de plano, impossibilitando-se a concessão da tutela de urgência.

O Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do sistema de cotas étnicas para admissão no ensino superior federal (Lei nº 12.711/12). Especificamente quanto aos critérios de auto e heteroindentificação, o Pretório Excelso reconheceu a ambos como legítimos, não se podendo atribuir à autodeclaração do candidato valor absoluto e insindicável:

 "ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. ATOS QUE INSTITUÍRAM SISTEMA DE RESERVA DE VAGAS COM BASE EM CRITÉRIO ÉTNICO-RACIAL (COTAS) NO PROCESSO DE SELEÇÃO PARA INGRESSO EM INSTITUIÇÃO PÚBLICA DE ENSINO SUPERIOR. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 1º, CAPUT, III, 3º, IV, 4º, VIII, 5º, I, II XXXIII, XLI, LIV, 37, CAPUT, 205, 206, CAPUT, I, 207, CAPUT, E 208, V, TODOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

I - Não contraria - ao contrário, prestigia - o princípio da igualdade material, previsto no caput do art. 5º da Carta da República, a possibilidade de o Estado lançar mão seja de políticas de cunho universalista, que abrangem um número indeterminados de indivíduos, mediante ações de natureza estrutural, seja de ações afirmativas, que atingem grupos sociais determinados, de maneira pontual, atribuindo a estes certas vantagens, por um tempo limitado, de modo a permitir-lhes a superação de desigualdades decorrentes de situações históricas particulares.

II - O modelo constitucional brasileiro incorporou diversos mecanismos institucionais para corrigir as distorções resultantes de uma aplicação puramente formal do princípio da igualdade.

III - Esta Corte, em diversos precedentes, assentou a constitucionalidade das políticas de ação afirmativa.

IV - Medidas que buscam reverter, no âmbito universitário, o quadro histórico de desigualdade que caracteriza as relações étnico-raciais e sociais em nosso País, não podem ser examinadas apenas sob a ótica de sua compatibilidade com determinados preceitos constitucionais, isoladamente considerados, ou a partir da eventual vantagem de certos critérios sobre outros, devendo, ao revés, ser analisadas à luz do arcabouço principiológico sobre o qual se assenta o próprio Estado brasileiro.

V - Metodologia de seleção diferenciada pode perfeitamente levar em consideração critérios étnico-raciais ou socioeconômicos, de modo a assegurar que a comunidade acadêmica e a própria sociedade sejam beneficiadas pelo pluralismo de ideias, de resto, um dos fundamentos do Estado brasileiro, conforme dispõe o art. 1º, V, da Constituição.

VI - Justiça social, hoje, mais do que simplesmente redistribuir riquezas criadas pelo esforço coletivo, significa distinguir, reconhecer e incorporar à sociedade mais ampla valores culturais diversificados, muitas vezes considerados inferiores àqueles reputados dominantes.

VII - No entanto, as políticas de ação afirmativa fundadas na discriminação reversa apenas são legítimas se a sua manutenção estiver condicionada à persistência, no tempo, do quadro de exclusão social que lhes deu origem. Caso contrário, tais políticas poderiam converter-se benesses permanentes, instituídas em prol de determinado grupo social, mas em detrimento da coletividade como um todo, situação - é escusado dizer - incompatível com o espírito de qualquer Constituição que se pretenda democrática, devendo, outrossim, respeitar a proporcionalidade entre os meios empregados e os fins perseguidos.

VIII - Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente. (STF, Pleno, ADPF 186, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe 20out14)

Extrai-se do voto do Relator desse julgado, a título explicativo, o seguinte:

 "HETERO E AUTOIDENTIFICAÇÃO - Além de examinar a constitucionalidade das políticas de ação afirmativa, é preciso verificar também se os instrumentos utilizados para a sua efetivação enquadram-se nos ditames da Carta Magna.

Em outras palavras, tratando-se da utilização do critério étnico-racial para o ingresso no ensino superior, é preciso analisar ainda se os mecanismos empregados na identificação do componente étnico-racial estão ou não em conformidade com a ordem constitucional.

Como se sabe, nesse processo de seleção, as universidades têm utilizado duas formas distintas de identificação, quais sejam: a autoidentificação e a heteroidentificação (identificação por terceiros).

A recorrente faz menção à sua ascendência como justificativa para ser reconhecida como pessoa parda, mas isso não é suficiente, eis que o critério a ser utilizado é o fenótipo e não a ascendência (genótipo), motivo pelo qual, em um primeiro momento, este argumento não socorre à agravante.

Ademais, as alegações de vício na motivação do ato administrativo que não reconheceu a recorrente como pessoa parda exigem prévia e regular dilação probatória, não se verificando a probabilidade do direito apta a autorizar a concessão da tutela de urgência.

Por fim, conforme entendimento exarado nesta Corte, apenas em casos de decisão teratológica, com abuso de poder ou em flagrante descompasso com a Constituição, a lei ou com a orientação consolidada de Tribunal Superior ou deste tribunal é que se justificaria sua reforma pelo órgão ad quem, em agravo de instrumento, sendo certo que o pronunciamento judicial impugnado não se encontra inserido nessas exceções.

Nesse sentido, precedentes desta E. Corte:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUSPENSÃO DE PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÃO POR 2 ANOS. ART. 87, III, DA LEI 8.666/93. EXTENSÃO PARA TODA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. FUMUS BONI IURIS NÃO CARACTERIZADO. DECISÃO NÃO TERATOLÓGICA. 1. Em suas razões recursais, a parte agravante foca sua argumentação, basicamente, na demonstração do perigo de dano irreparável ou de difícil reparação diante da inscrição de seu nome no SICAF e da impossibilidade de participação em certames licitatórios, a comprometer a viabilidade financeira da empresa, em recuperação judicial. Não é o suficiente ao fim almejado. A presença do inegável periculum in mora não se mostra apta a autorizar o deferimento da liminar. Como se sabe, os requisitos (positivos - dano irreparável ou de difícil reparação e verossimilhança das alegações autorais e negativo - ausência de irreversibilidade do provimento judicial) para a concessão da antecipação de tutela são cumulativos, de forma que, afastada plausibilidade jurídica da postulação, descabe o acolhimento da tutela de urgência requerida na petição inicial. 2. De forma absolutamente vaga, em nota de rodapé, a agravante afirma a desproporcionalidade da sanção aplicada, a partir de uma comparação entre o valor da multa arbitrada (R$ 5.128,99) e a "exagerada" duração da suspensão. No entanto, o valor da multa, relativamente baixo, não é suficiente para descaracterizar a legalidade da aplicada penalidade de suspensão temporária de participar de licitações pelo prazo de 2 (dois) anos. Existem outros parâmetros a serem observados pela Administração Pública que, a princípio, estão inseridos no âmbito do mérito administrativo. Em suas razões recursais, a demandante não apresentou fundamentação idônea no sentido de demonstrar a desproporcionalidade da sanção aplicada, devendo-se prestigiar, por ora, a presunção de legitimidade do ato administrativo. 3. Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça e das Cortes Regionais Federais, a penalidade de suspensão temporária do direito de licitar (art. 87, III, da Lei 8.666/93) não possui efeitos limitados ao órgão responsável por sua aplicação. Precedentes. 1 4. O princípio da preservação da empresa (art. 47 da Lei 11.101/05), sem a conjugação com qualquer outro elemento apto a sugerir a ilegalidade da atuação administrativa, é insuficiente para autorizar o afastamento da penalidade aplicada. 5. Esta Corte tem deliberado que apenas em casos de decisão teratológica, com abuso de poder ou em flagrante descompasso com a Constituição, a lei ou com a orientação consolidada de Tribunal Superior ou deste tribunal justificaria sua reforma pelo órgão ad quem, em agravo de instrumento, sendo certo que o pronunciamento judicial impugnado não se encontra inserido nessas exceções. Precedentes. 6. Diante da apreciação do agravo de instrumento por este Colegiado, resta prejudicado o recurso de embargos de declaração oposto em face da decisão que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. 7. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. Embargos de declaração prejudicados. (AG - Agravo de Instrumento - Agravos - Recursos - Processo Cível e do Trabalho 0007744-29.2015.4.02.0000, JOSÉ ANTONIO NEIVA, TRF2 - 7ª TURMA ESPECIALIZADA, Data da publicação: 09.09.2015)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCESSÃO DE LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO AGRAVADA NÃO TERATOLÓGICA. AUSÊNCIA DE RAZÕES PARA CONCESSÃO DA LIMINAR EM SEDE DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. RISCO DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. Apenas em casos de decisão teratológica, com abuso de poder ou em flagrante descompasso com a Constituição, a Lei ou com a orientação consolidada de Tribunal Superior ou deste Tribunal, seria justificável sua reforma pelo órgão ad quem, em agravo de instrumento, o que não é o caso. Precedentes desta Corte (AG 2010.02.01.017607-0, Sexta Turma Especial izada, Rel. Des. Fed. GUILHERME COUTO, E/DJF2R 14/02/2011; AG 2010.02.01.007779-1 Sétima Turma Especializada, Rel. Des. Fed. José Antônio Lisboa Neiva, E-DJF2R 01/02/2011). 2. Não é possível o deferimento da tutela provisória recursal quando demandar análise exauriente do objeto da ação originária, sob pena de supressão de instância e malferimento do Princípio do Juiz Natural. 3. Recurso improvido. (0013123-14.2016.4.02.0000 - Agravo de Instrumento - Processo Cível e do Trabalho  Relator(a)  THEOPHILO MIGUEL  Relator para Acórdão THEOPHILO MIGUEL TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO Órgão julgador 3ª TURMA ESPECIALIZADA Data 27/03/2017 Data da publicação 04/04/2017)

Assim, os argumentos da Agravante não se mostram aptos a infirmar a decisão agravada, uma vez que destituída de teratologia, desproporcionalidade ou ilegalidade no indeferimento da tutela de urgência.

Por tais razões, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento.

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Agravo de Instrumento Nº 5004227-13.2024.4.02.0000/RJ

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. COTA RACIAL. UNIVERSIDADE PÚBLICA. FENÓTIPO. COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. CONCESSÃO DE LIMINAR. AUSÊNCIA REQUISITOS LEGAIS. IMPROVIDO.

1 – Cinge-se a controvérsia à verificação dos requisitos para concessão da tutela de urgência no mandado de segurança de origem. Em análise de cognição sumária, não se verifica a presença dos requisitos necessários à concessão da tutela de urgência.

2 - De início, frise-se que o Poder Judiciário não deve substituir a análise meritória da Comissão de Heteroidentificação, salvo em situações de flagrante ilegalidade, o que não se verifica de plano, impossibilitando-se a concessão da tutela de urgência.

3 - O Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do sistema de cotas étnicas para admissão no ensino superior federal (Lei nº 12.711/12). Especificamente quanto aos critérios de auto e heteroindentificação, o Pretório Excelso reconheceu a ambos como legítimos, não se podendo atribuir à autodeclaração do candidato valor absoluto e insindicável (ADPF 186).

4 - A recorrente faz menção à sua ascendência como justificativa para ser reconhecida como pessoa parda, mas isso não é suficiente, eis que o critério a ser utilizado é o fenótipo e não a ascendência (genótipo), motivo pelo qual, em um primeiro momento, este argumento não socorre à agravante.

5 - Ademais, as alegações de vício na motivação do ato administrativo que não reconheceu a recorrente como pessoa parda exigem prévia e regular dilação probatória, não se verificando a probabilidade do direito apta a autorizar a concessão da tutela de urgência.

6 - Por fim, conforme entendimento exarado nesta Corte, apenas em casos de decisão teratológica, com abuso de poder ou em flagrante descompasso com a Constituição, a lei ou com a orientação consolidada de Tribunal Superior ou deste tribunal é que se justificaria sua reforma pelo órgão ad quem, em agravo de instrumento, sendo certo que o pronunciamento judicial impugnado não se encontra inserido nessas exceções. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte: (AG - Agravo de Instrumento - Agravos - Recursos - Processo Cível e do Trabalho 0007744-29.2015.4.02.0000, JOSÉ ANTONIO NEIVA, TRF2 - 7ª TURMA ESPECIALIZADA, Data da publicação: 09.09.2015)/ (0013123-14.2016.4.02.0000 - Agravo de Instrumento. Relator(a)  THEOPHILO MIGUEL  - SEGUNDA REGIÃO Órgão julgador 3ª TURMA ESPECIALIZADA Data 27/03/2017 Data da publicação 04/04/2017)

7 - Agravo de Instrumento improvido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 10 de setembro de 2024.

Documento eletrônico assinado por THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002031792v3 e do código CRC e4e85d82.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO NOVA SESSÃO VIRTUAL DE 04/09/2024 A 10/09/2024

Agravo de Instrumento Nº 5004227-13.2024.4.02.0000/RJ

RELATOR: Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

Votante: Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

Votante: Desembargador Federal LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS

Votante: Juíza Federal MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Acompanha o(a) Relator(a) - GABINETE 20 - Desembargador Federal LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS.