Documento:20002044101

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5016457-61.2020.4.02.5001/ES

RELATOR: Juíza Federal SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS

RELATÓRIO

Trata-se de remessa necessária e apelação da União - Fazenda Nacional em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal Cível de Vitória, nos autos do ação de procedimento comum, que julgou procedentes em parte os pedidos (evento 19, SENT1), nos seguintes termos:

Tendo em vista o exposto, JULGO PROCEDENTES EM PARTE OS PEDIDOS, nos termos da fundamentação, para:

2.1 - PRONUNCIAR A PRESCRIÇÃO quanto aos fatos geradores concretizados antes do quinquênio que antecedeu ao ajuizamento da presente ação, ou seja, anteriormente a 17/07/2020;

2.2 - DECLARAR a inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes, que obrigue a autora a promover o recolhimento das contribuições destinadas a terceiros e outras entidades, incidentes sobre a folha de salários, mediante a apuração da base de cálculo com a limitação de 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo vigente no país, para o salário-contribuição aplicável às referidas contribuições, previsto no parágrafo único do artigo 4º da Lei nº. 6.950/81;

2.3 – CONDENAR a União Federal a restituir à parte autora os valores indevidamente recolhidos no período apontado no item 2.1 desta decisão, a serem apurados em regular liquidação de sentença. Faculto à parte autora optar pela compensação dos valores recolhidos indevidamente a título das contribuições sociais, mencionadas no item anterior, nos termos do artigo 26 e seguintes da Lei 11.457 de 16/03/2007, com a redação dada pela Lei 13.670 de 30/05/2018, respeitado o art. 170-A do CTN e a prescrição quinquenal. A compensação deverá ser realizada pela autora de acordo com as normas estabelecidas pela Receita Federal do Brasil. Sobre o valor a ser restituído e/ou compensado deve ser aplicada a taxa SELIC, a título de juros e correção monetária, a partir do pagamento indevido.

Por via de consequência, RESOLVO O MÉRITO do processo, nos termos do art. 487, I, do CPC de 2015.

Condeno a União ao pagamento de honorários advocatícios em favor da parte autora, que fixo no percentual mínimo sobre o valor da condenação. A faixa de percentual será definida quando ocorrer a liquidação do julgado (art. 85, §§2º, 3° e 4º, II, do CPC/2015).

Sentença sujeita à remessa necessária nos termos do art. 496, I do CPC/2015.

Custas “ex lege”.

P.R.I.

Em estreita síntese, o juízo a quo não acolheu o pedido principal, mas entendeu, à luz do entendimento do STJ, no AgInt no REsp 1570980/SP, por acolher parcialmente a pretensão autoral a fim de que seja garantido que a parte autora possa recolher as contribuições destinadas a terceiros e outras entidades, apurando suas respectivas bases de cálculo com a limitação de 20 (vinte) salários mínimos para o salário-contribuição, conforme prevê o parágrafo único do art. 4º da Lei 6.950/81, bem como entendeu por condenar a União à compensação/restituição.

Na origem (evento 1, INIC1), trata-se de ação de procedimento comum ajuizada por GRANJA CAIPIXABA LTDA em face da UNIÃO FEDERAL, objetivando:

b) julgada procedente a presente demanda em face da inexistência da relação jurídica tributária apontada, uma vez que se afiguram inconstitucionais as incidências das contribuições destinadas ao SEBRAE, INCRA, APEX, ABDI, “Sistema S” (SESI, SENAI, SESC, SENAC, SENAT) sobre a folha de salários a partir da vigência da Emenda Constitucional nº 33, de 2001;

c) caso não acolhido pedido anterior, subsidiariamente, julgada procedente a presente demanda para limitar a base de cálculo das contribuição destinadas ao SEBRAE, INCRA, APEX, ABDI, “Sistema S” (SESI, SENAI, SESC, SENAC, SENAT) ao teto de 20 (vinte) salários mínimos;

d) declarado o direito das Requerentes compensarem administrativamente o indébito tributário decorrente do indevido recolhimento a título de contribuições destinadas ao SEBRAE, INCRA, APEX, ABDI, “Sistema S” (SESI, SENAI, SESC, SENAC, SENAT) desde o ajuizamento da presente ação até o efetivo trânsito e em julgado, relativo aos últimos 60 (sessenta) meses, em face da ausência da relação jurídico-tributária, corrigidos pela SELIC desde o pagamento indevido, nos termos determinados pelo art. 89, caput e § 3.º, da Lei n.º 8.212/1991 alterada pela Lei n.º 11.941/2009, e, pelo art. 39, § 4.º, da Lei n.º 9.250/1995;

Em suas razões de apelação (evento 23, APELAÇÃO1), a União - Fazenda Nacional requer a reforma da sentença, julgando improcedentes os pedidos autorais.

Defende a União que "uma vez suprimida a regra do caput do artigo 4º da Lei nº 6.950/81, não pode subsistir o disposto na regra derivada, no caso o parágrafo único, porquanto revela-se incongruente com a lógica jurídica e com a hermenêutica tradicional, a existência, no ordenamento jurídico, de um parágrafo único desprovido do caput que lhe confere fundamento e validade.".

Subsidiariamente, a União requer "para a adequada fixação da correta exegese do artigo 4º da Lei nº 6.950/81, no sentido de que na aplicação do limite de 20 (vinte) salários-mínimos, leve-se em consideração a remuneração total devida a cada empregado individualmente coconsiderado e não o total da folha de salários".

A parte autora apresenta suas contrarrazões no evento 31, CONTRAZAP1.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

VOTO

1. Da admissibilidade:

Conheço da apelação da União, porque presentes os pressupostos legais.

Entretanto, não estão presentes os requisitos para a admissibilidade da remessa necessária.

In casu, o juízo a quo entendeu ser hipótese de remessa necessária nos termos do art. 496, I, do CPC. Todavia, no seu § 3º há dispensa da interposição da remessa necessária em condenações da União em valores inferiores a 1.000 (mil) salários mínimos, vigente na data em que proferida a sentença, in verbis:

Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:
(...)
§ 3º Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a:
I - 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público;

Na propositura da ação, 17/07/2020, foi dado à causa o valor de R$ 62.700,00, entretanto, é possível não conhecer da remessa necessária, quando se tiver certeza de que o benefício a ser obtido não vai alcançar valor superior a 1.000 salários mínimos por ocasião da prolação da sentença (27/10/2020) - como no caso vertente.

Este é o entendimento aplicado nesta 3ª Turma Especializada, conforme se depreende do julgado abaixo:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ANULAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO QUE EXCLUIU A EMPRESA DO SIMPLES NACIONAL. REMESSA NECESSÁRIA. NÃO CONHECIDA. INCERTEZA DO PROVEITO ECONÔMICO INFERIOR A MIL SALÁRIOS MÍNIMOS. ENTENDIMENTO STJ.
1. Trata-se de remessa necessária em face da sentença proferida, nos autos do processo , que julgou procedente o pedido autoral, confirmando a tutela de urgência deferida, para DECLARAR a nulidade do ato administrativo que excluiu a empresa autora do Simples Nacional.
2. Embora o julgador a quo tenha determinado a remessa dos autos à esta egrégia Corte para reexame necessário, porque a sentença, seria ilíquida, atraindo, portanto, a Súmula nº 61 do E. TRF da 2ª Região, a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, não obstante a aparente iliquidez de determinadas condenações/proveito econômico, é possível não conhecer da remessa necessária, quando se tiver certeza de que o benefício a ser obtido não vai alcançar valor superior a 1.000 salários mínimos - como no caso vertente.
3. Dessa forma, com a certeza de que o proveito econômico não vai ultrapassar os limites do § 3º do art. 496 do CPC, a remessa necessária não deve ser conhecida.
4. Remessa necessária não conhecida.
(TRF2, Remessa Necessária n. 5031363-56.2020.4.02.5001/ES, Desembargador Federal Paulo Leite, Sessão de Julgamento em 16/05/2023, por unanimidade - 3ª Turma Especializada)

Posto isso, remessa necessária não conhecida, à luz do artigo 496, §3º, I, do CPC.

2. Do objeto da apelação da União - Fazenda Nacional:

Conforme já relatado, a União apelante requer a reforma da sentença por entender que "uma vez suprimida a regra do caput do artigo 4º da Lei nº 6.950/81, não pode subsistir o disposto na regra derivada, no caso o parágrafo único, porquanto revela-se incongruente com a lógica jurídica e com a hermenêutica tradicional, a existência, no ordenamento jurídico, de um parágrafo único desprovido do caput que lhe confere fundamento e validade".

3. Da constitucionalidade das contribuições aos terceiros: SEBRAE, INCRA, APEX, ABDI, “Sistema S” (SESI, SENAI, SESC, SENAC, SENAT):

Estabelece o inciso III, alínea "a", do §2º do art. 149 da CRFB, incluído pela EC n. 33/2001, que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput do artigo poderão ter alíquotas ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro, in verbis:

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação;

II - incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços;

III - poderão ter alíquotas:

a) ad valorem , tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro;

b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada.

De acordo com o Supremo Tribunal Federal, esse dispositivo incluído pela EC n.33/2001 não impede que o legislador adote outras bases econômicas para os referidos tributos, como a folha de salários, pois esse rol é meramente exemplificativo.

Razão por que a contribuição destinada ao INCRA, cuja natureza jurídica é de contribuição de intervenção no domínio econômico, continua a incidir sobre a folha de salário, conforme ficou decidido no julgamento do Tema 495, que trata da "referibilidade e natureza jurídica da contribuição para o INCRA, em face da Emenda Constitucional nº 33/2001", transitado em julgado em 18/02/2022.

O STF firmou a tese de que "é constitucional a contribuição de intervenção no domínio econômico destinada ao INCRA devida pelas empresas urbanas e rurais, inclusive após o advento da EC nº 33/2001".

Consignou-se, no julgamento, que "não descaracteriza a exação o fato de o sujeito passivo não se beneficiar diretamente da arrecadação, pois a Corte considera que a inexistência de referibilidade direta não desnatura as CIDE, estando, sua instituição “jungida aos princípios gerais da atividade econômica”.

Eis a ementa do acórdão do recurso paradigma (RE nº 630.898-RS):

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tributário. Contribuição ao INCRA incidente sobre a folha de salários. Recepção pela CF/88. Natureza jurídica. Contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDE). Referibilidade. Relação indireta. Possibilidade. Advento da EC nº 33/01, incluindo o § 2º, III, a, no art. 149 da CF/88. Bases econômicas. Rol exemplificativo. Contribuições interventivas incidentes sobre a folha de salário. Higidez. 1. Sob a égide da CF/88, diversos são os julgados reconhecendo a exigibilidade do adicional de 0,2% relativo à contribuição destinada ao INCRA incidente sobre a folha de salários. 2. A contribuição ao INCRA tem contornos próprios de contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDE). Trata-se de tributo especialmente destinado a concretizar objetivos de atuação positiva do Estado consistentes na promoção da reforma agrária e da colonização, com vistas a assegurar o exercício da função social da propriedade e a diminuir as desigualdades regionais e sociais (arts. 170, III e VII; e 184 da CF/88). 3. Não descaracteriza a exação o fato de o sujeito passivo não se beneficiar diretamente da arrecadação, pois a Corte considera que a inexistência de referibilidade direta não desnatura as CIDE, estando, sua instituição “jungida aos princípios gerais da atividade econômica”. 4. O § 2º, III, a, do art. 149, da Constituição, introduzido pela EC nº 33/2001, ao especificar que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico “poderão ter alíquotas” que incidam sobre o faturamento, a receita bruta (ou o valor da operação) ou o valor aduaneiro, não impede que o legislador adote outras bases econômicas para os referidos tributos, como a folha de salários, pois esse rol é meramente exemplificativo ou enunciativo. 5. É constitucional, assim, a CIDE destinada ao INCRA devida pelas empresas urbanas e rurais, inclusive, após o advento da EC nº 33/01. 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. 7. Tese fixada para o Tema nº 495: “É constitucional a contribuição de intervenção no domínio econômico destinada ao INCRA devida pelas empresas urbanas e rurais, inclusive após o advento da EC nº 33/2001”. (RE 630898, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 08/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-089 DIVULG 10-05-2021 PUBLIC 11-05-2021).

O mesmo entendimento também já se encontra pacificado com as contribuições para o SEBRAE – APEX - ABDI, conforme reconhecido no julgamento do Tema 325 (subsistência da contribuição destinada ao SEBRAE, após o advento da Emenda Constitucional nº 33/2001), transitado em julgado em 09/02/2021, no qual o STF firmou a tese de que "as contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001".

Lembrando que as contribuições para a ABDI e APEX-Brasil, instituídas sob a forma de adicionais (§ 4º do art. 8º da Lei 8.029/90 e MP nº 907/2019), possuem a mesma natureza da contribuição ao SEBRAE.

Eis a ementa do acórdão do recurso paradigma (RE 603.624-RG):

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS AO SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS (SEBRAE), À AGÊNCIA BRASILEIRA DE PROMOÇÃO DE EXPORTAÇÕES E INVESTIMENTOS (APEX) E À AGÊNCIA BRASILEIRA DE DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL (ABDI). RECEPÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2001. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1.O acréscimo realizado pela EC 33/2001 no art. 149, § 2º, III, da Constituição Federal não operou uma delimitação exaustiva das bases econômicas passíveis de tributação por toda e qualquer contribuição social e de intervenção no domínio econômico. 2.O emprego, pelo art. 149, § 2º, III, da CF, do modo verbal “poderão ter alíquotas” demonstra tratar-se de elenco exemplificativo em relação à presente hipótese. Legitimidade da exigência de contribuição ao SEBRAE - APEX - ABDI incidente sobre a folha de salários, nos moldes das Leis 8.029/1990, 8.154/1990, 10.668/2003 e 11.080/2004, ante a alteração promovida pela EC 33/2001 no art. 149 da Constituição Federal. 3.Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 325, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “As contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001 ". (RE 603624, Relator(a): ROSA WEBER, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 23/09/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-004 DIVULG 12-01-2021 PUBLIC 13-01-2021).

Forçoso se mostra concluir que, após o advento da Emenda Constitucional nº 33/2001, subsistem não só as contribuições de intervenção no domínio econômico, como também toda e qualquer contribuição social, à exceção daquelas destinadas à seguridade social de que trata o art. 195 da CRFB/1988.

Vê-se, portanto, que, "por qualquer ângulo, inexiste, na jurisprudência pátria, entendimento favorável ao pleito da parte Autora para que seja desobrigada ao recolhimento das contribuições ao SEBRAE, INCRA, SESC, SENAC e Salário-Educação após a vigência da EC nº 33/2001" (TRF2. Terceira Turma Especializada. AC 5009869-35.2021.4.02.5120/RJ. Data do acórdão: 13/12/2021. Relator Desembargador Federal Marcus Abraham).

Ou seja: "a jurisprudência deste Tribunal já se consolidou no sentido de que o rol mencionado no art. 149, §2º, III, a, da Constituição, acrescido pela EC nº 33/2001, não é taxativo, mas exemplificativo" (TRF2. Quarta Turma Especializada. AC 0091256-56.2017.4.02.5102/RJ. Data do acórdão: Rio de Janeiro. 02/05/2022. Relator: Desembargador Federal Luiz Antônio Soares).

Destarte, não há como reconhecer que, após a vigência da EC n. 33/2001, é inconstitucional e ilegal a cobrança das contribuições destinadas ao SEBRAE, INCRA, APEX, ABDI, “Sistema S” (SESI, SENAI, SESC, SENAC, SENAT), de modo que a sentença recorrida, que julgou improcedente o pedido principal, nesse ponto, há de ser mantida.

4. Da limitação da base de cálculo total de vinte salários-mínimos sobre a folha de salário (contribuições destinadas ao SEBRAE, INCRA, APEX, ABDI, “Sistema S” (SESI, SENAI, SESC, SENAC, SENAT)):

4.1. Da limitação da base de cálculo total de vinte salários-mínimos sobre a folha de salário (contribuições destinadas ao Sistema "S": SESI, SENAI, SESC e SENAC):

4.1.1. Da limitação:

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1898532 - CE (Tema Repetitivo 1079), iniciado em 25/10/2023 e finalizado em 13/03/2024, com publicação do acórdão em 02/05/2024, entendeu que "os arts. 1º e 3º do Decreto-Lei n. 2.318/1986 revogaram o caput do art. 4º da Lei n. 6.950/1981, e, com ele, seu parágrafo único, o qual estendia a limitação de 20 (vinte) salários mínimos da base de cálculo das contribuições previdenciárias às parafiscais devidas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC.", assim ementado:

"RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO E INTERTEMPORAL. CONTRIBUIÇÕES PARAFISCAIS AO SENAI, SESI, SESC E SENAC. BASE DE CÁLCULO. LIMITAÇÃO. TETO DE VINTE SALÁRIOS MÍNIMOS PREVISTO NO ART. 4ºPARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 6.950/1981. REVOGAÇÃO PELO DECRETO-LEI N. 2.318/1986. MODULAÇÃO DE EFEITOS.

I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, no caso, o Estatuto Processual Civil de 2015.

II – Os arts. 1º e 3º do Decreto-Lei n. 2.318/1986 revogaram o caput do art. 4º da Lei n. 6.950/1981, e, com ele, seu parágrafo único, o qual estendia a limitação de 20 (vinte) salários mínimos da base de cálculo das contribuições previdenciárias às parafiscais devidas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC.

III – Proposta a superação do vigorante e específico quadro jurisprudencial sobre a matéria tratada (overruling), e, em reverência à estabilidade e à previsibilidade dos precedentes judiciais, impõe-se modular os efeitos do julgado tão-só com relação às empresas que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até a data do início do presente julgamento, obtendo pronunciamento (judicial ou administrativo) favorável, restringindo-se a limitação da base de cálculo, porém, até a publicação do acórdão.

IV – Acórdão submetido ao rito do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fixando-se, nos termos do art. 256-Q, do RISTJ, as seguintes teses repetitivas: i) o art. 1º do DecretoLei n. 1.861/1981 (com a redação dada pelo Decreto-Lei n. 1.867/1981) determinou que as contribuições devidas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC passariam a incidir até o limite máximo das contribuições previdenciárias; ii) o art. 4º e parágrafo único, da superveniente Lei n. 6.950/1981, ao quantificar o limite máximo das contribuições previdenciárias, também definiu o teto das contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros, fixando-o em 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo vigente; iii) o art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 2.318/1986, revogou expressamente a norma específica que estabelecia teto para as contribuições parafiscais devidas em favor do SENAI, SESI, SESC e SENAC, assim como seu art. 3º aboliu explicitamente o teto para as contribuições previdenciárias; e iv) a partir da entrada em vigor do art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 2.318/1986, portanto, o recolhimento das contribuições destinadas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC não está submetido ao limite máximo de vinte salários mínimos.

V – Recurso especial das contribuintes desprovido.

A Ministra Relatora, acompanhada pela maioria, explicou que:

"Por conseguinte, o Decreto-Lei n. 2.318/1986, além de determinar a revogação das disposições em contrário, revogou, explicitamente, pelo seu art. 3º, o limite máximo para as contribuições previdenciárias previsto no caput do art. 4º da Lei n. 6.950/1981, tendo seu art. 1º, I, se encarregado de abolir o teto para as contribuições parafiscais.

Dessa maneira, considerando que o caput e seu parágrafo único formavam uma unidade em torno do núcleo do dispositivo (o limitador), e, tendo sido ele suprimido por lei posterior e contrária, naturalmente não se pode ter por subsistente o parágrafo único sem a cabeça do artigo, já revogada. Afinal, em hermenêutica, "o preceito principal arrasta em sua queda o seu dependente ou acessório" (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 20ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 292)."

Verifica-se que a questão, em relação à contribuições destinadas apenas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC, encontra-se alicerçada em paradigma vinculante (Tema 1079 do STJ), razão pela qual o recolhimento de tais contribuições não está submetido ao limite máximo de vinte salários-mínimos.

4.1.2. Da modulação e da base de cálculo:

Os ministros da Corte Superior entenderam que, com este julgamento, houve a superação de entendimento anteriormente adotado (overruling), e, em reverência à estabilidade e à previsibilidade dos precedentes judiciais, necessária a modulação dos efeitos do julgado tão somente em relação às empresas que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até a data do início do julgamento (25/10/2023), obtendo pronunciamento (judicial ou administrativo) favorável, restringindo-se a limitação da base de cálculo, porém, até a publicação do acórdão (02/05/2024).

No caso vertente, se aplica a modulação dos efeitos, uma vez que a ação foi ajuizada em 17/07/2020, antes, portanto, do termo adotado pela Corte Superior (25/10/2023) e teve sentença favorável.

Com a aplicação da modulação, ao caso concreto, até 02/05/2024, cabe definir se a limitação da base de cálculo ao teto de 20 (vinte) salários mínimos deverá recair sobre a folha de pagamentos da empresa como um todo (o total da folha de salário), ou sobre a remuneração individual de cada empregado.

Para abordar o tema, importa consignar, primeiramente, que entendia que, no período da aplicação da modulação em favor do contribuinte, para fins de apuração da base de cálculo, havia de ser observado o valor limite de 20 (vinte) salários mínimos, por salário de contribuição, individualmente, e não sobre o total da folha de salários da empresa.

Ao revisitar as legislações que instituíram as contribuições denominadas contribuições do Sistema S (SENAI, SESI, SENAC e SESC), todas elas foram fixadas em um percentual sobre o montante das remunerações dos empregados a cargo das respectivas empresas obrigadas ao seu recolhimento. Vejamos:

(i) SENAI: Decreto-Lei nº 4.048/1942, artigo 4º, alterado pelos supervenientes Decreto-Lei nº 4.936/1942 e Decreto-Lei nº 6.246/1944:

Art. 1º A contribuição de que tratam os Decretos-lei nº 4.048, de 22 de janeiro de 1942, e nº 4.936, de 7 de novembro de 1942, destinada à montagem e ao custeio das escolas de aprendizagem, a cargo do Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial, passará a ser arrecadada na base de um por cento sôbre o montante da remuneração paga pelos estabelecimentos contribuintes a todos os seus empregados.

(ii) SESI: Decreto-Lei nº 9.403/1946, artigo 3º:

Art. 1º Fica atribuído à Confederação Nacional da Indústria encargo de criar o Serviço Social da Indústria (SESI), com a finalidade de estudar planejar e executar direta ou indiretamente, medidas que contribuam para o bem estar social dos trabalhadores na indústria e nas atividades assemelhadas, concorrendo para a melhoria do padrão geral de vida no país ,e, bem assim, para o aperfeiçoamento moral e cívico e o desenvolvimento do espírito de solidariedade entre as classes.

(...)

Art. 3º Os estabelecimentos industriais enquadrados na Confederação Nacional da Indústria, bem como aquêles referentes aos transportes, às comunicações e à pesca, serão obrigados ao pagamento de uma contribuição mensal ao Serviço Social da Indústria para a realização de seus fins.

§ 1º A contribuição referida neste artigo será de dois por cento (2 %) sôbre o montante da remuneração paga pelos estabelecimentos contribuintes a todos os seus empregados. O montante da remuneração que servirá de base ao pagamento da contribuição será aquêle sôbre o qual deva ser estabelecida a contribuição de previdência devida ao instituto de previdência ou caixa de aposentadoria e pensões, a que o contribuinte esteja filiado.

(iii) SENAC: Decreto-Leinº 8.621/1946, artigo 4º:

Art. 1º Fica atribuído à Confederação Nacional do Comércio o encargo de organizar e administrar, no território nacional, escolas de aprendizagem comercial.

(...)

Art. 4º Para o custeio dos encargos do SENAC, os estabelecimentos comerciais cujas atividades, de acôrdo com o quadro a que se refere o artigo 577 da Consolidação das Leis do Trabalho, estiverem enquadradas nas Federações e Sindicatos coordenados pela Confederação Nacional do Comércio, ficam obrigados ao pagamento mensal de uma, contribuição equivalente a um por cento sôbre o montante da remuneração paga à totalidade dos seus empregados.

§ 1º O montante da remuneração de que trata êste artigo será o mesmo que servir de base á incidência da contribuição de previdência social, devida à respectiva instituição de aposentadoria e pensões.

(iv) SESC: Decreto-Lei nº 9.853/1946, artigo 3º:

Art. 1º Fica atribuído à Confederação Nacional do Comércio o encargo de criar o Serviço Social do Comércio (SESC), com a finalidade de planejar e executar direta ou indiretamente, medidas que contribuam para o bem estar social e a melhoria do padrão de vida dos comerciários e suas famílias, e, bem assim, para o aperfeiçoamento moral e cívico da coletividade.

(...)

Art. 3º Os estabelecimentos comerciais enquadrados nas entidades sindicais subordinadas à Confederação Nacional do Comércio (art. 577 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei nº 5.452, de 1º de Maio de 1943), e os demais em pregadores que possuam empregados segurados no Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Comerciários, serão obrigadas ao pagamento de uma contribuição mensal ao Serviço Social do Comércio, para custeio dos seus encargos.

§ 1º A contribuição referida nêste artigo será de 2 % (dois por cento) sôbre o montante da remuneração paga aos empregados. Servirá de base ao pagamento da contribuição a importância sôbre a qual deva ser calculada a quota de previdência pertinente à instituição de aposentadoria e pensões à qual o contribuinte esteja filiado.

Percebe-se, pelos dispositos citados, que o montante da remuneração paga aos empregado sempre foi a base de cálculo para as contribuições ao SENAI, SESI, SENAC e SESC.

Por tal razão, pontuo que modifiquei meu entendimento sobre a matéria em questão, passando a aderir o entendimento adotado pelo Desembargador Federal Marcus Abraham em seus votos sobre a matéria, no sentido de que "mesmo em relação às contribuições ao Sistema S, embora o salário de contribuição compusesse indiretamente o montante a ser recolhido, as empresas atualmente estariam obrigadas a recolhê-las sobre o montante da remuneração paga aos empregados (folha de salários), o que é diverso da obrigação do empregado, esta sim, vinculada essencialmente ao salário de contribuição. Seria inviável determinar que se observasse a limitação a 20 salários mínimos a partir da remuneração de cada empregado quando a base de cálculo legal indica outro parâmetro".

Eis as ementas dos julgados:

TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO. RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS COM LIMITAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO A 20 SALÁRIOS MÍNIMOS. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1.079/STJ. MODULAÇÃO DOS EFEITOS RESTRITA ÁS CONTRIBUIÇÕES EXAMINADAS NO REPETITIVO.

1 - Trata-se de remessa necessária e de apelação da UNião Federal contra sentença que concedeu em parte a segurança assegurando à impetrante o direito de observar o valor limite de 20 salários mínimos para fins de apurar a base de cálculo das contribuições devidas ao INCRA, SEBRAE, APEX, ABDI, “Sistema S” (SESI, SENAI, SESC, SENAC, SENAT) e salário educação, bem como assegurou o direito à compensação administrativa dos valores recolhidos a tal título após o trânsito em julgado, observada a prescrição quinquenal.

2 - É constitucional a exigência das contribuições ao SEBRAE, INCRA, APEX, ABDI, SESI, SENAI, SESC, SENAC, SENAT e SALÁRIO-EDUCAÇÃO após a vigência da EC n. 33/2001, devendo ser mantida a sentença quanto ao ponto.

3 - O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1898532 - CE (Tema Repetitivo 1079), fixou a tese vinculante de que os artigos 1º e 3º do Decreto-Lei nº 2.318/1986 revogaram tanto o caput do art. 4º da Lei nº 6.950/81, como o seu parágrafo único, razão pela qual, desde então, o recolhimento das contribuições dos serviços sociais autônomos não está submetido ao limite máximo de vinte salários-mínimos. Examinou no repetitivo apenas as contribuições ao SESI, SESC, SENAI e SENAC, mas deixou registrado a existência de peculiaridades na legislação de cada uma das contribuições.

4- A contribuição social destinada ao salário educação está prevista no artigo 212, §5º, da Constituição da República de 1988, e tem sua regulamentação dada pela Lei nº 9.424/1996. Assim, por possuir regras próprias e alíquota expressa, regulada por lei especial, já seria inaplicável à base de cálculo o teto de 20 salários-mínimos.

5 - Também em relação INCRA e ao SEBRAE, o afastamento da limitação de 20 salários-mínimos não se dá por analogia, mas pelo entendimento de que se caracterizam como CIDE e em relação a elas, seria irrelevante a revogação do parágrafo primeiro do art. 4º da Lei nº 6.950/1981, já que nunca se submeteram à tal limitação, conforme a previsão legal expressa das leis que as criaram. Da mesma forma, a APEX e ABDI têm regulação própria e posterior à revogação do dispositivo em discussão.

6- Esta E. Turma Especializada já tinha entendimento consolidado no sentido da não recepção do limite de 20 salários-mínimos previsto na Lei nº 6.950/81 por violar o disposto no art. 7º, IV, da CF/88, razão pela qual não há que se falar em limitação ao referido teto.

7 - Não há dúvida de que o STJ, ao julgar o Tema 1.079, decidiu modular a aplicação do acórdão que afastou a limitação das contribuições ao Sistema S a 20 salários mínimos e, ao assim decidir, estabeleceu, de forma genérica, que havendo decisão favorável ao contribuinte, esta deveria ser mantida até a data da publicação do paradigma que definiu a improcedência da pretensão. Exatamente em razão da generalidade em que foi proposta a modulação e, ciente de que já há previsão de revisão através de embargos de declaração, é que entendo que há que se aplicá-la com cautela e restritivamente.

8 - Além das condições estabelecidas no repetitivo, há que se aferir se a referida decisão favorável chegou a produzir efeitos para que se possa assegurar a segurança jurídica do contribuinte, ideia central da modulação. No caso dos autos, a sentença em sede de mandado de segurança foi proferida em 30/09/2020, de modo favorável ao contribuinte e em 11/02/2021 foi determinada a suspensão do processo em razão do Tema repetitivo 1.079, de forma que há que se inferir que o contribuinte passou a recolher as contribuições com a limitação determinada na sentença mandamental, impondo-se a aplicação da modulação estabelecida no repetitivo.

9 - Em razão das peculiaridades de cada uma das contribuições e das diversas legislações que as regem, não se pode, no caso, aplicar por analogia o entendimento estabelecido no repetitivo para toda e qualquer contribuição. Sendo assim, a aplicação do Tema 1079 fica restrito às contribuições ao SESI, SENAI, SENAC e SESC, sendo diversas as razões aqui adotadas para afastar a limitação para as demais contribuições em debate.

10 - Embora o artigo revogado remeta a salário de contribuição, a própria legislação que criou as contribuições aos serviços sociais prevê a suas bases de cálculo sobre a folha salarial. A ideia do art. 4º revogado era a de limitar as contribuições vertidas pelos empregados, estas sim, atreladas ao salário de contribuição. No entanto, o legislador ao estender a limitação para contribuições parafiscais patronais, não observou que cada contribuição segue a sistemática de cálculo estabelecida na legislação que a criou, denbate que chegou a ser levantado no repetitivo. A folha salarial sempre foi a base de cálculo para as contribuições patronais e ainda que assim não se entenda, vale mencionar que desde o Decreto-Lei nº 1.861/1981, superou-se qualquer dúvida, pois houve alteração na base de cálculo em virtude da expressão “folha de pagamento”, impondo-se desprover a pretensão da União de aplicar o salário de contribuição individualmente.

11 - O reconhecimento judicial do direito à compensação pode ser pleiteado através do mandado de segurança, conforme a inteligência do verbete nº 213 do STJ, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, desde que não alcançados pela prescrição e observada a modulação dos efeitos, quando for o caso. A compensação que se autoriza é futura e deve ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado da demanda, de forma que nada obsta que o contribuinte a realize conforme legislação vigente à época do encontro de contas, desde que atenda a todos os requisitos da legislação então vigente.

12 - O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.262, em 22/08/2023, firmou o entendimento de que não é possível a restituição administrativa de indébito reconhecido na via judicial. Tratando-se de entendimento vinculante, impõe-se adotá-lo, com a ressalva de meu entendimento pessoal no sentido de que o mandado de segurança não pode ser usado como ação de cobrança e a restituição administrativa está prevista na legislação, não havendo óbice a que a ela se recorra, ainda que o direito tenha sido declarado em sede judicial. No caso, no entanto, a parte requereu apenas a compensação, impondo-se afastar a possibilidade de restituição do indébito, pois não foi requerida na inicial (sentença extra-petita).

13 - A sentença deve ser reformada para:1) Julgar improcedente o pedido em relação às contribuições ao INCRA, SEST, SENAT, APEX, ABDI e salário educação por não se sujeitarem à limitação, em vista da expressa previsão legal nas leis que as instituíram; mantenho a parcial procedência do pedido em relação às contribuições do Sistema S tratadas no repetitivo (SESC, SESI, SENAC e SENAI), em razão da modulação determinada no Tema 1.079, até 02/05/2024; 2) Nas contribuições que sofrerão modulação, a apuração da limitação de 20 salários mínimos deve ter como base a folha salarial, na forma da lei de regência das contribuições; 3) afastar a possibilidade de restituição do indébito, pois não foi requerida na inicial (sentença extra-petita).

14 - Remessa necessária parcialmente provida. Apelação da União parcialmente provida em maior extensão. Mantida, no mais a sentença.

(TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001513-39.2020.4.02.5006, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, JUNTADO AOS AUTOS EM 16/08/2024)

1 - Trata-se de remessa necessária e de apelações do contribuinte e da União Federal contra sentença que concedeu em parte a segurança para: declarar a inexistência de relação jurídica tributária que obrigue a Impetrante a recolher as contribuições ao INCRA, salário-educação e SEBRAE sobre a folha de salários após 12/12/2001 (vigência da EC nº 33/2001; declarar o direito da Impetrante de observar o limite de 20 salários mínimos, por salário de contribuição, individualmente, para fins de apuração da base de cálculo (folha de salários) e recolhimento das contribuições ao SESI e SENAI; declarar o direito à restituição/compensação do indébito gerado nos 5 anos anter4iores ao ajuizamento da ação, bem como o direito à compensação/restituição administrativa ou via precatório/rpv, relativamente ao indébito gerado no curos da ação, devendo a compensação ser realizada com contribuição da mesma espécie e destinação.

2 - É constitucional a exigência das contribuições ao SEBRAE, INCRA, SESI, SENAI e SALÁRIO-EDUCAÇÃO após a vigência da EC n. 33/2001, devendo ser reformada a sentença para julgar totalmente improcedente o pedido principal.

8 - Além das condições estabelecidas no repetitivo, há que se aferir se a referida decisão favorável chegou a produzir efeitos para que se possa assegurar a segurança jurídica do contribuinte, ideia central da modulação. No caso dos autos, a sentença em sede de mandado de segurança foi proferida em 17/08/2020, de modo favorável ao contribuinte e em 17/02/2021 foi determinada a suspensão do processo em razão do Tema repetitivo 1.079, de forma que há que se inferir que o contribuinte passou a recolher as contribuições com a limitação determinada na sentença mandamental, impondo-se a aplicação da modulação estabelecida no repetitivo.

12. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.262, em 22/08/2023, firmou entendimento de não ser cabível a restituição administrativa de indébito reconhecido na via judicial. Tratando-se de entendimento vinculante, impõe-se adotá-lo, com a ressalva de meu entendimento pessoal no sentido de que o mandado de segurança não pode ser usado como ação de cobrança e a restituição administrativa está prevista na legislação, não havendo óbice a que a ela se recorra, ainda que o direito tenha sido declarado em sede judicial. No caso, não há como ser acolhida a possibilidade da restituição administrativa de quaisquer valores (Tema 1.262 STF), assim como a possibilidade de restituição, por precatório/RPV, dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração do mandamus, permanecendo, contudo, somente a possibilidade de restituição, na via judicial própria, por precatório/RPV, daquele indébito formado somente a partir da propositura do mandado de segurança e até a data de 02/05/2024.

11 - A sentença deve ser reformada para: 1) Julgar improcedente o pedido principal e improcedente o pedido subsidiário em relação às contribuições ao INCRA, SEBRAE, FNDE por não se sujeitarem à limitação, em vista da expressa previsão legal nas leis que as instituíram; mantenho a parcial procedência do pedido em relação às contribuições ao SESI e SENAI (únicas mencionadas na inicial), em razão da modulação determinada no Tema 1.079, até 02/05/2024; 2) Nas contribuições que sofrerão modulação, a apuração da limitação de 20 salários mínimos deve ter como base a folha salarial, na forma da lei de regência das contribuições; 3) afastar a possibilidade de restituição administrativa por força do Tema 1.262/STF; 4) afastar a possibilidade de restituição, na via judicial própria, mediante precatório/RPV, dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração do mandamus, mas admitir em relação as prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento do mandado de segurança até a data de 02/05/2024.

12 - Apelação do contribuinte e remessa necessária parcialmente providas. Apelação da União parcialmente provida em maior extensão. Mantida, no mais a sentença.

(TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5013995-34.2020.4.02.5001, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, JUNTADO AOS AUTOS EM 16/08/2024)

Por toda a fundamentação lançada nesse item, a sentença de primeiro grau merece ser reformada para consignar a aplicação da modulação dos efeitos determinada pelo STJ no julgamento do Tema 1079, até 02/05/2024, com a observância de que tal limitação deve ter como base de cálculo o total da folha salarial, na forma da lei de regência das contribuições atualmente vigente.

4.2. Da limitação da base de cálculo total de vinte salários-mínimos sobre a folha de salário mínimos sobre a folha de salário (contribuições destinadas ao SEBRAE, INCRA, APEX e ABDI):

Quanto à contribuição devida ao INCRA, a discussão acerca da limitação de 20 salários-mínimos também não a abarcaria, considerando ser espécie de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico, assim como a contribuição ao SEBRAE, exemplo utilizado pela Ministra Relatora do Recurso Especial nº 1898532 - CE (Tema Repetitivo 1079), para indicar o afastamento da limitação a outras contribuições parafiscais.

No que tange às contribuições destinadas a APEX-BRASIL e ABDI, estas são meras destinações de um adicional nas alíquotas das contribuições ao SENAI, SENAC, SESI e SESC, compartilhando sua base de cálculo (folha de salário), e portanto, disciplina jurídica.

Por todos os fundamentos lançados, no presente item, conclui-se que o afastamento da limitação da base de cálculo total de vinte salários-mínimos sobre a folha de salário (contribuições destinadas ao SEBRAE, INCRA, APEX e ABDI) se pauta na própria previsão contida nas leis que as criaram.

Nesse mesmo sentido, há muito já entendia esta 3ª Turma Especializada. Vejamos:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO. TERCEIROS. LIMITE. 20 SALÁRIOS MÍNIMOS. PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 4º DA LEI Nº 6.950/81. REVOGADO. INAPLICÁVEL. BASE DE CÁLCULO. VINCULAÇÃO. SALÁRIO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 7º, IV, DA CRFB. NÃO RECEPÇÃO. STF.

(...)

3. As leis mais recentes que regulamentam os serviços autônomos e o FNDE, editadas após a Constituição da República de 1988, expressamente estabelecem como base de cálculo das contribuições destinadas aos seus respectivos custeios o “montante da remuneração paga” ou “total da remuneração paga”, ou seja, a legislação editada posteriormente à Lei nº 6.950/81, e seu parágrafo único do artigo 4º em exame, reiteradamente estabelece que a base de cálculo das contribuições destinadas a terceiros não se submete a qualquer limite, incidindo, portanto, sobre o total da remuneração paga aos seus empregados e segurados.

(...)

8. Apelação da União Federal e remessa necessária conhecidas e providas.

9. Apelação das autoras conhecida e desprovida.

(TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5017557-42.2020.4.02.5101, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 22/02/2021)

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. INCIDÊNCIA SOBRE FOLHA DE SALÁRIOS. AUSÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE COM A EC 33/2001. BASES ECONÔMICAS DO ARTIGO 149 DA CRFB/88. LIMITE PREVISTO NO ART. 4° DA LEI Nº 6.950/81. 20 (VINTE) SALÁRIOS MÍNIMOS. INAPLICABILIDADE. DISPOSITIVO REVOGADO PELO DECRETO-LEI Nº 2.318/86.

1. (...) Subsidiariamente, busca afastar a exigência das contribuições destinadas a terceiros na parte em que exceder a base de cálculo de vinte salários-mínimos, na forma do art. 4º, parágrafo único, da Lei n. 6.950/81.

(...)

3. A limitação de 20 (vinte) salários mínimos, prevista no parágrafo único do artigo 4º da Lei nº 6.950/81, foi revogada juntamente com o caput do artigo 4º, pelo Decreto-Lei nº 2.318/86, pois não é possível subsistir em vigor o parágrafo estando revogado o artigo correspondente.

4. Não há que se falar em limitação das tributações destinadas a terceiros, assim como ocorreu, no artigo 3º, em relação às contribuições previdenciárias patronais. Nas leis editadas para tratar da base de cálculo das Contribuições destinadas a Terceiros, também não há qualquer limitação máxima vinculada ao salário-mínimo. Precedentes: TRF4, AC 5005457-96.2017.4.04.7205, Segunda Turma, Relator ANDREI PITTEN VELLOSO, juntado aos autos em 27/09/2018; TRF4, AC 5016440-86.2019.4.04.7108, Segunda Turma, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 26/03/2020; TRF2, AC 5105590-42.2019.4.02.5101, Terceira Turma Especializada, Rel. Des. Fed. MARCUS ABRAHAM, DJ 28/04/2020.

5. Ainda que se entendesse que a revogação do artigo de lei não influiu em seu parágrafo, este não subsistiria por encontrar óbice no artigo 7º, IV, da Constituição Federal, que veda a vinculação ao salário mínimo para qualquer fim. Nesse sentido, vários são os precedentes do Supremo Tribunal Federal que não admitem o salário mínimo como base de cálculo de remunerações, pensões, indenizações, multas e outros: RE 445282 AgR, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 07/04/2009, DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-05 PP-01034; RE 237965, Relator(a): MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 10/02/2000, DJ 31-03-2000 PP-00069 EMENT VOL-01985-05 PP-00914; RE 565714, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2008, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-147 DIVULG 07-08-2008 PUBLIC 08-08-2008 REPUBLICAÇÃO: DJe-211 DIVULG 06-11-2008 PUBLIC 07-11-2008 EMENT VOL-02340-06 PP-01189 RTJ VOL-00210-02 PP-00884.

6. Recurso de KEMPETRO ENGENHARIA LTDA. desprovido

(TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001272-26.2020.4.02.5116, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, JUNTADO AOS AUTOS EM 18/12/2020)

Posicionamento que se mantém nos dias atuais. Vejamos:

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONALIDADE DAS CONTRIBUIÇÕES AOS TERCEIROS. LIMITAÇÃO DE 20 SALÁRIOS MÍNIMOS PARA APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO E RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. TEMA 1079 STJ. COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO.

(...)

9) Especificamente quanto à contribuição social destinada ao SALÁRIO-EDUCAÇÃO, ela está prevista no artigo 212, §5º, da Constituição da República de 1988, e tem sua regulamentação dada pela Lei nº 9.424/1996, assim, por possuir regras próprias e alíquota expressa, regulada por lei especial, já seria inaplicável à base de cálculo o teto de 20 salários-mínimos.

10) Quanto à contribuição devida ao INCRA, a discussão acerca da limitação de 20 salários-mínimos também não a abarcaria, considerando ser espécie de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico, assim como a contribuição ao SEBRAE, exemplo utilizado pela Ministra Relatora para indicar o afastamento da limitação a outras contribuições parafiscais.

11) No que tange às contribuições destinadas ao SENAT, foram intituídas já com base de cálculo diferente e sem a referida limitação, pois criadas posteriormente a 1986.

12) Em relação às contribuições destinadas a APEX-BRASIL, ABDI, estas são meras destinações de um adicional nas alíquotas das contribuições ao SENAI, SENAC, SESI e SESC, compartilhando sua base de cálculo, e portanto, disciplina jurídica.

(...)

17) Apelação do SESI e SENAI não conhecida. Apelação da União - Fazenda Nacional e remessa necessária conhecidas e parcialmente providas. Apelação das Impetrantes conhecida e desprovida. (TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5008427-37.2020.4.02.5001, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal PAULO LEITE, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 03/07/2024)

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMITAÇÃO DE 20 SALÁRIOS MÍNIMOS PARA APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO E RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS (SEBRAE, SESI, SENAI, SESC, SENAC, SENAR, SEST, SENAT E SESCOOP – E AO INCRA) TEMA 1079 STJ. MODULAÇÃO DE EFEITOS. COMPENSAÇÃO.

(...)

3) Quanto à contribuição devida ao INCRA, a discussão acerca da limitação de 20 salários-mínimos também não a abarcaria, considerando ser espécie de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico, assim como a contribuição ao SEBRAE, exemplo utilizado pela Ministra Relatora para indicar o afastamento da limitação a outras contribuições parafiscais.

4) No que tange às contribuições destinadas a SENAR, SEST, SENAT e SESCOOP, foram instituídas já com base de cálculo diferente e sem a referida limitação, pois criadas posteriormente a 1986.

(...)

7) Apelação e remessa necessária conhecidas e parcialmente providas.

(TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5023475-36.2020.4.02.5001, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal PAULO LEITE, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 03/07/2024)

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. INCONSTITUCIONALIDADE DAS CONTRIBUIÇÕES DE TERCEIROS ANTE A EC 33/2001. LIMITAÇÃO DE 20 SALÁRIOS MÍNIMOS PARA APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO E RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS (INCRA, SEBRAE (APEX, ABDI E EMBRATUR), SESC E SENAC). TEMA 1079 STJ. MODULAÇÃO DE EFEITOS. COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA.

(...)

8) Especificamente quanto à contribuição social destinada ao SALÁRIO-EDUCAÇÃO, ela está prevista no artigo 212, §5º, da Constituição da República de 1988, e tem sua regulamentação dada pela Lei nº 9.424/1996, possuindo regras próprias e alíquota expressa, não sendo aplicada à base de cálculo o teto de 20 salários-mínimos.

9) Quanto à contribuição devida ao INCRA, a discussão acerca da limitação de 20 salários-mínimos também não a abarcaria, considerando ser espécie de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico, assim como a contribuição ao SEBRAE, exemplo utilizado pela Ministra Relatora para indicar o afastamento da limitação a outras contribuições parafiscais.

10) No que tange às contribuições destinadas a APEX-BRASIL, ABDI e EMBRATUR, estas são meras destinações de um adicional nas alíquotas das contribuições ao SENAI, SENAC, SESI e SESC, compartilhando sua base de cálculo, e portanto, disciplina jurídica.

(...)

15) Apelação da União - Fazenda Nacional e remessa necessária conhecidas e parcialmente providas. Apelação das Impetrantes conhecida e desprovida.

(TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5029273-75.2020.4.02.5001, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal PAULO LEITE, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 03/07/2024)

No que tange à modulação do Tema 1079 do STJ às contribuições destinadas ao SEBRAE, INCRA, APEX e ABDI, seguia o entendimento de que seria cabível sim a aplicação por analogia, entretanto, em razão das últimas manifestações deste Colegiado, revejo meu posicionamento para reconhecer, agora, que a modulação em questão é restritiva apenas às contribuições ao SENAI, SESI, SESC e SENAC.

Como bem destacado no voto de relatoria do Desembargador Federal Marcus Abraham na Apelação Cível/Remessa Necessária nº 5017251-82.2020.4.02.5001 (sessão virtual de 06/08/2024 a 12/08/2024), "Verifica-se, portanto, que o repetitivo apenas decidiu se a limitação a 20 salários mínimos permaneceria eficaz após a revogação do caput do art. 4º da lei que a deferiu, adentrando especificamente à legislação que rege as contribuições aos Serviços Sociais autônomos, que estavam sendo discutidas naquele recurso. Não examinou outras contribuições em detalhe, mas deixou registrado a existência de peculiaridades na legislação de cada uma delas, o que impede a aplicação da analogia e, em consequência, impõe a aplicação da modulação de forma restritiva apenas às contribuições ao Sistema S, que foram efetivamente alvo de exame pela Corte Superior".

Eis a ementa do aludido julgado:

1 - Trata-se de remessa necessária, apelação da União e apelação do SESI e SENAI contra sentença que assegurou à impetrante o direito de observar o valor limite de 20 salários mínimos, por salário de contribuição, individualmente, para fins de apurar a base de cálculo das contribuições devidas ao INCRA, SEBRAE, SESI, SENAI, SESC e SENAC, bem como assegurou o direito à compensação administrativa dos valores recolhidos a tal título após o trânsito em julgado, observada a prescrição quinquenal e o direito às restituição via precatório/rpv do indébito gerado após a impetração.

2 - A Apelação do SESI e SENAI não deve ser conhecida pois as entidades do sistema S não possuem legitimidade para discutir a limitação da contribuição de terceiros, pois, não há vínculo jurídico com o Impetrante, sendo somente destinatários das supracitadas contribuições. Cabe a União, pessoa jurídica legitimada no presente, as funções de fiscalizar, arrecadar, cobrar e recolher as contribuições, de acordo a Lei nº 11.457/2007. E ainda, inexiste interesse jurídico para adentrar no feito, mas mero interesse econômico, o que impede a intervenção consoante art. 119 do CPC.

4 - Em relação ao INCRA e ao SEBRAE, o afastamento da limitação de 20 salários-mínimos não se dá por analogia ao que restou decidido no Tema 1.079, mas pelo entendimento de que se caracterizam como CIDE e em relação a elas, seria irrelevante a revogação do parágrafo primeiro do art. 4º da Lei nº 6.950/1981, já que nunca se submeteram à tal limitação, conforme a previsão legal expressa das leis que as criaram.

5- Esta E. Turma Especializada já tinha entendimento consolidado no sentido da não recepção do limite de 20 salários-mínimos previsto na Lei nº 6.950/81 por violar o disposto no art. 7º, IV, da CF/88, razão pela qual não há que se falar em limitação ao referido teto.

6 - Não há dúvida de que o STJ, ao julgar o Tema 1.079, decidiu modular a aplicação do acórdão que afastou a limitação das contribuições ao Sistema S a 20 salários mínimos e, ao assim decidir, estabeleceu, de forma genérica, que havendo decisão favorável ao contribuinte, esta deveria ser mantida até a data da publicação do paradigma que definiu a improcedência da pretensão. Exatamente em razão da generalidade em que foi proposta a modulação e, ciente de que já há previsão de revisão através de embargos de declaração, é que entendo que há que se aplicá-la com cautela e restritivamente.

7 - Além das condições estabelecidas no repetitivo, há que se aferir se a referida decisão favorável chegou a produzir efeitos para que se possa assegurar a segurança jurídica do contribuinte, ideia central da modulação. No caso dos autos, a sentença em sede de mandado de segurança foi proferida em 31/08/2020, de modo favorável ao contribuinte e em 22/01/2021 foi determinada a suspensão do processo em razão do Tema repetitivo 1.079, de forma que há que se inferir que o contribuinte passou a recolher as contribuições com a limitação determinada na sentença mandamental, impondo-se a aplicação da modulação estabelecida no repetitivo.

8 - Em razão das peculiaridades de cada uma das contribuições e das diversas legislações que as regem, não se pode, no caso, aplicar por analogia o entendimento estabelecido no repetitivo para toda e qualquer contribuição. Sendo assim, a aplicação do Tema 1079 fica restrito às contribuições ao SESI, SENAI, SENAC e SESC, sendo diversas as razões aqui adotadas para afastar a limitação para as demais contribuições em debate.

9 - Embora o artigo revogado remeta a salário de contribuição, a própria legislação que criou as contribuições aos serviços sociais prevê a suas bases de cálculo sobre a folha salarial. A ideia do art. 4º revogado era a de limitar as contribuições vertidas pelos empregados, estas sim, atreladas ao salário de contribuição. No entanto, o legislador ao estender a limitação para contribuições parafiscais patronais, não observou que cada contribuição segue a sistemática de cálculo estabelecida na legislação que a criou, denbate que chegou a ser levantado no repetitivo. A folha salarial sempre foi a base de cálculo para as contribuições patronais e ainda que assim não se entenda, vale mencionar que desde o Decreto-Lei nº 1.861/1981, superou-se qualquer dúvida, pois houve alteração na base de cálculo em virtude da expressão “folha de pagamento”, impondo-se desprover a pretensão da União de aplicar o salário de contribuição individualmente.

10 - O reconhecimento judicial do direito à compensação pode ser pleiteado através do mandado de segurança, conforme a inteligência do verbete nº 213 do STJ, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, desde que não alcançados pela prescrição e observada a modulação dos efeitos, quando for o caso. A compensação que se autoriza é futura e deve ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado da demanda, de forma que nada obsta que o contribuinte a realize conforme legislação vigente à época do encontro de contas, desde que atenda a todos os requisitos da legislação então vigente.

11. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.262, em 22/08/2023, firmou entendimento de não ser cabível a restituição administrativa de indébito reconhecido na via judicial. Tratando-se de entendimento vinculante, impõe-se adotá-lo, com a ressalva de meu entendimento pessoal no sentido de que o mandado de segurança não pode ser usado como ação de cobrança e a restituição administrativa está prevista na legislação, não havendo óbice a que a ela se recorra, ainda que o direito tenha sido declarado em sede judicial. No caso, no entanto, a parte requereu apenas a compensação, impondo-se afastar a possibilidade de restituição do indébito, pois não foi requerida na inicial (sentença extra-petita).

12 - A sentença deve ser reformada para: 1) Julgar improcedente o pedido em relação às contribuições ao INCRA e SEBRAE por não se sujeitarem à limitação, em vista da expressa previsão legal nas leis que as instituíram; mantenho a parcial procedência do pedido em relação às contribuições do Sistema S (SESC, SESI, SENAC e SENAI), em razão da modulação determinada no Tema 1.079, até 02/05/2024; 2) Nas contribuições que sofrerão modulação, a apuração da limitação de 20 salários mínimos deve ter como base a folha salarial, na forma da lei de regência das contribuições atualmente vigente; 3) afastar a possibilidade de restituição do indébito, pois não requerido na inicial.

13 - Apelação do SESI e SENAI não conhecida. Remessa necessária parcialmente provida. Apelação da União parcialmente provida em maior extensão. Mantida, no mais a sentença.

(TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5017251-82.2020.4.02.5001, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR MAIORIA, VENCIDOS O RELATOR, JUNTADO AOS AUTOS EM 16/08/2024)

No mesmo sentido:

TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DA UNIÃO E DO CONTRIBUINTE. RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS COM LIMITAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO A 20 SALÁRIOS MÍNIMOS. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1.079/STJ. MODULAÇÃO DOS EFEITOS RESTRITA ÀS CONTRIBUIÇÕES EXAMINADAS NO REPETITIVO.

1 - Trata-se de remessa necessária e de apelação da União Federal contra sentença que concedeu em parte a segurança assegurando à impetrante o direito de observar o valor limite de 20 salários mínimos para fins de apurar a base de cálculo das contribuições devidas ao salário-educação, SEBRAE, SESCOOP, INCRA, bem como assegurou o direito à compensação administrativa dos valores recolhidos a tal título após o trânsito em julgado, observada a prescrição quinquenal.

2 - O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1898532/CE (Tema Repetitivo 1.079), fixou a tese vinculante de que os artigos 1º e 3º do Decreto-Lei nº 2.318/1986 revogaram tanto o caput do art. 4º da Lei nº 6.950/81, como o seu parágrafo único, razão pela qual, desde então, o recolhimento das contribuições dos serviços sociais autônomos não está submetido ao limite máximo de vinte salários-mínimos. Examinou no repetitivo apenas as contribuições ao SESI, SESC, SENAI e SENAC, mas deixou registrado a exitência de peculiaridades na legislação de cada uma das contribuições.

3 - A contribuição social destinada ao salário-educação está prevista no artigo 212, §5º, da Constituição da República de 1988, e tem sua regulamentação dada pela Lei nº 9.424/1996. Assim, por possuir regras próprias e alíquota expressa, regulada por lei especial, já seria inaplicável à base de cálculo o teto de 20 salários-mínimos.

4 - Também em relação INCRA e ao SEBRAE, o afastamento da limitação de 20 salários-mínimos não se dá por analogia ao que restou decidido no Tema 1.079, mas pelo entendimento de que se caracterizam como CIDE e em relação a elas, seria irrelevante a revogação do parágrafo primeiro do art. 4º da Lei nº 6.950/1981, já que nunca se submeteram à tal limitação, conforme previsão expressa das leis que as criaram. Da mesma forma, o SESCOOP tem regulação própria e posterior à revogação do dispositivo em discussão.

5- Esta E. Turma Especializada já tinha entendimento consolidado no sentido danão recepção do limite de 20 salários-mínimos previsto na Lei nº 6.950/81 porviolar o disposto no art. 7º, IV, da CF/88, razão pela qual não há que se falar emlimitação ao referido teto.

6 - Não há dúvida de que o STJ, ao julgar o Tema 1.079, decidiu modular a aplicação do acórdão que afastou a limitação das contribuições ao Sistema S a 20 salários mínimos e, ao assim decidir, estabeleceu, de forma genérica, que havendo decisão favorável ao contribuinte, esta deveria ser mantida até a data da publicação do paradigma que definiu a improcedência da pretensão. Exatamente em razão da generalidade em que foi proposta a modulação e, ciente de que já há previsão de revisão através de embargos de declaração, é que há que se aplicá-la com cautela e restritivamente.

7 - Em razão das peculiaridades de cada uma das contribuições e das diversas legislações que as regem, não se pode, no caso, aplicar por analogia o entendimento estabelecido no repetitivo para toda e qualquer contribuição. Sendo assim, a aplicação do Tema 1079 fica restrita às contribuições ao SESI, SENAI, SENAC e SESC, sendo diversas as razões aqui adotadas para afastar a limitação para as demais contribuições em debate.

8 - Embora o artigo revogado remeta a salário de contribuição, a folha salarial sempre foi a base de cálculo para as contribuições patronais e ainda que assim não se entenda, vale mencionar que desde o Decreto-Lei nº 1.861/1981, superou-se qualquer dúvida, pois houve alteração na base de cálculo em virtude da expressão “folha de pagamento”, impondo-se desprover a pretensão da União de aplicar o salário de contribuição individualmente.

9 - O reconhecimento judicial do direito à compensação pode ser pleiteado através do mandado de segurança, conforme a inteligência do verbete nº 213 doSTJ, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, desde que não alcançados pela prescrição e observada a modulação dos efeitos, quando for o caso. A compensação que se autoriza é futura e deve ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado da demanda, de forma que nada obsta que o contribuinte a realize conforme legislação vigente à época do encontro de contas, desde que atenda a todos os requisitos da legislação então vigente.

10 - No caso dos autos não estão em discussão as contribuições aos sistema S (SENAI, SESI, SESC e SESI), mas tão somente as contribuições ao salário-educação, ao INCRA, SEBRAE e SESCOOP, que como visto, não se submetem ao parágrafo revogado, inexistindo direito líquido e certo do contribuinte de manter a limitação para essas contribuições, que repise-se, não foram alvo de análise no repetitivo, o que afasta a possibilidade de aplicar analogia e , em consequência, a modulação. Sendo assim, a sentença deve ser reformada para denegar a segurança.

11 - Remessa necessária e apelação providas.

(TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5003556-49.2020.4.02.5102, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, JUNTADO AOS AUTOS EM 23/08/2024)

8 - Além das condições estabelecidas no repetitivo, há que se aferir se a referida decisão favorável chegou a produzir efeitos para que se possa assegurar a segurança jurídica do contribuinte, ideia central da modulação. No caso dos autos, a sentença em sede de mandado de segurança foi proferida em 17/08/2020, de modo favorável ao contribuinte e em 17/02/2021 foi determinada a suspensão do processo em razão do Tema repetitivo 1.079, de forma que há que se inferir que o contribuinte passou a recolher as contribuições com a limitação determinada na sentença mandamental, impondo-se a aplicação da modulação estabelecida no repetitivo.

12 - Apelação do contribuinte e remessa necessária parcialmente providas. Apelação da União parcialmente provida em maior extensão. Mantida, no mais a sentença.

(TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5013995-34.2020.4.02.5001, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, JUNTADO AOS AUTOS EM 16/08/2024)

Assim, merece ser reformada a sentença de primeiro grau para julgar improcedente a parcela do pedido autoral de ser declarada a inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes, que obrigue a autora a promover o recolhimento das contribuições destinadas a terceiros e outras entidades (SEBRAE, INCRA, APEX e ABDI), incidentes sobre a folha de salários, mediante a apuração da base de cálculo com a limitação de 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo vigente no país, para o salário-contribuição aplicável às referidas contribuições, previsto no parágrafo único do artigo 4º da Lei nº. 6.950/81.

5. Conclusão:

Dessa forma, no caso vertente, a sentença merece ser reformada em parte para:

(i) julgar improcedente o pedido autoral em relação às seguintes contribuições: SEBRAE, INCRA, APEX e ABDI; e

(ii) manter a procedência do pedido em relação às contribuíções ao Sistema S (SENAI, SESI, SENAC e SESC), contudo, com as seguintes determinações:

1) aplicar a modulação dos efeitos determinada pelo STJ no julgamento do Tema 1079, até 02/05/2024; e

2) no período específico em que a parte autora se vê contemplada com a modulação realizada, observar, como base de cálculo, o total da folha salarial, na forma da lei de regência das contribuições em questão, atualmente vigente.

Ante o exposto, voto no sentido de NÃO CONHECER da remessa necessária e DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação da União Federal.

Documento eletrônico assinado por SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002044101v9 e do código CRC 776789b8.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS
Data e Hora: 12/9/2024, às 13:31:16