Apelação/Remessa Necessária Nº 5018985-68.2020.4.02.5001/ES
RELATOR: Juíza Federal SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária, de apelação da União - Fazenda Nacional e de apelação da impetrante em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal Cível de Vitória/ES, que concedeu parcialmente a segurança (), nos seguintes termos:
III - DISPOSITIVO
Por todo o exposto, com fulcro no art. 487, inciso I, do CPC, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para:
1. DECLARAR o direito da Impetrante de observar o valor limite de 20 (vinte) salários mínimos vigentes no País, por salário de contribuição, individualmente, para fins de apuração da base de cálculo (folha de salários) e recolhimento das contribuições devidas ao INCRA, SEBRAE, SESC e SENAC, na forma da fundamentação;
2. DETERMINAR que a autoridade impetrada se abstenha de praticar quaisquer atos tendentes à cobrança dos valores em tela em face da parte Impetrante, bem como de negar emissão de certidões negativas de débitos e/ou positiva com efeitos de negativa e, por fim, de impor restrições ou promover a inscrição em cadastros de devedores (ex: CADIN); e
3. DECLARAR o direito da Impetrante (i) à compensação administrativa do indébito correspondente indicado acima (item “1”), gerado nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento desta ação (inclusive as parcelas vencidas no curso desta ação), na forma da fundamentação supra, sendo que a compensação deve ser realizada com contribuição de mesma espécie e destinação; OU (ii) o direito à restituição judicial via Precatório-RPV, relativamente ao indébito gerado a partir do ajuizamento deste mandamus, na forma da fundamentação supra.
Registre-se que, no que toca aos valores indevidamente recolhidos antes da impetração, fica afastada a possibilidade de restituição via precatório/RPV.
Ressalvo, expressamente, que fica a autoridade administrativa com o poder-dever legal de fiscalizar o procedimento atinente à compensação, inclusive a comprovação dos pagamentos e o cálculo dos indébitos, que deverá ser atualizado mediante aplicação exclusiva da Taxa SELIC, sem cumulação com qualquer índice, desde o pagamento indevido.
Em estreita síntese, o juízo a quo concedeu parcialmente a segurança para declarar o direito da impetrante ao teto máximo de recolhimento de 20 salários-mínimos, relativamente apenas às contribuições para terceiros (INCRA, SEBRAE, SESC e SENAC), bem como reconheceu o direiro à compensação em relação à diferença de valores eventualmente recolhidos acima do teto de 20 salários-mínimos, observada a prescrição quinquenal ou o direito à restituição judicial via Precatório-RPV, relativamente ao indébito gerado a partir do ajuizamento deste mandamus.
Na origem (), cuidou-se de mandado de segurança impetrado por COMUNICA BRASIL LTDA em desfavor do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, objetivando:
(g) Seja CONCEDIDA A SEGURANÇA para RECONHECER O DIREITO LÍQUIDO E CERTO da Impetrante para não ser compelida ao recolhimento das contribuições parafiscais de terceiros sobre a folha de pagamentos, devendo a base de cálculo ser reduzida para 20(vinte) salários mínimos;
h) Seja CONCEDIDA A SEGURANÇA para reconhecer a inexistência de relação jurídica tributária pelo período imprescrito anterior ao ajuizamento da ação mandamental, reconhecendo-se ser indevido o recolhimento das contribuições parafiscais de terceiros sobre a folha de salários nos 05(cinco) anos anteriores ao ajuizamento deste remédio heroico;
i) Seja CONCEDIDA A SEGURANÇA PREVENTIVA para RECONHECER O DIREITO LÍQUIDO E CERTO da Impetrante (matriz e filiais) para não recolher contribuições parafiscais de terceiros SALÁRIOEDUCAÇÃO, INCRA, SENAC, SESC e SEBRAE sobre a folha de salários, bem como outras que vierem a ser exigidas, declarandose e determinando-se que a base de cálculo seja correspondente a 20(vinte) salários mínimos, na forma preconizada pelo parágrafo único do artigo 4º da Lei 6.950/81;
j) Sejam, ao final, acolhidos todos os argumentos fáticos e jurídicos apresentados pela Impetrante para julgar PROCEDENTE o Mandado de Segurança, CONCEDENDO-SE DEFINITIVAMENTE A SEGURANÇA para reconhecer o direito líquido e certo da Impetrante (matriz e filiais) em não recolher contribuições parafiscais de terceiros SALÁRIO-EDUCAÇÃO, INCRA, SENAC, SESC e SEBRAE sobre a folha de salários, bem como outras que vierem a ser exigidas, declarando-se e determinando-se que a base de cálculo seja correspondente a 20(vinte) salários mínimos, na forma preconizada pelo parágrafo único do artigo 4º da Lei 6.950/81;
k) Seja CONCEDIDA A SEGURANÇA para RECONHECER O DIREITO LÍQUIDO E CERTO da Impetrante de EFETUAR A COMPENSAÇÃO dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos, inclusive aqueles recolhidos indevidamente no período de 05(cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação mandamental, bem como aqueles que eventualmente incidirem no curso da demanda mandamental
Em suas razões de apelação (), a União - Fazenda Nacional requer a reforma da r. sentença, julgando-a improcedente o pedido e denegando a segurança. Subsidiariamente, requer o provimento da apelação para excluir a CIDE SEBRAE/APEX-BRASIL/ABDI/EMBRATUR do limite de vinte salários mínimos para a apuração da sua base de cálculo.
Alega a União que "entendeu o legislador do Decreto-lei nº 2.318, de 30.12.1986, de reafirmar a manutenção da cobrança das contribuições destinadas ao SENAI, SENAC, SESI e SESC, de revogar o teto limite de incidência, bem como o artigo 3º, que destinava parte da arrecadação de tais contribuições para o financiamento da contribuição da União ao SINPAS. E indo além, e revogou a disposição (art. 3º) que limitava a contribuição da empresa ao limite de vinte vezes o salário mínimo, imposto pela Lei nº 6.950, de 4 de novembro de 1981. Ora, a interpretação sistemática dos artigos 1º e 3º, do referido decreto-lei, não deixa dúvida de que a intenção do legislador foi a de extinguir, tanto para a contribuição da empresa, quanto para as contribuições em favor de terceiros, o limite de vinte vezes o valor do salário mínimo, passando as mesmas a incidirem sobre o total da folha de salários."
Por sua vez, a impetrante, em suas razões recursais (), requer a reforma parcial da sentença recorrida, no sentido de conceder a segurança para reduzir a base de cálculo do SALÁRIO-EDUCAÇÃO para 20 (vinte) salários-mínimos, na forma do artigo 4º da Lei nº 6.950/81, não revogado pelo Decreto 2.318/86.
Sustenta a impetrante que considerando o entendimento jurisprudêncial do Recurso Especial nº 1.241.362/SC restou-se claro que o salário educação deve ser recolhido com a base de cálculo correspondente a 20 (vinte) salários mínimos.
Contrarrazões pela impetrante no . Já a União - Fazenda Nacional, as apresenta no .
Parecer do MPF, no manifestando-se pela sua não intervenção no feito, ante a ausência de interesse público.
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Da admissibilidade:
Conheço da apelação da União, da apelação da impetrante e da remessa necessária, porque presentes os pressupostos legais.
2. Do objeto da remessa necessária:
A remessa oficial devolve ao Tribunal o reexame de todas as parcelas da condenação suportadas pela Fazenda Pública, inclusive dos honorários de advogado (Súmula 325 do STJ).
Na hipótese, a primeira parcela da condenação suportada pela Fazenda Nacional diz respeito ao reconhecimento do direito da impetrante ao teto máximo de recolhimento de 20 salários-mínimos, relativamente às contribuições para terceiros (INCRA, SEBRAE, SESC e SENAC).
A segunda parcela da condenação se refere ao direito da Impetrante à compensação administrativa do indébito, gerado nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento desta ação (inclusive as parcelas vencidas no curso desta ação), sendo que a compensação deve ser realizada com contribuição de mesma espécie e destinação; OU o direito à restituição judicial via Precatório-RPV, relativamente ao indébito gerado a partir do ajuizamento deste mandamus.
3. Do objeto da apelação da União - Fazenda Nacional:
Conforme já relatado, a União apelante objetiva a reforma total da sentença, com intuito de ser denegada a segurança, já que a limitação da base de cálculo das contribuições instituídas em favor de terceiros em 20 salários mínimos, prevista no parágrafo único do artigo 4º da Lei nº 6.950/81, foi revogada juntamente com o caput do mesmo artigo 4º, pelo Decreto-Lei nº 2.318/86.
Subsidiariamente, requer o provimento da apelação para excluir a CIDE SEBRAE/APEX-BRASIL/ABDI/EMBRATUR do limite de vinte salários mínimos para a apuração da sua base de cálculo.
4. Do objeto da apelação da parte impetrante:
Por sua vez, a parte impetrante, defendendo a não revogação do art. 4º da Lei n° 6.950/81, pelo Decreto 2.318/86, pleiteia o provimento do apelo para reformar parcialmente a sentença recorrida, no sentido de conceder a segurança para reduzir a base de cálculo do SALÁRIO-EDUCAÇÃO para 20 (vinte) salários-mínimos.
5. Da limitação da base de cálculo total de vinte salários-mínimos sobre a folha de salário (contribuições parafiscais de terceiros SALÁRIO-EDUCAÇÃO, INCRA, SENAC, SESC e SEBRAE):
5.1. Da limitação da base de cálculo total de vinte salários-mínimos sobre a folha de salário (contribuições destinadas ao SENAC e SESC):
5.1.1. Da limitação:
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1898532 - CE (Tema Repetitivo 1079), iniciado em 25/10/2023 e finalizado em 13/03/2024, com publicação do acórdão em 02/05/2024, entendeu que "os arts. 1º e 3º do Decreto-Lei n. 2.318/1986 revogaram o caput do art. 4º da Lei n. 6.950/1981, e, com ele, seu parágrafo único, o qual estendia a limitação de 20 (vinte) salários mínimos da base de cálculo das contribuições previdenciárias às parafiscais devidas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC.", assim ementado:
"RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO E INTERTEMPORAL. CONTRIBUIÇÕES PARAFISCAIS AO SENAI, SESI, SESC E SENAC. BASE DE CÁLCULO. LIMITAÇÃO. TETO DE VINTE SALÁRIOS MÍNIMOS PREVISTO NO ART. 4ºPARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 6.950/1981. REVOGAÇÃO PELO DECRETO-LEI N. 2.318/1986. MODULAÇÃO DE EFEITOS.
I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, no caso, o Estatuto Processual Civil de 2015.
II – Os arts. 1º e 3º do Decreto-Lei n. 2.318/1986 revogaram o caput do art. 4º da Lei n. 6.950/1981, e, com ele, seu parágrafo único, o qual estendia a limitação de 20 (vinte) salários mínimos da base de cálculo das contribuições previdenciárias às parafiscais devidas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC.
III – Proposta a superação do vigorante e específico quadro jurisprudencial sobre a matéria tratada (overruling), e, em reverência à estabilidade e à previsibilidade dos precedentes judiciais, impõe-se modular os efeitos do julgado tão-só com relação às empresas que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até a data do início do presente julgamento, obtendo pronunciamento (judicial ou administrativo) favorável, restringindo-se a limitação da base de cálculo, porém, até a publicação do acórdão.
IV – Acórdão submetido ao rito do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fixando-se, nos termos do art. 256-Q, do RISTJ, as seguintes teses repetitivas: i) o art. 1º do DecretoLei n. 1.861/1981 (com a redação dada pelo Decreto-Lei n. 1.867/1981) determinou que as contribuições devidas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC passariam a incidir até o limite máximo das contribuições previdenciárias; ii) o art. 4º e parágrafo único, da superveniente Lei n. 6.950/1981, ao quantificar o limite máximo das contribuições previdenciárias, também definiu o teto das contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros, fixando-o em 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo vigente; iii) o art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 2.318/1986, revogou expressamente a norma específica que estabelecia teto para as contribuições parafiscais devidas em favor do SENAI, SESI, SESC e SENAC, assim como seu art. 3º aboliu explicitamente o teto para as contribuições previdenciárias; e iv) a partir da entrada em vigor do art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 2.318/1986, portanto, o recolhimento das contribuições destinadas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC não está submetido ao limite máximo de vinte salários mínimos.
V – Recurso especial das contribuintes desprovido.
A Ministra Relatora, acompanhada pela maioria, explicou que:
"Por conseguinte, o Decreto-Lei n. 2.318/1986, além de determinar a revogação das disposições em contrário, revogou, explicitamente, pelo seu art. 3º, o limite máximo para as contribuições previdenciárias previsto no caput do art. 4º da Lei n. 6.950/1981, tendo seu art. 1º, I, se encarregado de abolir o teto para as contribuições parafiscais.
Dessa maneira, considerando que o caput e seu parágrafo único formavam uma unidade em torno do núcleo do dispositivo (o limitador), e, tendo sido ele suprimido por lei posterior e contrária, naturalmente não se pode ter por subsistente o parágrafo único sem a cabeça do artigo, já revogada. Afinal, em hermenêutica, "o preceito principal arrasta em sua queda o seu dependente ou acessório" (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 20ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 292)."
Verifica-se que a questão, em relação à contribuições destinadas apenas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC, encontra-se alicerçada em paradigma vinculante (Tema 1079 do STJ), razão pela qual o recolhimento de tais contribuições não está submetido ao limite máximo de vinte salários-mínimos.
5.1.2. Da modulação e da base de cálculo:
Os ministros da Corte Superior entenderam que, com este julgamento, houve a superação de entendimento anteriormente adotado (overruling), e, em reverência à estabilidade e à previsibilidade dos precedentes judiciais, necessária a modulação dos efeitos do julgado tão somente em relação às empresas que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até a data do início do julgamento (25/10/2023), obtendo pronunciamento (judicial ou administrativo) favorável, restringindo-se a limitação da base de cálculo, porém, até a publicação do acórdão (02/05/2024).
No caso vertente, se aplica a modulação dos efeitos, uma vez que o mandado de segurança foi impetrado em 14/08/2020, antes, portanto, do termo adotado pela Corte Superior (25/10/2023) e teve sentença favorável.
Com a aplicação da modulação, ao caso concreto, até 02/05/2024, cabe definir se a limitação da base de cálculo ao teto de 20 (vinte) salários mínimos deverá recair sobre a folha de pagamentos da empresa como um todo (o total da folha de salário), ou sobre a remuneração individual de cada empregado.
Para abordar o tema, importa consignar, primeiramente, que entendia que, no período da aplicação da modulação em favor do contribuinte, para fins de apuração da base de cálculo, havia de ser observado o valor limite de 20 (vinte) salários mínimos, por salário de contribuição, individualmente, e não sobre o total da folha de salários da empresa.
Ao revisitar as legislações que instituíram as contribuições denominadas contribuições do Sistema S (SENAI, SESI, SENAC e SESC), todas elas foram fixadas em um percentual sobre o montante das remunerações dos empregados a cargo das respectivas empresas obrigadas ao seu recolhimento. Vejamos:
(i) SENAI: Decreto-Lei nº 4.048/1942, artigo 4º, alterado pelos supervenientes Decreto-Lei nº 4.936/1942 e Decreto-Lei nº 6.246/1944:
Art. 1º A contribuição de que tratam os Decretos-lei nº 4.048, de 22 de janeiro de 1942, e nº 4.936, de 7 de novembro de 1942, destinada à montagem e ao custeio das escolas de aprendizagem, a cargo do Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial, passará a ser arrecadada na base de um por cento sôbre o montante da remuneração paga pelos estabelecimentos contribuintes a todos os seus empregados.
(ii) SESI: Decreto-Lei nº 9.403/1946, artigo 3º:
Art. 1º Fica atribuído à Confederação Nacional da Indústria encargo de criar o Serviço Social da Indústria (SESI), com a finalidade de estudar planejar e executar direta ou indiretamente, medidas que contribuam para o bem estar social dos trabalhadores na indústria e nas atividades assemelhadas, concorrendo para a melhoria do padrão geral de vida no país ,e, bem assim, para o aperfeiçoamento moral e cívico e o desenvolvimento do espírito de solidariedade entre as classes.
(...)
Art. 3º Os estabelecimentos industriais enquadrados na Confederação Nacional da Indústria, bem como aquêles referentes aos transportes, às comunicações e à pesca, serão obrigados ao pagamento de uma contribuição mensal ao Serviço Social da Indústria para a realização de seus fins.
§ 1º A contribuição referida neste artigo será de dois por cento (2 %) sôbre o montante da remuneração paga pelos estabelecimentos contribuintes a todos os seus empregados. O montante da remuneração que servirá de base ao pagamento da contribuição será aquêle sôbre o qual deva ser estabelecida a contribuição de previdência devida ao instituto de previdência ou caixa de aposentadoria e pensões, a que o contribuinte esteja filiado.
(iii) SENAC: Decreto-Leinº 8.621/1946, artigo 4º:
Art. 1º Fica atribuído à Confederação Nacional do Comércio o encargo de organizar e administrar, no território nacional, escolas de aprendizagem comercial.
(...)
Art. 4º Para o custeio dos encargos do SENAC, os estabelecimentos comerciais cujas atividades, de acôrdo com o quadro a que se refere o artigo 577 da Consolidação das Leis do Trabalho, estiverem enquadradas nas Federações e Sindicatos coordenados pela Confederação Nacional do Comércio, ficam obrigados ao pagamento mensal de uma, contribuição equivalente a um por cento sôbre o montante da remuneração paga à totalidade dos seus empregados.
§ 1º O montante da remuneração de que trata êste artigo será o mesmo que servir de base á incidência da contribuição de previdência social, devida à respectiva instituição de aposentadoria e pensões.
(iv) SESC: Decreto-Lei nº 9.853/1946, artigo 3º:
Art. 1º Fica atribuído à Confederação Nacional do Comércio o encargo de criar o Serviço Social do Comércio (SESC), com a finalidade de planejar e executar direta ou indiretamente, medidas que contribuam para o bem estar social e a melhoria do padrão de vida dos comerciários e suas famílias, e, bem assim, para o aperfeiçoamento moral e cívico da coletividade.
(...)
Art. 3º Os estabelecimentos comerciais enquadrados nas entidades sindicais subordinadas à Confederação Nacional do Comércio (art. 577 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei nº 5.452, de 1º de Maio de 1943), e os demais em pregadores que possuam empregados segurados no Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Comerciários, serão obrigadas ao pagamento de uma contribuição mensal ao Serviço Social do Comércio, para custeio dos seus encargos.
§ 1º A contribuição referida nêste artigo será de 2 % (dois por cento) sôbre o montante da remuneração paga aos empregados. Servirá de base ao pagamento da contribuição a importância sôbre a qual deva ser calculada a quota de previdência pertinente à instituição de aposentadoria e pensões à qual o contribuinte esteja filiado.
Percebe-se, pelos dispositos citados, que o montante da remuneração paga aos empregado sempre foi a base de cálculo para as contribuições ao SENAI, SESI, SENAC e SESC.
Por tal razão, pontuo que modifiquei meu entendimento sobre a matéria em questão, passando a aderir o entendimento adotado pelo Desembargador Federal Marcus Abraham em seus votos sobre a matéria, no sentido de que "mesmo em relação às contribuições ao Sistema S, embora o salário de contribuição compusesse indiretamente o montante a ser recolhido, as empresas atualmente estariam obrigadas a recolhê-las sobre o montante da remuneração paga aos empregados (folha de salários), o que é diverso da obrigação do empregado, esta sim, vinculada essencialmente ao salário de contribuição. Seria inviável determinar que se observasse a limitação a 20 salários mínimos a partir da remuneração de cada empregado quando a base de cálculo legal indica outro parâmetro".
Eis as ementas dos julgados:
TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO. RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS COM LIMITAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO A 20 SALÁRIOS MÍNIMOS. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1.079/STJ. MODULAÇÃO DOS EFEITOS RESTRITA ÁS CONTRIBUIÇÕES EXAMINADAS NO REPETITIVO.
1 - Trata-se de remessa necessária e de apelação da UNião Federal contra sentença que concedeu em parte a segurança assegurando à impetrante o direito de observar o valor limite de 20 salários mínimos para fins de apurar a base de cálculo das contribuições devidas ao INCRA, SEBRAE, APEX, ABDI, “Sistema S” (SESI, SENAI, SESC, SENAC, SENAT) e salário educação, bem como assegurou o direito à compensação administrativa dos valores recolhidos a tal título após o trânsito em julgado, observada a prescrição quinquenal.
2 - É constitucional a exigência das contribuições ao SEBRAE, INCRA, APEX, ABDI, SESI, SENAI, SESC, SENAC, SENAT e SALÁRIO-EDUCAÇÃO após a vigência da EC n. 33/2001, devendo ser mantida a sentença quanto ao ponto.
3 - O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1898532 - CE (Tema Repetitivo 1079), fixou a tese vinculante de que os artigos 1º e 3º do Decreto-Lei nº 2.318/1986 revogaram tanto o caput do art. 4º da Lei nº 6.950/81, como o seu parágrafo único, razão pela qual, desde então, o recolhimento das contribuições dos serviços sociais autônomos não está submetido ao limite máximo de vinte salários-mínimos. Examinou no repetitivo apenas as contribuições ao SESI, SESC, SENAI e SENAC, mas deixou registrado a existência de peculiaridades na legislação de cada uma das contribuições.
4- A contribuição social destinada ao salário educação está prevista no artigo 212, §5º, da Constituição da República de 1988, e tem sua regulamentação dada pela Lei nº 9.424/1996. Assim, por possuir regras próprias e alíquota expressa, regulada por lei especial, já seria inaplicável à base de cálculo o teto de 20 salários-mínimos.
5 - Também em relação INCRA e ao SEBRAE, o afastamento da limitação de 20 salários-mínimos não se dá por analogia, mas pelo entendimento de que se caracterizam como CIDE e em relação a elas, seria irrelevante a revogação do parágrafo primeiro do art. 4º da Lei nº 6.950/1981, já que nunca se submeteram à tal limitação, conforme a previsão legal expressa das leis que as criaram. Da mesma forma, a APEX e ABDI têm regulação própria e posterior à revogação do dispositivo em discussão.
6- Esta E. Turma Especializada já tinha entendimento consolidado no sentido da não recepção do limite de 20 salários-mínimos previsto na Lei nº 6.950/81 por violar o disposto no art. 7º, IV, da CF/88, razão pela qual não há que se falar em limitação ao referido teto.
7 - Não há dúvida de que o STJ, ao julgar o Tema 1.079, decidiu modular a aplicação do acórdão que afastou a limitação das contribuições ao Sistema S a 20 salários mínimos e, ao assim decidir, estabeleceu, de forma genérica, que havendo decisão favorável ao contribuinte, esta deveria ser mantida até a data da publicação do paradigma que definiu a improcedência da pretensão. Exatamente em razão da generalidade em que foi proposta a modulação e, ciente de que já há previsão de revisão através de embargos de declaração, é que entendo que há que se aplicá-la com cautela e restritivamente.
8 - Além das condições estabelecidas no repetitivo, há que se aferir se a referida decisão favorável chegou a produzir efeitos para que se possa assegurar a segurança jurídica do contribuinte, ideia central da modulação. No caso dos autos, a sentença em sede de mandado de segurança foi proferida em 30/09/2020, de modo favorável ao contribuinte e em 11/02/2021 foi determinada a suspensão do processo em razão do Tema repetitivo 1.079, de forma que há que se inferir que o contribuinte passou a recolher as contribuições com a limitação determinada na sentença mandamental, impondo-se a aplicação da modulação estabelecida no repetitivo.
9 - Em razão das peculiaridades de cada uma das contribuições e das diversas legislações que as regem, não se pode, no caso, aplicar por analogia o entendimento estabelecido no repetitivo para toda e qualquer contribuição. Sendo assim, a aplicação do Tema 1079 fica restrito às contribuições ao SESI, SENAI, SENAC e SESC, sendo diversas as razões aqui adotadas para afastar a limitação para as demais contribuições em debate.
10 - Embora o artigo revogado remeta a salário de contribuição, a própria legislação que criou as contribuições aos serviços sociais prevê a suas bases de cálculo sobre a folha salarial. A ideia do art. 4º revogado era a de limitar as contribuições vertidas pelos empregados, estas sim, atreladas ao salário de contribuição. No entanto, o legislador ao estender a limitação para contribuições parafiscais patronais, não observou que cada contribuição segue a sistemática de cálculo estabelecida na legislação que a criou, denbate que chegou a ser levantado no repetitivo. A folha salarial sempre foi a base de cálculo para as contribuições patronais e ainda que assim não se entenda, vale mencionar que desde o Decreto-Lei nº 1.861/1981, superou-se qualquer dúvida, pois houve alteração na base de cálculo em virtude da expressão “folha de pagamento”, impondo-se desprover a pretensão da União de aplicar o salário de contribuição individualmente.
11 - O reconhecimento judicial do direito à compensação pode ser pleiteado através do mandado de segurança, conforme a inteligência do verbete nº 213 do STJ, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, desde que não alcançados pela prescrição e observada a modulação dos efeitos, quando for o caso. A compensação que se autoriza é futura e deve ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado da demanda, de forma que nada obsta que o contribuinte a realize conforme legislação vigente à época do encontro de contas, desde que atenda a todos os requisitos da legislação então vigente.
12 - O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.262, em 22/08/2023, firmou o entendimento de que não é possível a restituição administrativa de indébito reconhecido na via judicial. Tratando-se de entendimento vinculante, impõe-se adotá-lo, com a ressalva de meu entendimento pessoal no sentido de que o mandado de segurança não pode ser usado como ação de cobrança e a restituição administrativa está prevista na legislação, não havendo óbice a que a ela se recorra, ainda que o direito tenha sido declarado em sede judicial. No caso, no entanto, a parte requereu apenas a compensação, impondo-se afastar a possibilidade de restituição do indébito, pois não foi requerida na inicial (sentença extra-petita).
13 - A sentença deve ser reformada para:1) Julgar improcedente o pedido em relação às contribuições ao INCRA, SEST, SENAT, APEX, ABDI e salário educação por não se sujeitarem à limitação, em vista da expressa previsão legal nas leis que as instituíram; mantenho a parcial procedência do pedido em relação às contribuições do Sistema S tratadas no repetitivo (SESC, SESI, SENAC e SENAI), em razão da modulação determinada no Tema 1.079, até 02/05/2024; 2) Nas contribuições que sofrerão modulação, a apuração da limitação de 20 salários mínimos deve ter como base a folha salarial, na forma da lei de regência das contribuições; 3) afastar a possibilidade de restituição do indébito, pois não foi requerida na inicial (sentença extra-petita).
14 - Remessa necessária parcialmente provida. Apelação da União parcialmente provida em maior extensão. Mantida, no mais a sentença.
(TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001513-39.2020.4.02.5006, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, JUNTADO AOS AUTOS EM 16/08/2024)
TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO. RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS COM LIMITAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO A 20 SALÁRIOS MÍNIMOS. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1.079/STJ. MODULAÇÃO DOS EFEITOS RESTRITA ÁS CONTRIBUIÇÕES EXAMINADAS NO REPETITIVO.
1 - Trata-se de remessa necessária e de apelações do contribuinte e da União Federal contra sentença que concedeu em parte a segurança para: declarar a inexistência de relação jurídica tributária que obrigue a Impetrante a recolher as contribuições ao INCRA, salário-educação e SEBRAE sobre a folha de salários após 12/12/2001 (vigência da EC nº 33/2001; declarar o direito da Impetrante de observar o limite de 20 salários mínimos, por salário de contribuição, individualmente, para fins de apuração da base de cálculo (folha de salários) e recolhimento das contribuições ao SESI e SENAI; declarar o direito à restituição/compensação do indébito gerado nos 5 anos anter4iores ao ajuizamento da ação, bem como o direito à compensação/restituição administrativa ou via precatório/rpv, relativamente ao indébito gerado no curos da ação, devendo a compensação ser realizada com contribuição da mesma espécie e destinação.
2 - É constitucional a exigência das contribuições ao SEBRAE, INCRA, SESI, SENAI e SALÁRIO-EDUCAÇÃO após a vigência da EC n. 33/2001, devendo ser reformada a sentença para julgar totalmente improcedente o pedido principal.
3 - O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1898532 - CE (Tema Repetitivo 1079), fixou a tese vinculante de que os artigos 1º e 3º do Decreto-Lei nº 2.318/1986 revogaram tanto o caput do art. 4º da Lei nº 6.950/81, como o seu parágrafo único, razão pela qual, desde então, o recolhimento das contribuições dos serviços sociais autônomos não está submetido ao limite máximo de vinte salários-mínimos. Examinou no repetitivo apenas as contribuições ao SESI, SESC, SENAI e SENAC, mas deixou registrado a existência de peculiaridades na legislação de cada uma das contribuições.
4- A contribuição social destinada ao salário educação está prevista no artigo 212, §5º, da Constituição da República de 1988, e tem sua regulamentação dada pela Lei nº 9.424/1996. Assim, por possuir regras próprias e alíquota expressa, regulada por lei especial, já seria inaplicável à base de cálculo o teto de 20 salários-mínimos.
5 - Também em relação INCRA e ao SEBRAE, o afastamento da limitação de 20 salários-mínimos não se dá por analogia, mas pelo entendimento de que se caracterizam como CIDE e em relação a elas, seria irrelevante a revogação do parágrafo primeiro do art. 4º da Lei nº 6.950/1981, já que nunca se submeteram à tal limitação, conforme a previsão legal expressa das leis que as criaram.
6- Esta E. Turma Especializada já tinha entendimento consolidado no sentido da não recepção do limite de 20 salários-mínimos previsto na Lei nº 6.950/81 por violar o disposto no art. 7º, IV, da CF/88, razão pela qual não há que se falar em limitação ao referido teto.
7 - Não há dúvida de que o STJ, ao julgar o Tema 1.079, decidiu modular a aplicação do acórdão que afastou a limitação das contribuições ao Sistema S a 20 salários mínimos e, ao assim decidir, estabeleceu, de forma genérica, que havendo decisão favorável ao contribuinte, esta deveria ser mantida até a data da publicação do paradigma que definiu a improcedência da pretensão. Exatamente em razão da generalidade em que foi proposta a modulação e, ciente de que já há previsão de revisão através de embargos de declaração, é que entendo que há que se aplicá-la com cautela e restritivamente.
8 - Além das condições estabelecidas no repetitivo, há que se aferir se a referida decisão favorável chegou a produzir efeitos para que se possa assegurar a segurança jurídica do contribuinte, ideia central da modulação. No caso dos autos, a sentença em sede de mandado de segurança foi proferida em 17/08/2020, de modo favorável ao contribuinte e em 17/02/2021 foi determinada a suspensão do processo em razão do Tema repetitivo 1.079, de forma que há que se inferir que o contribuinte passou a recolher as contribuições com a limitação determinada na sentença mandamental, impondo-se a aplicação da modulação estabelecida no repetitivo.
9 - Em razão das peculiaridades de cada uma das contribuições e das diversas legislações que as regem, não se pode, no caso, aplicar por analogia o entendimento estabelecido no repetitivo para toda e qualquer contribuição. Sendo assim, a aplicação do Tema 1079 fica restrito às contribuições ao SESI, SENAI, SENAC e SESC, sendo diversas as razões aqui adotadas para afastar a limitação para as demais contribuições em debate.
10 - Embora o artigo revogado remeta a salário de contribuição, a própria legislação que criou as contribuições aos serviços sociais prevê a suas bases de cálculo sobre a folha salarial. A ideia do art. 4º revogado era a de limitar as contribuições vertidas pelos empregados, estas sim, atreladas ao salário de contribuição. No entanto, o legislador ao estender a limitação para contribuições parafiscais patronais, não observou que cada contribuição segue a sistemática de cálculo estabelecida na legislação que a criou, denbate que chegou a ser levantado no repetitivo. A folha salarial sempre foi a base de cálculo para as contribuições patronais e ainda que assim não se entenda, vale mencionar que desde o Decreto-Lei nº 1.861/1981, superou-se qualquer dúvida, pois houve alteração na base de cálculo em virtude da expressão “folha de pagamento”, impondo-se desprover a pretensão da União de aplicar o salário de contribuição individualmente.
11 - O reconhecimento judicial do direito à compensação pode ser pleiteado através do mandado de segurança, conforme a inteligência do verbete nº 213 do STJ, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, desde que não alcançados pela prescrição e observada a modulação dos efeitos, quando for o caso. A compensação que se autoriza é futura e deve ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado da demanda, de forma que nada obsta que o contribuinte a realize conforme legislação vigente à época do encontro de contas, desde que atenda a todos os requisitos da legislação então vigente.
12. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.262, em 22/08/2023, firmou entendimento de não ser cabível a restituição administrativa de indébito reconhecido na via judicial. Tratando-se de entendimento vinculante, impõe-se adotá-lo, com a ressalva de meu entendimento pessoal no sentido de que o mandado de segurança não pode ser usado como ação de cobrança e a restituição administrativa está prevista na legislação, não havendo óbice a que a ela se recorra, ainda que o direito tenha sido declarado em sede judicial. No caso, não há como ser acolhida a possibilidade da restituição administrativa de quaisquer valores (Tema 1.262 STF), assim como a possibilidade de restituição, por precatório/RPV, dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração do mandamus, permanecendo, contudo, somente a possibilidade de restituição, na via judicial própria, por precatório/RPV, daquele indébito formado somente a partir da propositura do mandado de segurança e até a data de 02/05/2024.
11 - A sentença deve ser reformada para: 1) Julgar improcedente o pedido principal e improcedente o pedido subsidiário em relação às contribuições ao INCRA, SEBRAE, FNDE por não se sujeitarem à limitação, em vista da expressa previsão legal nas leis que as instituíram; mantenho a parcial procedência do pedido em relação às contribuições ao SESI e SENAI (únicas mencionadas na inicial), em razão da modulação determinada no Tema 1.079, até 02/05/2024; 2) Nas contribuições que sofrerão modulação, a apuração da limitação de 20 salários mínimos deve ter como base a folha salarial, na forma da lei de regência das contribuições; 3) afastar a possibilidade de restituição administrativa por força do Tema 1.262/STF; 4) afastar a possibilidade de restituição, na via judicial própria, mediante precatório/RPV, dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração do mandamus, mas admitir em relação as prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento do mandado de segurança até a data de 02/05/2024.
12 - Apelação do contribuinte e remessa necessária parcialmente providas. Apelação da União parcialmente provida em maior extensão. Mantida, no mais a sentença.
(TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5013995-34.2020.4.02.5001, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, JUNTADO AOS AUTOS EM 16/08/2024)
Por toda a fundamentação lançada, nesse item, a sentença de primeiro grau merece ser reformada para consignar a aplicação da modulação dos efeitos determinada pelo STJ no julgamento do Tema 1079, até 02/05/2024, com a observância de que tal limitação deve ter como base de cálculo o total da folha salarial, na forma da lei de regência das contribuições atualmente vigente.
5.1.3. Da compensação:
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) admitiu a possibilidade de serem compensados os tributos pagos indevidamente antes da impetração do mandado de segurança que reconheceu o direito à compensação, desde que ainda não atingidos pela prescrição (EREsp n. 1.770.495/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, DJe de 17/12/2021).
As ações de repetição/compensação de indébito relativas a tributos sujeitos a lançamento por homologação, ajuizadas a partir de 09/06/2005, sujeitam-se ao prazo prescricional quinquenal previsto na LC 118 /2005:
Quanto à prescrição, "tanto o C. Supremo Tribunal Federal (no julgamento do RE nº 566621 em repercussão geral), como o Eg. Superior Tribunal de Justiça (no julgamento do REsp nº 1269570, em sede de recurso repetitivo), decidiram que, as ações de repetição/compensação de indébito relativas a tributos sujeitos a lançamento por homologação, ajuizadas a partir de 09/06/2005, sujeitam-se ao prazo prescricional quinquenal previsto na LC 118 /2005" (TRF-2 - AC: 01202252120164025101 RJ 0120225-21.2016.4.02.5101, Relator: Marcus Abraham, Data de Julgamento: 22/03/2018, 3ª Turma Especializada).
No caso, o processo foi autuado em 14/08/2020. Tendo sido a ação proposta após 09/06/2005, a prescrição alcança os valores recolhidos no período anterior ao quinquênio que precedeu à propositura da demanda.
Como os eventuais créditos a serem compensados são posteriores a 1996, em razão da prescrição reconhecida, eles serão acrescidos apenas da taxa SELIC, desde cada recolhimento indevido, com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária e de taxa de juros (EREsp 548711/PE, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 25.04.2007, DJ 28.05.2007, p. 278).
No mais, é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial (art. 170-A do CTN).
E a compensação do indébito dar-se-á na via administrativa, sob o crivo da autoridade fazendária, que estará livre para empreender as ações de fiscalização cabíveis, de forma que a procedência do pedido na demanda não implica homologação de qualquer quantia, conforme já decidiu a Terceira Turma Especializada desta Corte Regional (TRF-2-APELREEX: 00254861320174025104 RJ, Relator: Marcus Abraham, Julgamento: 26/11/2019).
É de rigor observar a orientação firmada no REsp 1.164.452/MG, julgado sob a sistemática repetitiva, de acordo com a qual a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte.
Mas não é só. O art. 74 da Lei n. 9.430/1996 autoriza a compensação de créditos apurados pelo contribuinte com quaisquer tributos e contribuições "administrados pela Secretaria da Receita Federal" (SRF).
A SRF só passou a administrar as contribuições previdenciárias previstas no art. 11 da Lei n. 8.212/1991, assim como as instituídas a título de substituição, com o advento da Lei n. 11.457/2007.
No entanto, o parágrafo único do art. 26 da Lei n. 11.457/2007 vedava a compensação entre débitos de natureza previdenciária (até então de responsabilidade do INSS) e créditos de tributos administrados pela antiga SRF, que passou a se denominar Secretaria da Receita Federal do Brasil (SRFB).
A compensação das contribuições previdenciárias só era possível com tributo de mesma espécie e destinação constitucional, consoante julgados do STJ:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PARA TERCEIROS OU FUNDOS. TRIBUTOS DA MESMA ESPÉCIE. POSSIBILIDADE. IN RFB 900/2008 E IN 1.300/2012. EXORBITÂNCIA DA FUNÇÃO REGULAMENTAR. 1. Esta Corte de Justiça já se posicionou quanto ao entendimento de que as INs RFB 900/2008 e 1.300/2012, no lugar de estabelecerem os termos e as condições a que se refere o art. 89, caput, da Lei n. 8.212/91, simplesmente vedaram a compensação pelo sujeito passivo. Desse modo, encontram-se eivadas de ilegalidade, porquanto exorbitam sua função meramente regulamentar. 2. Aplicação dos arts. 66 da Lei n. 8.383/91, 39 da Lei n. 9.250/95 e 89 da Lei n. 8.212/91, no sentido de que o indébito referente às contribuições previdenciárias (cota patronal) destinadas a terceiros pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e à destinação constitucional, observando, contudo, a limitação constante do art. 170-A do CTN. Inaplicabilidade do art. 74 da Lei n. 9.430/96 ao caso, conforme determina o art. 26 da Lei n. 11.457/2007. 3. Possibilidade de compensação das contribuições previdenciárias para terceiros ou fundos com tributo de mesma espécie e destinação constitucional. 4. Não compete ao STJ o exame de preceitos constitucionais, no caso, os arts. 167 e 195 da CF/88, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no REsp: 1547436 RS 2015/0192756-3, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 04/10/2016, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/10/2016)
Com o advento da Lei nº 13.670/2018, que revogou o parágrafo único do art. 26 da Lei n. 11.457/2007, ao tempo em que nesta incluiu o art. 26-A, é possível a compensação entre créditos de natureza previdenciária e débitos relativos a tributos e contribuições administrados pela SRFB, desde que o sujeito passivo utilize o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (e-Social).
Razão por que "os créditos previdenciários anteriores ao e-Social podem ser compensados com débitos das contribuições previdenciárias anteriores ou posteriores ao e-Social. Os créditos previdenciários posteriores ao e-Social não podem ser compensados com débitos previdenciários e fazendários anteriores ao e-Social, admitindo-se a compensação com débitos previdenciários ou fazendários posteriores ao e-Social" (TRF-4 - APL: 50644927820214047000-PR, Relator: Maria de Fátima F. Labarrère, Julgamento: 17/05/2022, Segunda Turma).
In casu, existe a possibilidade de que haja créditos previdenciários anteriores e posteriores ao e-Social e também de que haja períodos em que é vedada a aplicação do art. 74 da Lei n. 9.430/1996 para a compensação entre créditos previdenciários e débitos relativos a tributos e contribuições administrados pela SRFB.
Logo, acertou o magistrado a quo quando salientou que deve ser observado o disposto no artigo 26-A da Lei nº. 11.457/2007, incluído pela Lei nº. 13.670/2018, o qual faz ressalva relativamente ao sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial).
5.1.4. Da restituição:
A petição inicial deste mandamus requereu apenas a compensação dos valores recolhidos indevidamente. Vejamos novamente ():
k) Seja CONCEDIDA A SEGURANÇA para RECONHECER O DIREITO LÍQUIDO E CERTO da Impetrante de EFETUAR A COMPENSAÇÃO dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos, inclusive aqueles recolhidos indevidamente no período de 05(cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação mandamental, bem como aqueles que eventualmente incidirem no curso da demanda mandamental.
Contudo, na sentença de 1º grau, foi concedida não só a compensação, mas a restituição nos seguintes termos ():
3. DECLARAR o direito da Impetrante (i) à compensação administrativa do indébito correspondente indicado acima (item “1”), gerado nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento desta ação (inclusive as parcelas vencidas no curso desta ação), na forma da fundamentação supra, sendo que a compensação deve ser realizada com contribuição de mesma espécie e destinação; OU (ii) o direito à restituição judicial via Precatório-RPV, relativamente ao indébito gerado a partir do ajuizamento deste mandamus, na forma da fundamentação supra.
Registre-se que, no que toca aos valores indevidamente recolhidos antes da impetração, fica afastada a possibilidade de restituição via precatório/RPV.
Nota-se, nítida violando ao princípio da congruência, motivo pelo qual a sentença (extra petita), nesse ponto, deve ser anulada, tendo em vista que não caberia, no presente caso, qualquer análise acerca da possibilidade ou não de a parte impetrante ter o direito à restituição, seja na via administrativa seja na via judicial.
Nesse sentido, confira-se os precedentes das duas Turmas Especializadas em Matéria Tributária desta Corte Federal:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA ANULADA NA PARTE EXTRA PETITA. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DA UNIÃO PARCIALMENTE PROVIDAS. RE 1.063.187/SC. TEMA Nº 962, DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA
(...)
6. A despeito de a impetrante ter requerido apenas compensação, o Juízo a quo assegurou o direito, também, à restituição, violando o princípio da congruência, razão pela qual anulo a sentença nesta parte.
7.Remessa necessária e apelação da União parcialmente provida. Segurança parcialmente concedida.
(TRF2 - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5103735-57.2021.4.02.5101/RJ - REL.: DESEMBARGADOR FEDERAL WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS - Data de julgamento: 03 de maio de 2022).
TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. CONCEITO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO E PRINCÍPIOS DA CAPACIDADE TRIBUTÁRIA E DA ISONOMIA. DIREITO À COMPENSAÇÃO.
1. Anulação da sentença na parte em que reconheceu o direito da Impetrante à restituição dos valores indevidamente recolhidos após à impetração, por ser extra petita.
(...)
8. Remessa necessária a que se dá parcial provimento. Apelação da União a que se dá provimento.
(TRF2 - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001584-07.2021.4.02.5006 QUARTA TURMA, RELATOR: DESEMBARGADORA FEDERAL LETICIA DE SANTIS MELLO - Data de julgamento: 07 de dezembro de 2021).
Assim, deve ser excluída da sentença a parte que assegurou à Impetrante o direito de proceder à restituição dos valores indevidamente recolhidos, mantido apenas o direito à compensação administrativa.
5.2 Da limitação da base de cálculo total de vinte salários-mínimos sobre a folha de salário (contribuições parafiscais de terceiros SALÁRIO-EDUCAÇÃO, INCRA e SEBRAE):
Especificamente quanto à contribuição social destinada ao SALÁRIO-EDUCAÇÃO, ela está prevista no artigo 212, §5º, da Constituição da República de 1988, e tem sua regulamentação dada pela Lei nº 9.424/1996, que dispõe em seu art. 15:
Art 15. O Salário-Educação, previsto no art. 212, § 5º, da Constituição Federal e devido pelas empresas, na forma em que vier a ser disposto em regulamento, é calculado com base na alíquota de 2,5% (dois e meio por cento) sobre o total de remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, assim definidos no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
Veja-se, assim que, por possuir regras próprias e alíquota expressa, regulada por lei especial, já seria inaplicável à base de cálculo o teto de 20 salários-mínimos, não existindo maiores dúvidas.
Quanto à contribuição devida ao INCRA, a discussão acerca da limitação de 20 salários-mínimos também não a abarcaria, considerando ser espécie de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico, assim como a contribuição ao SEBRAE, exemplo utilizado pela Ministra Relatora do Recurso Especial nº 1898532 - CE (Tema Repetitivo 1079), para indicar o afastamento da limitação a outras contribuições parafiscais.
Por todos os fundamentos lançados, no presente item, conclui-se que o afastamento da limitação da base de cálculo total de vinte salários-mínimos sobre a folha de salário (contribuições devidas a terceiros/outras entidades: SALARIO-EDUCAÇÃO, INCRA e SEBRAE) se pauta na própria previsão contida nas leis que as criaram.
Nesse mesmo sentido, há muito já entendia esta 3ª Turma Especializada. Vejamos:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO. TERCEIROS. LIMITE. 20 SALÁRIOS MÍNIMOS. PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 4º DA LEI Nº 6.950/81. REVOGADO. INAPLICÁVEL. BASE DE CÁLCULO. VINCULAÇÃO. SALÁRIO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 7º, IV, DA CRFB. NÃO RECEPÇÃO. STF.
(...)
3. As leis mais recentes que regulamentam os serviços autônomos e o FNDE, editadas após a Constituição da República de 1988, expressamente estabelecem como base de cálculo das contribuições destinadas aos seus respectivos custeios o “montante da remuneração paga” ou “total da remuneração paga”, ou seja, a legislação editada posteriormente à Lei nº 6.950/81, e seu parágrafo único do artigo 4º em exame, reiteradamente estabelece que a base de cálculo das contribuições destinadas a terceiros não se submete a qualquer limite, incidindo, portanto, sobre o total da remuneração paga aos seus empregados e segurados.
(...)
8. Apelação da União Federal e remessa necessária conhecidas e providas.
9. Apelação das autoras conhecida e desprovida.
(TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5017557-42.2020.4.02.5101, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 22/02/2021)
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. INCIDÊNCIA SOBRE FOLHA DE SALÁRIOS. AUSÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE COM A EC 33/2001. BASES ECONÔMICAS DO ARTIGO 149 DA CRFB/88. LIMITE PREVISTO NO ART. 4° DA LEI Nº 6.950/81. 20 (VINTE) SALÁRIOS MÍNIMOS. INAPLICABILIDADE. DISPOSITIVO REVOGADO PELO DECRETO-LEI Nº 2.318/86.
1. (...) Subsidiariamente, busca afastar a exigência das contribuições destinadas a terceiros na parte em que exceder a base de cálculo de vinte salários-mínimos, na forma do art. 4º, parágrafo único, da Lei n. 6.950/81.
(...)
3. A limitação de 20 (vinte) salários mínimos, prevista no parágrafo único do artigo 4º da Lei nº 6.950/81, foi revogada juntamente com o caput do artigo 4º, pelo Decreto-Lei nº 2.318/86, pois não é possível subsistir em vigor o parágrafo estando revogado o artigo correspondente.
4. Não há que se falar em limitação das tributações destinadas a terceiros, assim como ocorreu, no artigo 3º, em relação às contribuições previdenciárias patronais. Nas leis editadas para tratar da base de cálculo das Contribuições destinadas a Terceiros, também não há qualquer limitação máxima vinculada ao salário-mínimo. Precedentes: TRF4, AC 5005457-96.2017.4.04.7205, Segunda Turma, Relator ANDREI PITTEN VELLOSO, juntado aos autos em 27/09/2018; TRF4, AC 5016440-86.2019.4.04.7108, Segunda Turma, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 26/03/2020; TRF2, AC 5105590-42.2019.4.02.5101, Terceira Turma Especializada, Rel. Des. Fed. MARCUS ABRAHAM, DJ 28/04/2020.
5. Ainda que se entendesse que a revogação do artigo de lei não influiu em seu parágrafo, este não subsistiria por encontrar óbice no artigo 7º, IV, da Constituição Federal, que veda a vinculação ao salário mínimo para qualquer fim. Nesse sentido, vários são os precedentes do Supremo Tribunal Federal que não admitem o salário mínimo como base de cálculo de remunerações, pensões, indenizações, multas e outros: RE 445282 AgR, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 07/04/2009, DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-05 PP-01034; RE 237965, Relator(a): MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 10/02/2000, DJ 31-03-2000 PP-00069 EMENT VOL-01985-05 PP-00914; RE 565714, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2008, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-147 DIVULG 07-08-2008 PUBLIC 08-08-2008 REPUBLICAÇÃO: DJe-211 DIVULG 06-11-2008 PUBLIC 07-11-2008 EMENT VOL-02340-06 PP-01189 RTJ VOL-00210-02 PP-00884.
6. Recurso de KEMPETRO ENGENHARIA LTDA. desprovido
(TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001272-26.2020.4.02.5116, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, JUNTADO AOS AUTOS EM 18/12/2020)
Posicionamento que se mantém nos dias atuais. Vejamos:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONALIDADE DAS CONTRIBUIÇÕES AOS TERCEIROS. LIMITAÇÃO DE 20 SALÁRIOS MÍNIMOS PARA APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO E RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. TEMA 1079 STJ. COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO.
(...)
9) Especificamente quanto à contribuição social destinada ao SALÁRIO-EDUCAÇÃO, ela está prevista no artigo 212, §5º, da Constituição da República de 1988, e tem sua regulamentação dada pela Lei nº 9.424/1996, assim, por possuir regras próprias e alíquota expressa, regulada por lei especial, já seria inaplicável à base de cálculo o teto de 20 salários-mínimos.
10) Quanto à contribuição devida ao INCRA, a discussão acerca da limitação de 20 salários-mínimos também não a abarcaria, considerando ser espécie de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico, assim como a contribuição ao SEBRAE, exemplo utilizado pela Ministra Relatora para indicar o afastamento da limitação a outras contribuições parafiscais.
11) No que tange às contribuições destinadas ao SENAT, foram intituídas já com base de cálculo diferente e sem a referida limitação, pois criadas posteriormente a 1986.
12) Em relação às contribuições destinadas a APEX-BRASIL, ABDI, estas são meras destinações de um adicional nas alíquotas das contribuições ao SENAI, SENAC, SESI e SESC, compartilhando sua base de cálculo, e portanto, disciplina jurídica.
(...)
17) Apelação do SESI e SENAI não conhecida. Apelação da União - Fazenda Nacional e remessa necessária conhecidas e parcialmente providas. Apelação das Impetrantes conhecida e desprovida. (TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5008427-37.2020.4.02.5001, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal PAULO LEITE, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 03/07/2024)
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMITAÇÃO DE 20 SALÁRIOS MÍNIMOS PARA APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO E RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS (SEBRAE, SESI, SENAI, SESC, SENAC, SENAR, SEST, SENAT E SESCOOP – E AO INCRA) TEMA 1079 STJ. MODULAÇÃO DE EFEITOS. COMPENSAÇÃO.
(...)
3) Quanto à contribuição devida ao INCRA, a discussão acerca da limitação de 20 salários-mínimos também não a abarcaria, considerando ser espécie de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico, assim como a contribuição ao SEBRAE, exemplo utilizado pela Ministra Relatora para indicar o afastamento da limitação a outras contribuições parafiscais.
4) No que tange às contribuições destinadas a SENAR, SEST, SENAT e SESCOOP, foram instituídas já com base de cálculo diferente e sem a referida limitação, pois criadas posteriormente a 1986.
(...)
7) Apelação e remessa necessária conhecidas e parcialmente providas.
(TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5023475-36.2020.4.02.5001, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal PAULO LEITE, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 03/07/2024)
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. INCONSTITUCIONALIDADE DAS CONTRIBUIÇÕES DE TERCEIROS ANTE A EC 33/2001. LIMITAÇÃO DE 20 SALÁRIOS MÍNIMOS PARA APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO E RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS (INCRA, SEBRAE (APEX, ABDI E EMBRATUR), SESC E SENAC). TEMA 1079 STJ. MODULAÇÃO DE EFEITOS. COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA.
(...)
8) Especificamente quanto à contribuição social destinada ao SALÁRIO-EDUCAÇÃO, ela está prevista no artigo 212, §5º, da Constituição da República de 1988, e tem sua regulamentação dada pela Lei nº 9.424/1996, possuindo regras próprias e alíquota expressa, não sendo aplicada à base de cálculo o teto de 20 salários-mínimos.
9) Quanto à contribuição devida ao INCRA, a discussão acerca da limitação de 20 salários-mínimos também não a abarcaria, considerando ser espécie de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico, assim como a contribuição ao SEBRAE, exemplo utilizado pela Ministra Relatora para indicar o afastamento da limitação a outras contribuições parafiscais.
10) No que tange às contribuições destinadas a APEX-BRASIL, ABDI e EMBRATUR, estas são meras destinações de um adicional nas alíquotas das contribuições ao SENAI, SENAC, SESI e SESC, compartilhando sua base de cálculo, e portanto, disciplina jurídica.
(...)
15) Apelação da União - Fazenda Nacional e remessa necessária conhecidas e parcialmente providas. Apelação das Impetrantes conhecida e desprovida.
(TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5029273-75.2020.4.02.5001, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal PAULO LEITE, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 03/07/2024)
No que tange à modulação do Tema 1079 do STJ às contribuições destinadas ao SALÁRIO-EDUCAÇÃO, INCRA e SEBRAE, seguia o entendimento de que seria cabível sim a aplicação por analogia, entretanto, em razão das últimas manifestações deste Colegiado, revejo meu posicionamento para reconhecer, agora, que a modulação em questão é restritiva apenas às contribuições destinadas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC.
Como bem destacado no voto de relatoria do Desembargador Federal Marcus Abraham na Apelação Cível/Remessa Necessária nº 5017251-82.2020.4.02.5001 (sessão virtual de 06/08/2024 a 12/08/2024), "Verifica-se, portanto, que o repetitivo apenas decidiu se a limitação a 20 salários mínimos permaneceria eficaz após a revogação do caput do art. 4º da lei que a deferiu, adentrando especificamente à legislação que rege as contribuições aos Serviços Sociais autônomos, que estavam sendo discutidas naquele recurso. Não examinou outras contribuições em detalhe, mas deixou registrado a existência de peculiaridades na legislação de cada uma delas, o que impede a aplicação da analogia e, em consequência, impõe a aplicação da modulação de forma restritiva apenas às contribuições ao Sistema S, que foram efetivamente alvo de exame pela Corte Superior".
Eis a ementa do aludido julgado:
TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO. RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS COM LIMITAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO A 20 SALÁRIOS MÍNIMOS. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1.079/STJ. MODULAÇÃO DOS EFEITOS RESTRITA ÁS CONTRIBUIÇÕES EXAMINADAS NO REPETITIVO.
1 - Trata-se de remessa necessária, apelação da União e apelação do SESI e SENAI contra sentença que assegurou à impetrante o direito de observar o valor limite de 20 salários mínimos, por salário de contribuição, individualmente, para fins de apurar a base de cálculo das contribuições devidas ao INCRA, SEBRAE, SESI, SENAI, SESC e SENAC, bem como assegurou o direito à compensação administrativa dos valores recolhidos a tal título após o trânsito em julgado, observada a prescrição quinquenal e o direito às restituição via precatório/rpv do indébito gerado após a impetração.
2 - A Apelação do SESI e SENAI não deve ser conhecida pois as entidades do sistema S não possuem legitimidade para discutir a limitação da contribuição de terceiros, pois, não há vínculo jurídico com o Impetrante, sendo somente destinatários das supracitadas contribuições. Cabe a União, pessoa jurídica legitimada no presente, as funções de fiscalizar, arrecadar, cobrar e recolher as contribuições, de acordo a Lei nº 11.457/2007. E ainda, inexiste interesse jurídico para adentrar no feito, mas mero interesse econômico, o que impede a intervenção consoante art. 119 do CPC.
3 - O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1898532 - CE (Tema Repetitivo 1079), fixou a tese vinculante de que os artigos 1º e 3º do Decreto-Lei nº 2.318/1986 revogaram tanto o caput do art. 4º da Lei nº 6.950/81, como o seu parágrafo único, razão pela qual, desde então, o recolhimento das contribuições dos serviços sociais autônomos não está submetido ao limite máximo de vinte salários-mínimos. Examinou no repetitivo apenas as contribuições ao SESI, SESC, SENAI e SENAC, mas deixou registrado a existência de peculiaridades na legislação de cada uma das contribuições.
4 - Em relação ao INCRA e ao SEBRAE, o afastamento da limitação de 20 salários-mínimos não se dá por analogia ao que restou decidido no Tema 1.079, mas pelo entendimento de que se caracterizam como CIDE e em relação a elas, seria irrelevante a revogação do parágrafo primeiro do art. 4º da Lei nº 6.950/1981, já que nunca se submeteram à tal limitação, conforme a previsão legal expressa das leis que as criaram.
5- Esta E. Turma Especializada já tinha entendimento consolidado no sentido da não recepção do limite de 20 salários-mínimos previsto na Lei nº 6.950/81 por violar o disposto no art. 7º, IV, da CF/88, razão pela qual não há que se falar em limitação ao referido teto.
6 - Não há dúvida de que o STJ, ao julgar o Tema 1.079, decidiu modular a aplicação do acórdão que afastou a limitação das contribuições ao Sistema S a 20 salários mínimos e, ao assim decidir, estabeleceu, de forma genérica, que havendo decisão favorável ao contribuinte, esta deveria ser mantida até a data da publicação do paradigma que definiu a improcedência da pretensão. Exatamente em razão da generalidade em que foi proposta a modulação e, ciente de que já há previsão de revisão através de embargos de declaração, é que entendo que há que se aplicá-la com cautela e restritivamente.
7 - Além das condições estabelecidas no repetitivo, há que se aferir se a referida decisão favorável chegou a produzir efeitos para que se possa assegurar a segurança jurídica do contribuinte, ideia central da modulação. No caso dos autos, a sentença em sede de mandado de segurança foi proferida em 31/08/2020, de modo favorável ao contribuinte e em 22/01/2021 foi determinada a suspensão do processo em razão do Tema repetitivo 1.079, de forma que há que se inferir que o contribuinte passou a recolher as contribuições com a limitação determinada na sentença mandamental, impondo-se a aplicação da modulação estabelecida no repetitivo.
8 - Em razão das peculiaridades de cada uma das contribuições e das diversas legislações que as regem, não se pode, no caso, aplicar por analogia o entendimento estabelecido no repetitivo para toda e qualquer contribuição. Sendo assim, a aplicação do Tema 1079 fica restrito às contribuições ao SESI, SENAI, SENAC e SESC, sendo diversas as razões aqui adotadas para afastar a limitação para as demais contribuições em debate.
9 - Embora o artigo revogado remeta a salário de contribuição, a própria legislação que criou as contribuições aos serviços sociais prevê a suas bases de cálculo sobre a folha salarial. A ideia do art. 4º revogado era a de limitar as contribuições vertidas pelos empregados, estas sim, atreladas ao salário de contribuição. No entanto, o legislador ao estender a limitação para contribuições parafiscais patronais, não observou que cada contribuição segue a sistemática de cálculo estabelecida na legislação que a criou, denbate que chegou a ser levantado no repetitivo. A folha salarial sempre foi a base de cálculo para as contribuições patronais e ainda que assim não se entenda, vale mencionar que desde o Decreto-Lei nº 1.861/1981, superou-se qualquer dúvida, pois houve alteração na base de cálculo em virtude da expressão “folha de pagamento”, impondo-se desprover a pretensão da União de aplicar o salário de contribuição individualmente.
10 - O reconhecimento judicial do direito à compensação pode ser pleiteado através do mandado de segurança, conforme a inteligência do verbete nº 213 do STJ, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, desde que não alcançados pela prescrição e observada a modulação dos efeitos, quando for o caso. A compensação que se autoriza é futura e deve ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado da demanda, de forma que nada obsta que o contribuinte a realize conforme legislação vigente à época do encontro de contas, desde que atenda a todos os requisitos da legislação então vigente.
11. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.262, em 22/08/2023, firmou entendimento de não ser cabível a restituição administrativa de indébito reconhecido na via judicial. Tratando-se de entendimento vinculante, impõe-se adotá-lo, com a ressalva de meu entendimento pessoal no sentido de que o mandado de segurança não pode ser usado como ação de cobrança e a restituição administrativa está prevista na legislação, não havendo óbice a que a ela se recorra, ainda que o direito tenha sido declarado em sede judicial. No caso, no entanto, a parte requereu apenas a compensação, impondo-se afastar a possibilidade de restituição do indébito, pois não foi requerida na inicial (sentença extra-petita).
12 - A sentença deve ser reformada para: 1) Julgar improcedente o pedido em relação às contribuições ao INCRA e SEBRAE por não se sujeitarem à limitação, em vista da expressa previsão legal nas leis que as instituíram; mantenho a parcial procedência do pedido em relação às contribuições do Sistema S (SESC, SESI, SENAC e SENAI), em razão da modulação determinada no Tema 1.079, até 02/05/2024; 2) Nas contribuições que sofrerão modulação, a apuração da limitação de 20 salários mínimos deve ter como base a folha salarial, na forma da lei de regência das contribuições atualmente vigente; 3) afastar a possibilidade de restituição do indébito, pois não requerido na inicial.
13 - Apelação do SESI e SENAI não conhecida. Remessa necessária parcialmente provida. Apelação da União parcialmente provida em maior extensão. Mantida, no mais a sentença.
(TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5017251-82.2020.4.02.5001, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR MAIORIA, VENCIDOS O RELATOR, JUNTADO AOS AUTOS EM 16/08/2024)
No mesmo sentido:
TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO. RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS COM LIMITAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO A 20 SALÁRIOS MÍNIMOS. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1.079/STJ. MODULAÇÃO DOS EFEITOS RESTRITA ÁS CONTRIBUIÇÕES EXAMINADAS NO REPETITIVO.
1 - Trata-se de remessa necessária e de apelações do contribuinte e da União Federal contra sentença que concedeu em parte a segurança para: declarar a inexistência de relação jurídica tributária que obrigue a Impetrante a recolher as contribuições ao INCRA, salário-educação e SEBRAE sobre a folha de salários após 12/12/2001 (vigência da EC nº 33/2001; declarar o direito da Impetrante de observar o limite de 20 salários mínimos, por salário de contribuição, individualmente, para fins de apuração da base de cálculo (folha de salários) e recolhimento das contribuições ao SESI e SENAI; declarar o direito à restituição/compensação do indébito gerado nos 5 anos anter4iores ao ajuizamento da ação, bem como o direito à compensação/restituição administrativa ou via precatório/rpv, relativamente ao indébito gerado no curos da ação, devendo a compensação ser realizada com contribuição da mesma espécie e destinação.
2 - É constitucional a exigência das contribuições ao SEBRAE, INCRA, SESI, SENAI e SALÁRIO-EDUCAÇÃO após a vigência da EC n. 33/2001, devendo ser reformada a sentença para julgar totalmente improcedente o pedido principal.
3 - O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1898532 - CE (Tema Repetitivo 1079), fixou a tese vinculante de que os artigos 1º e 3º do Decreto-Lei nº 2.318/1986 revogaram tanto o caput do art. 4º da Lei nº 6.950/81, como o seu parágrafo único, razão pela qual, desde então, o recolhimento das contribuições dos serviços sociais autônomos não está submetido ao limite máximo de vinte salários-mínimos. Examinou no repetitivo apenas as contribuições ao SESI, SESC, SENAI e SENAC, mas deixou registrado a existência de peculiaridades na legislação de cada uma das contribuições.
4- A contribuição social destinada ao salário educação está prevista no artigo 212, §5º, da Constituição da República de 1988, e tem sua regulamentação dada pela Lei nº 9.424/1996. Assim, por possuir regras próprias e alíquota expressa, regulada por lei especial, já seria inaplicável à base de cálculo o teto de 20 salários-mínimos.
5 - Também em relação INCRA e ao SEBRAE, o afastamento da limitação de 20 salários-mínimos não se dá por analogia, mas pelo entendimento de que se caracterizam como CIDE e em relação a elas, seria irrelevante a revogação do parágrafo primeiro do art. 4º da Lei nº 6.950/1981, já que nunca se submeteram à tal limitação, conforme a previsão legal expressa das leis que as criaram.
6- Esta E. Turma Especializada já tinha entendimento consolidado no sentido da não recepção do limite de 20 salários-mínimos previsto na Lei nº 6.950/81 por violar o disposto no art. 7º, IV, da CF/88, razão pela qual não há que se falar em limitação ao referido teto.
7 - Não há dúvida de que o STJ, ao julgar o Tema 1.079, decidiu modular a aplicação do acórdão que afastou a limitação das contribuições ao Sistema S a 20 salários mínimos e, ao assim decidir, estabeleceu, de forma genérica, que havendo decisão favorável ao contribuinte, esta deveria ser mantida até a data da publicação do paradigma que definiu a improcedência da pretensão. Exatamente em razão da generalidade em que foi proposta a modulação e, ciente de que já há previsão de revisão através de embargos de declaração, é que entendo que há que se aplicá-la com cautela e restritivamente.
8 - Além das condições estabelecidas no repetitivo, há que se aferir se a referida decisão favorável chegou a produzir efeitos para que se possa assegurar a segurança jurídica do contribuinte, ideia central da modulação. No caso dos autos, a sentença em sede de mandado de segurança foi proferida em 17/08/2020, de modo favorável ao contribuinte e em 17/02/2021 foi determinada a suspensão do processo em razão do Tema repetitivo 1.079, de forma que há que se inferir que o contribuinte passou a recolher as contribuições com a limitação determinada na sentença mandamental, impondo-se a aplicação da modulação estabelecida no repetitivo.
9 - Em razão das peculiaridades de cada uma das contribuições e das diversas legislações que as regem, não se pode, no caso, aplicar por analogia o entendimento estabelecido no repetitivo para toda e qualquer contribuição. Sendo assim, a aplicação do Tema 1079 fica restrito às contribuições ao SESI, SENAI, SENAC e SESC, sendo diversas as razões aqui adotadas para afastar a limitação para as demais contribuições em debate.
10 - Embora o artigo revogado remeta a salário de contribuição, a própria legislação que criou as contribuições aos serviços sociais prevê a suas bases de cálculo sobre a folha salarial. A ideia do art. 4º revogado era a de limitar as contribuições vertidas pelos empregados, estas sim, atreladas ao salário de contribuição. No entanto, o legislador ao estender a limitação para contribuições parafiscais patronais, não observou que cada contribuição segue a sistemática de cálculo estabelecida na legislação que a criou, denbate que chegou a ser levantado no repetitivo. A folha salarial sempre foi a base de cálculo para as contribuições patronais e ainda que assim não se entenda, vale mencionar que desde o Decreto-Lei nº 1.861/1981, superou-se qualquer dúvida, pois houve alteração na base de cálculo em virtude da expressão “folha de pagamento”, impondo-se desprover a pretensão da União de aplicar o salário de contribuição individualmente.
11 - O reconhecimento judicial do direito à compensação pode ser pleiteado através do mandado de segurança, conforme a inteligência do verbete nº 213 do STJ, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, desde que não alcançados pela prescrição e observada a modulação dos efeitos, quando for o caso. A compensação que se autoriza é futura e deve ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado da demanda, de forma que nada obsta que o contribuinte a realize conforme legislação vigente à época do encontro de contas, desde que atenda a todos os requisitos da legislação então vigente.
12. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.262, em 22/08/2023, firmou entendimento de não ser cabível a restituição administrativa de indébito reconhecido na via judicial. Tratando-se de entendimento vinculante, impõe-se adotá-lo, com a ressalva de meu entendimento pessoal no sentido de que o mandado de segurança não pode ser usado como ação de cobrança e a restituição administrativa está prevista na legislação, não havendo óbice a que a ela se recorra, ainda que o direito tenha sido declarado em sede judicial. No caso, não há como ser acolhida a possibilidade da restituição administrativa de quaisquer valores (Tema 1.262 STF), assim como a possibilidade de restituição, por precatório/RPV, dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração do mandamus, permanecendo, contudo, somente a possibilidade de restituição, na via judicial própria, por precatório/RPV, daquele indébito formado somente a partir da propositura do mandado de segurança e até a data de 02/05/2024.
11 - A sentença deve ser reformada para: 1) Julgar improcedente o pedido principal e improcedente o pedido subsidiário em relação às contribuições ao INCRA, SEBRAE, FNDE por não se sujeitarem à limitação, em vista da expressa previsão legal nas leis que as instituíram; mantenho a parcial procedência do pedido em relação às contribuições ao SESI e SENAI (únicas mencionadas na inicial), em razão da modulação determinada no Tema 1.079, até 02/05/2024; 2) Nas contribuições que sofrerão modulação, a apuração da limitação de 20 salários mínimos deve ter como base a folha salarial, na forma da lei de regência das contribuições; 3) afastar a possibilidade de restituição administrativa por força do Tema 1.262/STF; 4) afastar a possibilidade de restituição, na via judicial própria, mediante precatório/RPV, dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração do mandamus, mas admitir em relação as prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento do mandado de segurança até a data de 02/05/2024.
12 - Apelação do contribuinte e remessa necessária parcialmente providas. Apelação da União parcialmente provida em maior extensão. Mantida, no mais a sentença.
(TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5013995-34.2020.4.02.5001, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, JUNTADO AOS AUTOS EM 16/08/2024)
6. Conclusão:
Dessa forma, no caso vertente, a sentença merece ser reformada em parte para:
(i) julgar improcedente o pedido autoral em relação às seguintes contribuições: INCRA e SEBRAE; e
(ii) manter a procedência do pedido em relação às contribuíções ao SESC e SENAC, contudo, com as seguintes determinações:
1) aplicar a modulação dos efeitos determinada pelo STJ no julgamento do Tema 1079, até 02/05/2024;
2) no período específico em que a parte impetrante se vê contemplada com a modulação realizada, observar, como base de cálculo, o total da folha salarial, na forma da lei de regência das contribuições em questão, atualmente vigente; e
3) quanto à restituição, afastar a possibilidade de restituição do indébito, pois não foi requerida na inicial (sentença extra-petita).
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação da União - Fazenda Nacional e NEGAR PROVIMENTO a apelação da Impetrante.
Documento eletrônico assinado por SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001948553v51 e do código CRC 762f9332.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS
Data e Hora: 12/9/2024, às 13:31:36