Apelação Cível Nº 0032707-65.2017.4.02.5001/ES
RELATOR: Juíza Federal SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS
RELATÓRIO
Os autos retornaram da Vice-Presidência deste Tribunal para análise de eventual juízo de retratação, conforme previsto no artigo 1.030, II, do CPC, nos termos da decisão do . O retorno do recurso se deu pela aparente divergência do entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmado no Tema nº 1223.
O acórdão, que aprovou, por unanimidade, a tese jurídica fixada no no Tema 1223, foi publicado em 11/10/2022, transitando em julgado em em 10/11/2022.
Compulsando os autos, verifica-se que, por ocasião do julgamento da remessa necessária, da apelação da Impetrante e da apelação da União - Fazenda Nacional, esta Terceira Turma Especializada, por unanimidade, decidiu por dar provimento à remessa necessária e à apelação da União - Fazenda Nacional e não conhecer da apelação da Impetrante (). Eis a ementa:
TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA. mAJORAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL POR PORTARIA/MPAS 1.135/2001. FIXAÇÃO/ALTERAÇÃO POR LEI FORMAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 267 DO DECRETO 3.048/1999.
1. Trata-se de apelação do SINDICATO DAS EMPRESAS DE TRANSPORTE DE CARGAS E LOGÍSTICA NO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - TRANSCARES E LUCIANO PAVAN DE SOUZA e da UNIÃO/Fazenda Nacional, em face de sentença (evento 31 da origem) proferida pelo juízo da 2ª Vara Cível de Vitória, que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais e com condenação em honorários advocatícios, diante da sucumbência recíproca.
2. No caso em análise se postula declaração do direito de se recolher a contribuição previdenciária patronal incidente sobre fretes e carretos utilizando-se a base de cálculo de 11,71%, conforme definido pelo Decreto nº 3.048/99, bem como reconhecimento do direito de se compensar os recolhimentos realizados a maior nos últimos cinco anos, com parcelas vencidas ou vincendas de tributos administrados pela RFB, devidamente corrigidas pela taxa SELIC.
3. No que tange à legalidade e à constitucionalidade das disposições contidas na Portaria MPAS nº 1.135/2001 e no Decreto nº 4.032/2001, para elucidar a questão, cabe trazer à baila um breve escorço histórico das normas objeto da controvérsia. O inciso III do artigo 22 da Lei nº 8.212/91, incluído pela Lei nº 9.876, de 26/11/1999, assim dispôs:Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: (Vide Lei nº 9.317, de 1996):(...) III - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços;
4. O art. 201, §4º, do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, por sua vez, na redação antiga dada pelo Decreto nº 3.265, de 29/11/1999, previa que a remuneração paga ao transportador autônomo deveria corresponder ao valor resultante da aplicação de um dos percentuais a serem estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social sobre o valor bruto do frete.
5. Mas não é só. O art. 267 do Decreto nº 3.048/1999 (revogado pelo Decreto 4.032/2001, art. 4º), estabeleceu o seguinte:Art. 267 - Até que o Ministério da Previdência e Assistência Social estabeleça os percentuais de que trata o § 4º do art. 201, será utilizada a alíquota de 11,71% sobre o valor bruto do frete, carreto ou transporte de passageiros.Assim, foi expedida a Portaria MPAS nº 1.135, em 05/04/2001, regulamentando que:Art. 1º. Considera-se remuneração paga ou creditada ao condutor autônomo de veículo rodoviário, ou ao auxiliar de condutor autônomo de veículo rodoviário, em automóvel cedido em regime de colaboração, nos termos da Lei nº 6.094, de 30 de agosto de 1974, de que tratam, respectivamente os incisos I e II do § 15 do art. 9º do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999, pelo frete, carreto ou transporte de passageiros, vinte por cento do rendimento bruto.
6. Nesse mesmo sentido, o Decreto nº 4.032/2001 alterou o Decreto nº 3.048/99, estabelecendo o seguinte: Redação anterior (do Decreto 4.032, de 26/11/2001, art. 1º): § 4º - A remuneração paga ou creditada a condutor autônomo de veículo rodoviário, ou ao auxiliar de condutor autônomo de veículo rodoviário, em automóvel cedido em regime de colaboração, nos termos da Lei 6.094, de 30/08/1974, pelo frete, carreto ou transporte de passageiros, realizado por conta própria, corresponde a 20% do rendimento bruto.
7. Assim, é certo que a Lei n. 8.212 não previa a incidência de contribuição sobre remuneração paga ou creditada ao condutor autônomo de veículo rodoviário. Até que o MPAS estabelecesse os percentuais, deveria ser utilizada, provisoriamente, a alíquota de 11,71% sobre o valor bruto do frete, carreto ou transporte de passageiros, conforme previsto no art. 267 do Decreto 3.048/1999. Foi a Portaria nº 1.135/2001 e o Decreto nº 4.032/2001 que estabeleceram a base de cálculo sobre a qual devia incidir a alíquota de 20% prevista no art. 22, III, da Lei nº 8.212/91.Com o advento da Lei n. 13.202, de 08/12/2015, que acrescentou o § 15 ao art. 22 da Lei n. 8.212/91, esse critério de apuração se tornou possível com base em lei em sentido estrito.
8. A questão foi submetida ao Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RMS 25.476, em 22/05/13 que, por maioria, concluiu pela inconstitucionalidade da alteração, tendo preponderado o voto do Min. Marco Aurélio, que restabeleceu os parâmetros constantes da redação anterior do Decreto 3.048/99, no sentido de se utilizar a alíquota de 11,71% sobre o valor bruto do frete, carreto ou transporte de passageiros.
9. Imperioso consignar o voto-vista do Ministro Gilmar Mendes, tendo em vista que, mesmo reconhecendo a inconstitucionalidade do Decreto 3.048/99 e da Portaria 1.135, foi dado provimento ao recurso extraordinário porque o recorrente era a Confederação Nacional do Transporte - CNT e acarretaria em reformatio in pejus, o que não é permitido legalmente.
10. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme de que há reformatio in pejus quando: a) houve expressa decisão na sentença quanto à forma de cálculo dos juros e da correção; b) a parte contrária não impugna referidos critérios; c) o Tribunal, de ofício, promove a modificação para agravar a situação da Fazenda Pública sucumbente. Diferentemente do RMS 25.476/13, aqui houve recurso e recurso da ré União Federal, não sendo, portanto hipótese de reformatio in pejus como naqueles autos.
11. Prevaleceu o entendimento no sentido de que somente lei formal pode fixar a base de incidência da contribuição previdenciária em questão, razão pela qual foi reconhecida a inconstitucionalidade da Portaria nº 1.135. Não houve manifestação da Suprema Corte, contudo, no que diz respeito à constitucionalidade do art. 267 do Decreto 3.048/99, uma vez que não era objeto do litígio.
12. Devendo a fixação/alteração da base de cálculo da contribuição em questão ser feita por lei formal, o reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 267 do Decreto nº 3.048/99, é medida que se impõe, em razão da inobservância do princípio da legalidade insculpido no art. 150, I, da Constituição Federal.
13. Dessa forma, a r. sentença merece ser reformada para julgar improcedente os pedidos iniciais, o que resulta na prejudicialidade da análise da apelação interposta pela parte autora por perda do objeto (reconhecimento de sucumbência mínima para aplicação do art. 86 do Código de Processo Civil).
14. Por fim, condeno a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como aos honorários advocatícios sucumbenciais, fixados nos percentuais mínimos das faixas previstas no art. 85, §3º do CPC, sobre o valor da causa (R$60.000,00, em 31/10/2017 - evento 1 - OUT1, fls. 13 da origem).
15. Apelação da parte ré conhecida e provida. Remessa Necessária provida. Apelação da parte autora não conhecida por prejudicada.
Em sede de embargos de declaração, esta Terceira Turma Especializada, decidiu, por unanimidade, conhecer dos embargos de declaração da Impetrante e, no mérito, negar-lhe provimento para manter na íntegra o acórdão recorrido (). Eis a ementa:
PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSENTES OS VÍCIOS DISPOSTO NO ART. 1.022 DO CPC. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESPROVIDOS.
1. Trata-se de embargos de declaração opostos por SINDICATO DAS EMPRESAS DE TRANSPORTE DE CARGAS E LOGÍSTICA NO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face do acórdão do que, por unanimidade, deu provimento à remessa necessária e não conheceu da apelação da ora embargante, por prejudicada.
2. Os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do CPC, destinam-se, exclusivamente, a esclarecer obscuridade ou eliminar contradição (inc. I), suprir omissão (inc. II), de modo a integrar o decisum recorrido, e, ainda, para a correção de inexatidões materiais (inc. III). Desse modo, é espécie de recurso de fundamentação vinculada.
3. Há de ser atentar que os embargos de declaração não são a via adequada a rediscutir a controvérsia e modificar, total ou parcialmente, o julgado por não-concordância. Nesse sentido, é jurisprudência pacífica no Superior Tribunal de Justiça que os embargos de declaração não é a via processual adequada para rediscussão de matéria já decidida.
4. Logo, percebe-se que o inconformismo aqui lançado, não se enquadra na restrita via declaratória. Eventual error in judicando cometido quando da prolação da decisão em testilha, somente pode ser corrigido mediante a utilização, pela parte, do remédio processual adequado, dirigido ao órgão que tem competência para tanto, vez que a legislação processual em vigor não permite acolher embargos de declaração opostos com a finalidade de modificar o resultado da decisão, considerando a sua natureza especialíssima, cujos lindes são restritos às hipóteses previstas na legislação.
5. Destaque-se que o julgador possui o dever de enfrentar apenas as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. Essa é a interpretação que se extrai do art. 489, § 1º, IV, do CPC/2015. Assim, mesmo após a vigência do CPC/2015, não cabem embargos de declaração contra a decisão que não se pronunciou sobre determinado argumento que era incapaz de infirmar a conclusão adotada (STJ. 1ª Seção. EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi-Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região, julgado em 8/6/2016).
6. Não há, portanto, a presença de nenhuma das máculas previstas no artigo 1.022 do CPC/2015. Na verdade, o que se almeja é a reforma do julgado; porém, para esse fim, a presente via processual se mostra inadequada.
7. Embargos de declaração conhecidos e desprovidos.
A Impetrante interpôs recurso extraordinário (). As contrarrazões da União ao Recurso Extraordinário se viram juntadas no .
O Órgão da Vice-Presidência negou seguimento ao Recurso Extraordinário no . Impetrante interpõe Agravo Interno no . Contrarrazões apresentadas pela União - Fazenda Nacional no . Agravo Interno desprovido conforme .
Impetrante opôs Embargos de Declaração no e União - Fazenda Nacional apresenta contrarrazões no .
Ao conhecer dos Embargos de Declaração, houve também reconhecimento da aparente divergência do acórdão com o entendimento do Supremo Tribunal Federal ().
A matéria abordada, na presente demanda, trata da "Constitucionalidade da alteração da base de cálculo da contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração paga ou creditada a transportadores autônomos, por meio do Decreto 3.048/1999 e da Portaria 1.135/2001 do Ministério da Previdência e Assistência Social", matéria reconhecida como de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, consolidada no Tema 1223, cuja tese restou assim definida:
"São inconstitucionais o Decreto nº 3.048/99 e a Portaria MPAS nº 1.135/01 no que alteraram a base de cálculo da contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração paga ou creditada a transportadores autônomos, devendo o reconhecimento da inconstitucionalidade observar os princípios da congruência e da devolutividade".
Logo, devolvida as apelações a este Órgão Julgador, pela aparente divergência do acórdão com o entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado no Tema 1223, para que haja a devida adequação do v. acórdão recorrido ao leading case acima mencionado.
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Conforme relatado, os autos retornaram da Vice-Presidência para análise de eventual juízo de retratação, conforme previsto no artigo 1.030, II, do CPC/2015, tendo em vista a aparente divergência do acórdão com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmado no Tema 1223 no seguinte sentido: "São inconstitucionais o Decreto nº 3.048/99 e a Portaria MPAS nº 1.135/01 no que alteraram a base de cálculo da contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração paga ou creditada a transportadores autônomos, devendo o reconhecimento da inconstitucionalidade observar os princípios da congruência e da devolutividade."
Em sua apelação, pretende a União - Fazenda Nacional reformar a sentença a quo, que deu parcial provimento ao pedido da autora, considerando inconstitucional a Portaria 1.135/2001 do Ministério da Previdência e Assistência Social, bem como da redação conferida ao § 4º do art. 201 do Decreto nº 3.048/99, pelo Decreto 4.032/2001 e declarou o direito à compensação dos valores indevidamentes cobrados, respeitada a prescrição quinquenal. Aponta a inconstitucionalidade da redação original do art. 267 do Decreto 3.048/1999 e violação ao princípio da congruência e a necessidade de revisão dos honorários sucumbenciais.
Já a autora, em sua apelação, pede a reforma da sentença no que tange à condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, por ter sucumbido em parte mínima do pedido.
Por fim, em razão da remessa necessária, também há de ser analisada a compensação declarada pelo juízo de 1ª grau.
1. Do mérito - inconstitucionalidade da Portaria MPAS nº 1.135/2001:
A ação foi ajuizada em 2017, pedindo "a declaração do direito dos filiados da Autora em recolherem a contribuição previdenciária patronal incidente sobre fretes e carretos utilizando-se a base de cálculo de 11,71%, conforme definido pelo Decreto n° 3.048/99, tudo nos termos do julgamento do Pleno do STF nos autos do RMS n° 25.476/DF" ().
A sentença de 1º grau foi proferida em 2018 (), com o seguinte dispositivo:
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE A PRETENSÃO AUTORAL, e resolvo o mérito da lide, com fulcro no artigo 487, inciso I, do CPC/15, para:
a) DECLARAR a inexistência de relação tributária dos tributos de contribuição social previdenciária patronal incidentes sobre o montante que exceder a base de cálculo de 11,71% sobre a remuneração de trabalhadores autônomos em fretes e carretos, limitada ao decurso de noventa dias da data da publicação da Lei nº 13.202/2015, haja vista a ilegalidade/inconstitucionalidade da Portaria nº 1.135/2001, do Ministério da Previdência e Assistência Social, bem como da redação conferida ao § 4º do art. 201 do Decreto nº 3.048/99, pelo Decreto 4.032/2001;
b) DECLARAR o direito dos associados do autor à compensação dos valores decorrentes da inexigibilidade da obrigação acima (item “a”), cuja compensação deverá ser realizada com parcelas vincendas desta mesma contribuição, observando as normas jurídicas que regem o tema, inclusive aquelas contidas nos atos administrativos normativos, respeitando-se a prescrição quinquenal.
Ressalvo, expressamente, que fica a autoridade administrativa com o poder-dever legal de fiscalizar o procedimento atinente à compensação, inclusive a comprovação dos pagamentos e o cálculo dos indébitos, que deverá ser atualizado mediante aplicação exclusiva da Taxa SELIC, sem cumulação com qualquer índice, desde o pagamento indevido, observada a sistemática prevista no § 4º do art. 89 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009.
INDEFIRO O PLEITO DE TUTELA ANTECIPADA.
Diante da sucumbência recíproca – e não sendo o caso de sucumbência mínima-, condeno as partes, autor e ré, com fulcro no art. 86 do CPC, ao pagamento de honorários advocatícios, divididos em 50% (cinquenta por cento) para cada, consoante os percentuais previstos no art. 85, § 3º, do CPC, de 10% (inciso I), 8% (inciso II), 5% (inciso III), 3% (inciso IV) e 1% (inciso V), do valor da condenação, a ser apurado no momento da execução do julgado, observados os §§2º e 5º do mesmo dispositivo legal. Isenta legalmente a União de efetuar o pagamento das custas processuais. Todavia, condeno-a ao reembolso de 50% (cinquenta por cento) das custas adiantadas pela parte autora (fl. 81).
Ressalvo expressamente que o alcance da sentença abrange não só os que já eram filiados no momento da propositura da ação, como também todos que pertençam ou venham a pertencer à categoria respectiva, sendo certo que terá efeito apenas sobre a base territorial abrangida pelo sindicato autor, restringida somente pelos limites de sua representatividade.
Sentença sujeita à remessa necessária (art. 496, inciso I, do CPC/15).
Registre-se. Publique-se. Intimem-se.
Transcorrendo in albis o prazo para recurso voluntário, subam os autos à Egrégia Instância Superior."
Apelações foram interpostas em 2019 ( e ).
Somente em 2022, a Suprema Corte julgou o RE 1.381.261, leading case do Tema 1.223 da repercussão geral. Por unanimidade, o Supremo fixou a seguinte tese:
"São inconstitucionais o Decreto nº 3.048/99 e a Portaria MPAS nº 1.135/01 no que alteraram a base de cálculo da contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração paga ou creditada a transportadores autônomos, devendo o reconhecimento da inconstitucionalidade observar os princípios da congruência e da devolutividade"
O acórdão publicado:
Recurso extraordinário. Direito tributário. Contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração paga ou creditada a transportadores autônomos. Inconstitucionalidade da alteração da base de cálculo por meio do Decreto nº 3.048/99 e da Portaria MPAS nº 1.135/01. Necessidade de o reconhecimento da inconstitucionalidade observar os princípios da congruência e da devolutividade. Precedente do Tribunal Pleno: RMS nº 25.476/DF. Reconhecimento da repercussão geral e reafirmação da jurisprudência da Corte. (REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.381.261 RIO GRANDE DO SUL, Relator MIN. DIAS TOFFOLI, DJE 11/10/2022).
Restou reafirmada a jurisprudência da Corte sobre o tema, utilizando-se como parâmetro o Precedente do Tribunal Pleno: RMS nº 25.476/DF.
Tal precedente também foi utilizado como parâmetro pelo autor, em sua inicial. Passemos à sua análise, já que essencial ao deslinde do caso.
Julgado em 2013, restou estabelecido que a Portaria que majorou a base de cálculo da contribuição violaria o princípio da legalidade, devendo ser considerada inconstitucional e ilegal:
TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA. A fixação da base de incidência da contribuição social alusiva ao frete submete-se ao princípio da legalidade. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – FRETE – BASE DE INCIDÊNCIA – PORTARIA – MAJORAÇÃO. Surge conflitante com a Carta da República majorar mediante portaria a base de incidência da contribuição social relativa ao frete. MANDADO DE SEGURANÇA – BALIZAS. No julgamento de processo subjetivo, deve-se observar o pedido formalizado.
(RMS 25476, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 22-05-2013, DJe-099 DIVULG 23-05-2014 PUBLIC 26-05-2014 EMENT VOL-02731-01 PP-00001)
No julgamento acima, o Ministro Relator também chegou à seguinte conclusão:
"Os artigos 201, § 4°, e 267 do decreto n. 3.048/99 reduziram indevidamente a base de cálculo da contribuição social a que respeita o art. 22, III, da Lei n. 8.212/91. Pois é certo que nenhum dos preceitos da Lei n. 8.212/91 autoriza ou poderia autorizar o Poder Executivo a alterar, por ato seu, no exercício de função regulamentar, a base de cálcul o da contribuiçã o socia l sobre as remunerações pagas ou creditada s a qualquer titulo , no decorre r do mês, aos segurados contribuinte s individuais que prestem serviço s à empresa. De mais a mais, é também certo que o art. 150, § 6o , da Constituição do Brasil estabelece que a redução de base de cálculo somente pode ser definida mediante lei especifica , evidentemente lei em sentid o formal."
Ou seja, entendeu-se que, tanto a Portaria MPAS nº 1.135/01 como o Decreto nº 3.048/99 seriam inconstitucionais e ilegais, e não poderiam alterar, majorar ou reduzir a base de cálculo, já que seria necessário lei específica para tanto.
Contudo, no julgamento do RMS 25.476/DF, os Ministros divergiram quanto ao resultado, já que, o pedido da parte Impetrante limitava-se a declarar a inconstitucionalidade da Portaria, somente. Não havia questionamentos sobre o Decreto.
E tratando-se de processo subjetivo (mandado de segurança coletivo), não se poderia alargar a discussão, para abarcar a inconstitucionalidade também do Decreto nº 3.048/99, e consequentemente, do art. 267, já que tal ato prejudicaria o próprio Impetrante e o pedido da inicial era restrito, abarcando somente a Portaria.
Assim, os Ministros, em maioria, deram provimento ao recurso, concedendo o pedido inicial da Impetrante para limitar a contribuição ao especificado no art. 267 do Decreto nº 3.048/99, já que, tratando-se de demanda subjetiva, o julgamento deve ser dar até o limite do pedido, com "restabelecimento dos parâmetros constantes do decreto, que não é questionado no mandado de segurança."
Assim entendeu o Ministro Cezar Peluso:
"Não podemos, evidentemente, conceder aqui nada que o prejudique, ou seja, em termos de recurso implicaria reformatio in pejus reconhecer a inconstitucionalidade do decreto para determinar que a contribuição seja calculada com base no valor total das remunerações pagas, e diz a lei, "a qualquer título", e, portanto, englobando tudo, sem nenhuma distinção, o que elevaria brutalmente a base de cálculo e, por conseguinte, o valor final da contribuição. Ora, nesses limites, reconhecida a ilegalidade da portaria - que não poderia aumentar, como tal, a base de cálculo -, não há o que fazer, com a devida vênia do eminente Relator, senão dar provimento ao recurso, para atender integralmente ao pedido."
Reitere-se que, no julgamento do Tema 1223, a Suprema Corte utilizou-se do precedente acima para confirmar o entendimento, explicitando que o reconhecimento da inconstitucionalidade deve observar os princípios da congruência e da devolutividade.
Passando à análise do caso em tela, o pedido inicial do autor também se limitou a pedir pela declaração da inconstitucionalidade da Portaria, somente, requerendo o "direito dos filiados da Autora em recolherem a contribuição previdenciária patronal incidente sobre fretes e carretos utilizando-se a base de cálculo de 11,71%, conforme definido pelo Decreto n° 3.048/99."
Assim, tendo em vista a limitação do pedido autoral, de acordo com o entendimento acima exarado do STF, merece o pedido autoral ser provido, conforme a sentença de 1º grau, a qual merece ser mantida neste tópico.
2. Da compensação:
Em razão da manutenção da sentença de 1º grau no mérito, o direito declarado à compensação deve ser analisado, em razão da remessa necessária.
O juízo de 1º grau determinou a compensação "entre os créditos oriundos da contribuição social previdenciária patronal com débitos decorrentes dessa mesma contribuição." Ademais, afirmou que a "constatação da procedência da pretensão do Autor não implica homologação de eventuais quantias trazidas nos autos, sendo que o Fisco terá total liberdade no controle da regularidade formal da compensação e na verificação dos seus valores, segundo normas legais e regulamentares." e que seja respeitado o art. 170-A do CTN, para que aguarde o trânsito em julgado para compensação.
Destaca-se que há de ser realizada na via administrativa na forma do artigo 74 da Lei nº 9.430/97, verbis, com a redação em vigor à época do ajuizamento da ação, após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do CTN, com tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observando-se o art. 26-A da Lei nº 11.457/07, incluído pela Lei nº 13.670/18, não havendo óbice que o contribuinte a realize conforme a legislação vigente à época do encontro de contas, desde que atendidos os requisitos próprios.
Art. 74 da Lei 9.430/1996: O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos (...) (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) (Vide Decreto nº 7.212, de 2010) (Vide Medida Provisória nº 608, de 2013) (Vide Lei nº 12.838, de 2013)
Nesse sentido, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.137.738/SP, submetido ao regime dos recursos repetitivos, consolidou o entendimento de que, em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da ação, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios.
Logo, nesse ponto, não merece reparos a sentença, ressaltando tratar aqui de ação pelo procedimento comum e não mandado de segurança.
3. Dos honorários sucumbenciais:
A autora, em sua apelação, questiona a fixação em honorários, em razão da sucumbência recíproca, já que foi conferido direito sobre 39 meses dos 60 pretendidos. Argumenta que deve ser aplicada a sucumbência mínima, já que somente não venceram no tocante à repetição do indébito tributário dos últimos 5 anos.
Já a União - Fazenda Nacional, em suas razão recursais, também questiona o capítulo que trata dos honorários de sucumbência. Afirma que a sentença remete a apuração do valor para uma fase que sequer se sabe se realmente será implementada. Assim, "a execução da verba honorária não pode ficar condicionada à realização de um evento futuro e incerto como é o da execução individual. A União não pode depender da vontade dos eventuais beneficiários da sentença de optarem pela execução do julgado (ao invés da compensação) para ter direito à cobrança dos honorários e nem pode ser obrigada a aguardar a apuração do montante principal devido, seja no bojo de eventuais compensações administrativas, seja no âmbito das execuções individuais, para saber quanto poderá cobrar. Em se tratando de demanda coletiva, a única solução possível é a adoção do valor da causa como base de cálculo da verba honorária, na forma do §2º do art. 85 do NCPC."
Pois bem.
No presente caso, o foi atribuído valor da causa em R$ 60.000,00 (sessenta mil reais).
Tratando-se de ação coletiva ordinária, na qual os verdadeiros beneficiados serão os substituídos pela parte autora, não existem meios de averiguar, mesmo que por aproximação, o valor do proveito econômico obtido, ainda que por amostragem, observando que a condição individual de cada um é diferente, o que torna ainda mais difícil a estipulação de um valor.
Percebe-se, assim, que o proveito econômico decorrente desta demanda pode vir a ser tanto exorbitante quanto ínfimo, a depender de circunstâncias fáticas que estão ocultas à apreciação no presente julgamento, do que resulta seu caráter inestimável.
Assim estabelece o art. 85, §2º do CPC:
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
(...)
§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
Logo, razão assiste à União - Fazenda Nacional ao pugnar pela condenação em honorários sobre o valor da causa. Ademais, nas causas em que a Fazenda Nacional for parte, deverão ser observados os critérios do art. 85, §3º do CPC.
Passemos à análise da sucumbência.
Considerando o pedido inicial de repetir o indébito tributário dos últimos 60 meses, tendo como data inicial a data do ajuizamento da ação (31/10/2017), a data da prescrição se daria em 31/10/2012. Contudo, tendo em vista a publicação da Lei 13.202/2015, que fixou a nova base de cálculo da contribuição discutida, com exigência do tributo na nova base de cálculo a partir de abril/2016, o período requerido de 31/10/2012 a 31/10/2017 é reduzido para 31/10/2012 a 31/03/2016, totalizando 40 meses.
Assim, de fato, há sucumbência recíproca, e, conforme art. 86 do Código de Processo Civil, "Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas."
Dessa forma, considerando que o autor restou vitorioso em 66% do pedido inicial, merece a sentença ser reformada para condenar a autora ao pagamento em 34% e a União em 66% , dos honorários advocatícios, sobre o valor da causa, consoante os percentuais mínimos previstos no art. 85, § 3º, do CPC.
4. Conclusão:
Dessa forma, voto no sentido de exercer o juízo de retratação, com base no art. 1.040, II, do CPC, reformando a sentença de primeiro grau, somente no que tange aos honorários advocatícios, em razão da sucumbência recíproca, para condenar a autora ao pagamento em 34% e a União em 66%, dos honorários advocatícios sobre o valor da causa, consoante os percentuais mínimos previstos no art. 85, § 3º, do CPC.
No restante, a sentença de 1º grau deve ser mantida.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação da autora, à apelação da União - Fazenda e à remessa necessária.
Documento eletrônico assinado por SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002051817v22 e do código CRC 8a75979b.
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