Agravo de Instrumento Nº 5000056-13.2024.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo ativo, interposto pela UNIÃO FEDERAL em face da r. decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Execução Fiscal que, nos autos de Execução Fiscal, determinou à exequente a exclusão do ICMS da base cálculo da COFINS, objeto da inscrição em Dívida Ativa nº 70.6.03.018994-62, apresentando novos valores ou nova CDA, sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito, em razão da falta de certeza e liquidez do título executivo (Evento 172 dos autos originários).
2. Na r. decisão concluiu-se que (i) o objeto da Execução Fiscal é a cobrança de COFINS referente ao ano de 1999, na CDA 70 6 03 018994-62; (ii) é cabível a exclusão do ICMS, pois a Execução Fiscal já estava em curso à época da modulação dos efeitos do julgamento proferido pelo C. STF no RE nº 574.706/PR (Tema 69); e (iii) o contribuinte já saiu vitorioso em vários julgamentos sobre a exclusão de ICMS da base de cálculo de PIS e COFINS, o que gerou prejuízos imensos ao erário público em razão da inércia da Fazenda Pública em adotar, ex officio, as providências necessárias para regularizar seus créditos.
3. Em suas razões recursais, a agravante alega que (i) a CDA é dotada de presunção de certeza e liquidez, a qual somente é desconstituída mediante prova concreta e jamais por mera presunção do juízo; (ii) de acordo com modulação dos efeitos do RE nº 574.706/PR (Tema 69), até 15/03/2017 o ICMS faz parte da base de cálculo do PIS/COFINS, fazendo surgir as respectivas obrigações tributárias sempre que praticado o fato gerador; (iii) que a CDA 70 6 03 018994-62 é relativa a fatos geradores ocorridos entre 01/01/1999 e 01/12/1999, motivo pelo qual não seria aplicável a tese fixada pelo C. STF no Tema 69; e (iv) quando cabível, a Administração Tributária tem adotado providências para regularização dos créditos tributários, em atenção ao Tema 69 (Evento 1).
4. Decisão deferindo o pedido de atribuição de efeito suspensivo (Evento 02).
5. Apresentada a contraminuta pela parte agravada, prestigiando a r. decisão (Evento 27).
6. Dispensada a intervenção do Ministério Público Federal no processo, nos termos do verbete nº 189 das Súmulas do Eg. STJ.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os seus pressupostos de admissibilidade, conheço do Agravo de Instrumento, que merece provimento.
2. Conforme relatado, cuida-se de Agravo de Instrumento interposto pela União Federal em face da r. decisão que, nos autos de Execução Fiscal, determinou à exequente a exclusão do ICMS da base cálculo da COFINS, objeto da inscrição em Dívida Ativa nº 70.6.03.018994-62, apresentando novos valores ou nova CDA, sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito, em razão da falta de certeza e liquidez do título executivo.
3. Presença dos requisitos essenciais de validade da Certidão de Dívida Ativa
Como é cediço, a certidão de dívida ativa goza de presunção de liquidez e certeza, além de produzir efeito de prova pré-constituída, nos termos do art. 204 do CTN, quando indica, necessariamente, todos os elementos necessários à identificação do débito, conforme estabelece o art. 2º, §§ 5º e 6º, da Lei nº 6.830/80.
Outrossim, o E. STJ analisando o Tema 527, por ocasião do julgamento do REsp 1298407/DF, pacificou a questão relativa ao valor probatório dos documentos administrativos da Receita Federal, que gozam de presunção de legitimidade e veracidade, cabendo à agravante afastar tal presunção, o que, de fato, não ocorreu nos presentes autos.
Da análise da CDA nº 70.6.03.018994-62 que instrui a exordial da Execução Fiscal nº 0512571-35.2004.4.02.5101, extrai-se que ela atende aos requisitos preconizados em lei, porquanto faz expressa referência ao nome da parte devedora, à origem e à natureza do débito, ao número de inscrição na dívida ativa, bem como à legislação aplicável, inclusive no que se refere à disciplina da forma de cálculo da correção monetária e dos juros de mora, do termo inicial e dos índices aplicados, de maneira a possibilitar à parte executada a verificação da exatidão dos valores cobrados. É o que basta ao atendimento dos requisitos formais necessários, não havendo nada que a nulifique ou impeça o conhecimento do débito e seus componentes para a efetiva defesa do executado.
4. Tema 69 e Modulação dos efeitos
Como se sabe, o Colendo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, já decidiu no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", conforme RE nº 574.706, firmando o Tema 69 de repercussão geral.
Em análise dos embargos de declaração interpostos pela União Federal, o Colendo Supremo Tribunal Federal, determinou que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS não é o ICMS "pago" ou "recolhido", mas sim o ICMS destacado na nota fiscal.
Quanto à modulação dos efeitos da decisão de mérito no RE nº 574.706/PR, a Suprema Corte entendeu que os contribuintes que ajuizaram ações a partir de 15/03/2017, não estariam mais obrigados a recolher o PIS e COFINS com a inclusão do ICMS, assim como podem requerer a restituição dos valores pagos a maior partir dessa data.
5. No caso dos autos, o MM. Juiz a quo determinou à exequente, ex officio, a apresentação de novos valores ou de nova CDA, com a exclusão do ICMS da base cálculo da COFINS objeto da inscrição em Dívida Ativa nº 70.6.03.018994-62, sob pena de extinção do processo. Reconheceu, ainda, que o feito atende aos critérios definidos pela Suprema Corte na decisão de modulação dos efeitos, já que a Execução Fiscal foi proposta em 2004, antes de 15/03/2017.
A decisão não merece ser mantida.
Como já mencionado, o C. STF firmou o entendimento de que a tese fixada no Tema 69 somente poderia ser aplicada a partir de 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais propostas anteriormente.
Ocorre que as ações referenciadas pela decisão da Suprema Corte são aquelas propostas pelo contribuinte com o intuito de questionar a tributação alvo da controvérsia antes existente. Ou seja, a ressalva contida no acórdão do C. STF busca evitar que sejam prejudicados os contribuintes que já haviam acionado o Poder Judiciário em momento anterior à fixação da tese em sede de repercussão geral, cenário que não guarda semelhança com a hipótese dos autos.
Por óbvio, tal compreensão não alcança as Execuções Fiscais propostas pela União Federal para promover a cobrança de créditos tributários inadimplidos pelo contribuinte, sob pena de desvirtuar a própria finalidade do instituto.
Com efeito, a prevalecer a conclusão exposta na r. decisão, todas as Execuções Fiscais de PIS e COFINS em trâmite, propostas antes de 15/03/2017, deveriam ser objeto de revisão, o que certamente causaria enorme insegurança jurídica, justamente o cenário que a modulação temporal dos efeitos visa combater (art. 27 da Lei nº 9.868/1999).
No entanto, ainda que se admita a superação desse óbice, a manutenção da r. decisão esbarra na ausência de qualquer elemento de prova que demonstre ter havido a inclusão do ICMS na base de cálculo dos créditos exequendos.
Observa-se inexistir prova pré-constituída capaz de comprovar de plano, por documentação inequívoca, a suposta inclusão indevida do ICMS na base de cálculo da COFINS, não cabendo ao Juízo inverter a presunção estabelecida em favor da exigibilidade da CDA e concluir que tenha havido indevida incidência da exação sobre o valor do imposto estadual.
Em outras palavras, para o deslinde da controvérsia, é imprescindível a comprovação da indevida inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do valor indevidamente incidente, o que não se verifica nos autos.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento para reformar a r. decisão agravada e determinar o prosseguimento da Execução Fiscal pelo valor integral descrito na CDA nº 70.6.03.018994-62.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002008631v11 e do código CRC 70c509d5.
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