Apelação Cível Nº 0500050-60.2015.4.02.5105/RJ

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0500050-60.2015.4.02.5105/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pela parte Autora, MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - MPF, contra a sentença de ​evento 1112​, integrada pela sentença em embargos de declaração de evento 1161, proferida pelo Excelentíssimo Senhor Juiz Federal Sandro Valerio Andrade do Nascimento, no âmbito da 1ª Vara Federal de Nova Friburgo/RJ, que, em ação civil pública por ato de improbidade administrativa movida em face de ÍCARO MORENO JÚNIOR, R. D. M. F., C. E. L. M., IVAN LUIZ FERREIRA MUNDIN, JOSÉ TADEU CAMPOS e PATAMAR CONSTRUTORA ENGENHARIA LTDA, julgou improcedentes os pedidos, que objetivavam "a condenação dos envolvidos em supostas irregularidades ocorridas na contratação emergencial de empresa com vistas à execução de trabalhos de recuperação de escolas na cidade de Nova Friburgo, em decorrência da catástrofe climática de janeiro de 2011", ante a excepcionalidade emergencial da tragédia e a ausência de comprovação do efetivo prejuízo ao erário e da conduta dolosa dos Réus. 

Na petição inicial de evento 4 - outros 4 a outros 12, o Autor, MPF, relatou a transferência de recursos por parte do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE à Secretaria de Educação do Estado do Rio de Janeiro em razão dos prejuízos causados a escolas públicas das redes estadual e municipal de ensino pelas chuvas torrenciais que atingiram a região serrana do Rio de Janeiro em janeiro de 2011. Destacou a descentralização dos recursos, com a destinação de parte deles à Empresa de Obras Públicas do Estado do Rio de Janeiro - EMOP, que realizou obras emergenciais em cerca de setenta e sete escolas, ficando os gestores públicos e fiscais da referida entidade responsáveis pela seleção das empresas executoras, fiscalização das obras e pagamento das medições. Mencionou as investigações realizadas conjuntamente com o Tribunal de Contas da União - TCU e a Controladoria-Geral da União - CGU, que desvendaram o desvio das verbas públicas repassadas ao Estado. Narrou que, em janeiro de 2011, os Réus ÍCARO MORENO JÚNIOR, Diretor-Presidente da EMOP, R. D. M. F., Diretor de Obras da EMOP, C. E. L. M., fiscal da EMOP, e IVAN LUIZ FERREIRA MUNDIN, também fiscal da EMOP, dolosamente, deixaram de observar as formalidades para dispensa de licitação e direcionaram contratações verbais ilícitas de obras emergenciais em sete unidades de ensino, custeadas com os recursos do FNDE, à empresa Ré, PATAMAR CONSTRUTORA ENGENHARIA LTDA, que possuía como sócio-administrador o Requerido JOSÉ TADEU CAMPOS, então Secretário Municipal de Obras do Município de Macaé - RJ, que atuou dolosamente e com unidade de desígnios com os demais Réus. Ressaltou o desvio da quantia de R$ 207.594,08 (duzentos e sete mil, quinhentos e noventa e quatro reais e oito centavos), entre os meses de janeiro a novembro de 2011, mediante superfaturamento, ocorrido através da inexecução de serviços e itens da obra, além da execução de serviços em qualidade inferior à contratada, o que acarretou manifesta lesão ao erário e ofensa aos princípios da Administração Pública. Requereu a condenção do Réus ÍCARO MORENO JÚNIOR, R. D. M. F., C. E. L. M. e IVAN LUIZ FERREIRA MUNDIN como incursos nas condutas previstas no artigo 10, incisos I, VIII, XI e XII, bem como no artigo 11, incisos I, II e IV, com a aplicação das sanções previstas no artigo 12, incisos II e III, todos da Lei nº 8.429/1992, além do ressarcimento do dano no valor de R$ 207.594,08 (duzentos e sete mil, quinhentos e noventa e quatro reais e oito centavos); e a condenação dos Réus JOSÉ TADEU CAMPOS e PATAMAR CONSTRUTORA ENGENHARIA LTDA como incursos nas condutas previstas no artigo 10, incisos I, VIII, e XII, bem como no artigo 11, incisos I e II, com a aplicação das sanções previstas no artigo 12, incisos II e III, todos da Lei nº 8.429/1992. 

Em suas razões recursais de evento 1262, o Apelante defendeu a irretroatividade das alterações promovidas na Lei nº 8.429/1992 através da Lei nº 14.230/2021 e a aplicabilidade da legislação em vigor à época em que os fatos foram praticados, de acordo com o disposto no artigo 14 do Código de Processo Civil - CPC e a regra vigente no sistema administrativo sancionador. Subsidiariamente, sustentou a continuidade normativo típica na Lei de Improbidade Administrativa das condutas praticadas pelos Réus. Destacou a inobservância da forma prevista em lei para dispensa de licitação, o direcionamento na seleção da empresa e a prestação de serviços sem a celebração do devido instrumento contratual. Narrou o dano ao erário decorrente de tais condutas, especialmente em razão do pagamento por serviços não executados em sete unidades escolares, resultando no superfaturamento do valor total de R$ 207.594,08 (duzentos e sete mil, quinhentos e noventa e quatro reais e oito centavos). Ressaltou a independência entre as instâncias, de modo que a aprovação das contas na esfera administrativa não impede a responsabilização por atos ímprobos. Por fim, requereu a condenação dos Apelados como incursos nos atos de improbidade administrativa previstos no artigo 10, caput e incisos I, VIII e XII, da Lei n. 8.429/92, bem como no artigo 11, caput e incisos I e II, da Lei n. 8.429/92, impondo-lhes as sanções previstas no artigo 12, II e III, todos da Lei nº 8.429/1992.

Contrarrazões em evento 1279, evento 1280, evento 1282, evento 1283 e evento 1285.

O Ministério Público Federal, em seu parecer de evento 7, opinou pelo provimento do recurso.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

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VOTO

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL GUILHERME DIEFENTHAELER (RELATOR)

Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.

Não há prevenção da 7ª Turma Especializada para julgamento deste recurso, pois a apelação nº 0000255-20.2013.4.02.5105, embora interposta nos autos de ação civil pública que trata da mesma tragédia climática, refere-se a outro processo e à contratação de empresa diversa - CCJ Construções e Empreendimentos Ltda -, diversamente do alegado em contrarrazões recursais.

Em observância à regra do tempus regit actum, aplica-se a lei vigente ao tempo dos fatos, qual seja, a Lei nº 8.429/1992 em sua redação originária, considerando que as condutas ora analisadas ocorreram em momento anterior às alterações promovidas através da Lei nº 14.230/2021, diferentemente do que ocorre com as normas que regem aspectos processuais, que se aplicam imediatamente aos processos em curso.

A ausência de imposição de penalidades pelo Tribunal de Contas da União não afasta a possibilidade do reconhecimento da prática de atos ímprobos, pois o caráter sancionador da Lei de Improbidade Administrativa prescinde da rejeição das contas pelos órgãos de controle, cujas decisões não vinculam o Poder Judiciário, vez que se tratam de esferas independentes.

Eventual absolvição criminal também não implica em impossibilidade de condenação por atos de improbidade administrativa, ante a autonomia das instâncias, tampouco eventual improcedência de ação civil pública que trata dos mesmos fatos impede a condenação nestes autos, dada a independência funcional dos membros do Poder Judiciário.

Restou demonstrada a dispensa de licitação sem observância das formalidades legais e o direcionamento do certame, que acarretaram na contratação da empresa Ré de maneira irregular, mantida durante toda a execução das obras, sem a instauração de processo administrativo a fim de justificar o preço e a escolha da contratada, conforme exigência contida no artigo 26 da Lei nº 8.666/1993, vigente à época dos fatos.

A referida legislação estabelece, ainda, que a dispensa de licitação, inclusive no caso de calamidade pública, deve ser publicada na imprensa oficial, como condição para a eficácia dos atos (artigo 26), bem como que é nulo e de nenhum efeito o contrato verbal celebrado com a Administração - salvo pequenas compras de pronto pagamento, exceção à qual não se enquadra a situação em análise -, devendo ser formalizado por escrito mediante instrumento próprio (artigos 60, 61 e 62), o que não ocorreu no caso.

As provas constantes nos autos demonstram a irregularidade da contratação da empresa Demandada e a falsificação de documentos para que passasse a constar a data de 06/09/2011 nos processos de ajustes de contas, enquanto que os documentos anexados possuíam datas posteriores - evento 119, OUT122 e seguintes, além das certidões não numeradas, que também comprovam a manipulação e a montagem posterior do processo administrativo de contratação - evento 122, OUT125, fls. 20, 23 e 24.

As comunicações internas no âmbito da EMOP a respeito da medição dos serviços, por sua vez, são idênticas em todos os processos de ajuste de contas, datadas de 06/09/2011, com a alteração apenas do nome das escolas, o que corrobora a falsificação dos documentos e a aposição de data posterior e inverídica - evento 141, OUT144, fls. 02-04 e seguintes.

Tais comunicações internas foram subscritas pelo Réu C. E. L. M., fiscal da EMOP, instruídas com planilhas orçamentárias que tiveram seus quantitativos de execução atestados pelos Réus R. D. M. F., Diretor de Obras da EMOP, IVAN LUIZ FERREIRA MUNDIN, fiscal da EMOP, e JOSÉ TADEU CAMPOS, representante da empresa contratada, PATAMAR CONSTRUTORA ENGENHARIA LTDA, documentação encaminhada pelo Demandado ÍCARO MORENO JÚNIOR, Diretor-Presidente da EMOP, o que denota a atuação conjunta e dolosa dos Demandados, que possuíam plena ciência dos serviços efetivamente realizados e dos pagamentos efetuados, bem como da ilicitude da contratação.

Os depoimentos das testemunhas, ainda, dão conta de que os serviços não foram prestados nos períodos informados e demonstram que a empresa sequer possuía condições de executar as obras, tendo sido contratada de modo direcionado e com dolo de beneficiar particulares em detrimento do erário, da mesma forma que o ofício nº 09/2011, enviado pela Diretoria da Escola Municipal Estação do Rio Grande, Deyziane Ferreira, em 10/03/2011, ao Secretário Municipal de Educação, o qual informa a interdição da obra sob a alegação de falta de materiais e máquinas, bem como os furtos praticados na escola pelos funcionários da empresa Ré - ​evento 79, OUT82, fl. 08​.

O relatório de evento 76, OUT79, exarado nos autos do inquérito civil instaurado pelo MPF, também relata o início das obras no final do mês de janeiro de 2011, com diversas interrupções, inclusive em julho daquele ano, em claro prejuízo aos alunos, demonstrando a falsidade da informação prestada pelos Réus no sentido de que as obras haviam sido realizadas no período de 26/01/2011 a 28/02/2011 - ​evento 141, OUT144, fl. 03​.

Diante disso, evidenciadas as falsidades mencionadas, pois a instauração dos processos administrativos de prestação e de ajuste de contas, referentes às obras emergenciais realizadas nas escolas municipais Estação do Rio Grande, Cypriano Mendes da Veiga, Florândia da Serra, São Lourenço, Honório Tardin, Dante Laginestra e Fazenda Branca, localizadas no município de Nova Friburgo, ocorreu somente após decorridos mais de oito meses do desastre.

Uma tragédia climática não justifica o descumprimento dos procedimentos legais a serem observados quando da contratação de empresas privadas por parte do Poder Público, o que viola claramente o dever de imparcialidade e o princípio da eficiência, que regem as relações em que a Administração Pública figura como parte.

O dano ao erário encontra-se suficientemente demonstrado pelas fotografias constantes na petição inicial da ação civil pública e nos relatórios que a instruíram, os quais comprovam a má execução dos serviços e os itens que sequer foram executados nas sete unidades escolares, embora indevidamente atestados nas medições efetuadas, e totaliza o valor de R$ 207.594,08 (duzentos e sete mil, quinhentos e noventa e quatro reais e oito centavos), atualizado até dezembro de 2014, apurado em relatórios de fiscalização realizados pelo TCU e pelo MPF, discriminado e calculado no item 3.2.2 da apelação - evento 1262, fls. 24-35.

Assim, os Réus, enquanto diretores e fiscais da EMOP, com controle pleno das condutas praticadas em concurso com a empresa Demandada e seu sócio-administrador, também Réu, atuaram dolosa e conjuntamente para a celebração de contratos verbais ilícitos, causando lesão ao erário e ofensa aos princípios da Administração Pública, incidindo nas condutas previstas no artigo 10, caput e incisos I, VIII e XII, da Lei nº 8.429/1992, bem como do artigo 11, caput e incisos I e II, da Lei nº 8.429/1992, impondo-lhes as sanções previstas no artigo 12, II e III, da referida lei.

Ante a gravidade das condutas, condeno os Réus às seguintes sanções: 1) ressarcimento integral do dano, de forma solidária; 2) perda da função pública; 3) suspensão dos direitos políticos, pelo prazo de 8 (oito) anos; 4) pagamento de multa civil, no montante de 2 (duas) vezes o valor do dano; e 5) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

Tais penalidades, aplicadas nos patamares máximos previstos na legislação vigente à época dos fatos (artigo 12, incisos II e III, a Lei nº 8.429/1992), encontram-se adequadas à gravidade das condutas praticadas pelos Demandados, que concorreram para a incorporação indevida de verbas públicas ao patrimônio particular, causando dano ao erário; frustraram a licitude de processo licitatório, dispensado-o de maneira irregular; permitiram o enriquecimento ilícito de empresa privada, em detrimento dos recursos públicos; e violaram os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições públicas, ao praticarem ato visando fim proibido em lei e deixarem de praticar, indevidamente, ato de ofício, desrespeitando a Administração Pública, enquanto ocupavam funções das quais se esperava completa retidão. 

Por fim, ante a conclusão pelo provimento do recurso, afasto a alegação formulada pelo Apelado Ícaro Moreno Júnior nas contrarrazões de evento 1279, no sentido da necessidade de realização de prova pericial, eis que o indeferimento restou devidamente fundamentada pelo juízo de Primeiro Grau - decisão de evento 1003 -, ante a imprestabilidade para elucidação do objeto da presente demanda, em razão do tempo já transcorrido desde a data dos fatos, o que torna a diligência inútil e protelatória, com fundamento no artigo 370 do Código de Processo Civil. 

Pelo exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO à apelação. Reformo a sentença de ​​evento 1112​​ e ​evento 1161​, e julgo procedentes os pedidos. Reconheço os Réus como incursos nos atos ímprobos previstos no artigo 10, incisos I, VIII e XII, bem como no artigo 11, incisos I e II, todos da Lei nº 8.429/1992, e condeno-os às seguintes sanções, com base no artigo 12, incisos II e III, do mesmo diploma legal: 1) ressarcimento integral do dano; 2) perda da função pública; 3) suspensão dos direitos políticos, pelo prazo de 8 (oito) anos; 4) pagamento de multa civil, no montante de 2 (duas) vezes o valor do dano; e 5) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos. Condeno os Demandados ao pagamento das custas processuais, a teor do que dispõe o artigo 23-B, § 1º, da Lei nº 8.429/1992. Sem honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos do § 2º do mesmo dispositivo legal.       

Documento eletrônico assinado por AUGUSTO GUILHERME DIEFENTHAELER, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001749730v87 e do código CRC 5b993a47.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): AUGUSTO GUILHERME DIEFENTHAELER
Data e Hora: 03/05/2024, às 18:49:40

Apelação Cível Nº 0500050-60.2015.4.02.5105/RJ

VOTO DIVERGENTE

Cuida-se, como visto, de apelação interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (evento 1262, APELAÇÃO1, 1º grau), em face da sentença que julgou improcedentes os pedidos, que objetivavam "a condenação dos envolvidos em supostas irregularidades ocorridas na contratação emergencial de empresa com vistas à execução de trabalhos de recuperação de escolas na cidade de Nova Friburgo, em decorrência da catástrofe climática de janeiro de 2011", ante a excepcionalidade emergencial da tragédia e a ausência de comprovação do efetivo prejuízo ao erário e da conduta dolosa dos Réus.

Na sessão de julgamento (evento 30, EXTRATROATA), o em. Desembargador Federal Relator proferiu voto no sentido dar provimento ao apelo, reformando a sentença de primeiro grau para condenar os réus nas penas previstas no artigo 12, incisos II e III, da Lei nº 8.429/92, considerando, resumidamente, que “Uma tragédia climática não justifica o descumprimento dos procedimentos legais a serem observados quando da contratação de empresas privadas por parte do Poder Público” e que os réus “atuaram dolosa e conjuntamente para a celebração de contratos verbais ilícitos, causando lesão ao erário e ofensa aos princípios da Administração Pública”.

Peço vênia para dissentir do em. Relator.

Compulsando os autos, verifica-se que a presente Ação Civil Pública foi ajuizada pelo douto Parquet Federal antes das modificações introduzidas pela Lei nº 14.230/2021 à Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92). Tais modificações, consoante cediço, objetivaram penalizar o ato (ou omissão) dotado de efetiva má-fé, baseado na desonestidade, na corrupção, comprometedor da moralidade, e suscetível de abalar as instituições, impondo sanções ao agente público no exercício de suas atribuições, ou por quem concorra para tal prática, ou ainda dela se beneficie, que, de forma dolosa, cause efetivo prejuízo ao erário público e promova o enriquecimento ilícito, viole os princípios da administração pública conforme as condutas especificadas nos artigos 9º, 10 e 11, da Lei nº 8.429/92.

Com o advento da referida Lei nº 14.230/2021, surge a exigência do dolo específico para a configuração da conduta improba, superando o entendimento que então vigorava nos Tribunais Superiores, no sentido de que bastava o dolo genérico para a configuração do ato improbo.

A novel redação do § 2º, do artigo 1º da Lei nº 8.429/92, dada pela Lei nº 14.230/2021 expressamente considera o dolo como a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA, não bastando a voluntariedade do agente, de modo que as sanções ficaram restritas aos atos de improbidade praticados de forma dolosa, não mais alcançando condutas culposas antes tidas por ímprobas, nas hipóteses antes permitidas e estabelecidas no artigo 10 da Lei 8.429/92, em sua redação original.

O Supremo Tribunal Federal, analisando o ARE 843.989/PR, sob o rito da repercussão geral (Tema nº 1.199), firmou tese no seguinte sentido, verbis:

"1. É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA a presença do elemento subjetivo dolo;

2. A norma benéfica da Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa – é irretroativa, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3. A nova Lei nº 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do tipo culposo, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; e

4. O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei."

Vê-se, portanto, que a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa prevalece incólume tão somente quando transitada em julgado a decisão condenatória, firmada sob a égide da Lei 8.429/92 em sua redação original. De outra margem, quando em curso o processo de conhecimento, a conduta tida como “culposa”, desde que assim constatada, estará sujeita à incidência da nova lei.

No caso vertente, concluiu o MM. Juízo de primeiro grau, resumidamente, que “constatada a excepcionalidade emergencial da tragédia e do acolhimento de outros serviços diversos daqueles constantes na planilha de medição pelo TCU, não foram apresentadas provas aptas a comprovar que os réus desviaram valores do FNDE em proveito próprio (agentes públicos) ou alheio”; que “os vícios apontados são os mesmos que levaram o TCU a acolher a defesa técnica dos agentes da EMOP e das empresas responsáveis em todas as escolas fiscalizadas pelo TCU no município de Nova Friburgo”, de modo que “não há comprovação do efetivo prejuízo ao erário”; e que “Diante da realidade vivenciada pelo município, não foi comprovada a conduta dolosa por parte dos réus de deixar de dar publicidade à dispensa de licitação”.

Com efeito, compulsando-se detidamente os autos, verifica-se que os fatos ocorreram em um contexto de catástrofe, marcado por uma atipicidade e excepcionalidade, que torna imprescindível uma análise mais detida acerca das condutas dos agentes e sua real intenção no tocante à violação das normas da Administração Pública. Destaco, ainda, que os réus tiveram suas contas aprovadas pelo Tribunal de Contas da União, tendo como ressalva. tão somente, a questão da atipicidade das contratações, realizada sob um contexto, vale repisar, de catástrofe e excepcionalidade.

Aliás, para evitar mera repetição de palavras, peço vênia para adotar, como razão de decidir, os doutos fundamentos constantes da r. sentença guerreada, que concluiu, didaticamente, pela improcedência do pedido Ministerial, nos termos seguintes, in verbis:

“II - Do contexto fático – existência de várias ações penais e de improbidade

A presente demanda faz parte de um conjunto de ações penais e de improbidade propostas pelo Ministério Público Federal de Nova Friburgo em face do presidente da Empresa de Obras Públicas do Estado do Rio de Janeiro - EMOP à época, I. M. J.; do diretor de obras à época da EMOP – R. D. M. F.. Nas diversas ações também constaram como réus os responsáveis pela fiscalização nas obras executadas nas escolas afetadas pela tragédia no ano de 2011, bem como os sócios das empresas responsáveis pelos serviços.

No momento, há sentenças proferidas em três ações penais e três ações de improbidade:

a) processo nº 0073611-72.2018.4.02.5105: distribuído para 6ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro – processo com sentença absolutória e recurso de apelação interposto pelo MPF;

b) processo nº 0073457-54.2018.4.02.5105: distribuído para 6ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro – processo com sentença absolutória e recurso de apelação interposto pelo MPF;

c) processo nº 00733068820184025105: distribuído para o juízo da Vara Federal de Nova Friburgo – processo com sentença absolutória e recurso de apelação interposto pelo MPF;

d) processo nº 0000255-20.2013.4.02.5105: distribuído para o juízo da Vara Federal de Nova Friburgo – improbidade com pedido julgado improcedente e recurso de apelação interposto pelo MPF;

e) processo nº 0062872-11.2016.4.02.5105: distribuído para o juízo da Vara Federal de Nova Friburgo – improbidade com pedido julgado improcedente;

f) processo nº 0160912-91.2017.4.02.5105: distribuído para o juízo da Vara Federal de Nova Friburgo – improbidade com pedido julgado improcedente;

De acordo com o MPF, foi proposta a ação penal nº 50039926220214025105 em uma das Varas Federais Criminais do Rio de Janeiro sobre os fatos versados no presente processo de improbidade. Porém, tal processo tem nível de sigilo, sem possibilidade de consulta externa.

III – E. M. ESTAÇÃO DO RIO GRANDE, E. M. CYPRIANO MENDES DA VIEGA, E. M. FLORÂNDIA DA SERRA, E.M. SÃO LOURENÇO, E. M. HONÓRIO TARDIN, E.M. DANTE LAGINESTRA e E. M. FAZENDA BRANCA

A documentação que acompanha a petição inicial foi apurada dentro do Inquérito Civil Público – ICP nº 1.30.006.000012/2013-12, que tramitou no âmbito do MPF em Nova Friburgo.

Na documentação do ICP, consta relatório da Controladoria Geral da União – CGU que indicava a existência de um custo previsto para as obras: E. M. ESTAÇÃO DO RIO GRANDE, no valor de R$ 618.550.45; E. M. CYPRIANO MENDES DA VIEGA, no valor de R$ 107.439,77; E. M. FLORÂNDIA DA SERRA, no valor de R$ 90.942,87; E.M. SÃO LOURENÇO, no valor de R$ 122.398,02; E. M. HONÓRIO TARDIN, no valor de R$ 94.386,45; E.M. DANTE LAGINESTRA, no valor de R$ 95.119,18; e E. M. FAZENDA BRANCA, no valor de R$ 45.316,96 (evento 29, OUT32, pág. 11, elaborado em 30/03/2012). Há várias recomendações a órgãos da Administração Pública.

No âmbito do TCU, elaborou-se o relatório de acompanhamento-conformidade, para fiscalização do uso de recursos federais na região serrana do estado do Rio de Janeiro – TC nº 000.919/2011-0, Fiscalização nº 35/2011 (evento 36, OUT 39, pág. 2 até evento 40, OUT 43, pág. 9). Na conclusão do relatório, em 06/12/2011, já há menção sobre indícios de irregularidades em algumas escolas. A Ministra relatora Ana Arraes determinou uma série de providências ao corpo técnico (evento 40, outros 43, págs. 10/13).

No parecer técnico de engenharia do FNDE nº 007/2012 consta a informação dos serviços executados em algumas escolas da região serrana apontando alguns problemas (evento 58, OUT 61, pág. 2 até evento 62, OUT 65, pág. 2).

No âmbito do MPF, foram realizadas visitas: à E.M. Estação Rio Grande. Consta relatório circunstanciado elaborado em 13/09/2012 com apresentação de documentos pela diretora da unidade escolar; à E.M. São Lourenço. Consta relatório circunstanciado elaborado em 16/01/2013; à E.M. Cypriano Mendes da Veiga. Consta relatório circunstanciado elaborado em 16/01/2013; à E.M. Florândia da Serra. Consta relatório circunstanciado elaborado em 16/01/2013; à E.M. Honório Tardin. Consta relatório circunstanciado elaborado em 18/01/2013; à E.M. Fazenda Branca. Consta relatório circunstanciado elaborado em 23/01/2013; à E.M. Dante Laginestra. Consta relatório circunstanciado elaborado em 23/01/2013 (evento 76, out. 79, pág. 3 até evento 79, out 82, pág. 14; evento 88, out. 91, págs. 2 até evento 89, out. 92, pág. 4; evento 89, out. 92, pág. 5 até evento 91, out. 94, pág. 3; evento 91, out. 94, pág. 4 até evento 94, out. 97, pág. 7; evento 95, out. 98, pág. 8 até evento 96, out. 99, pág. 4; evento 96, out. 99, pág. 5 até evento 98, out. 101, pág. 3; evento 98, out. 101, pág. 4 até evento 100, out. 103, pág. 1).

Na sede do MPF foram ouvidas: a diretora da E.M Estação Rio Grande – DEYZIANE FERREIRA; a diretora da E.M Florândia da Serra  – PATRICIA MINA; a diretora da E.M São Lourenço  – MARCIA REGINA; a diretora da E.M Cypriano Mendes da Veiga  – ROZIMAR PEREIRA; a diretora da E.M Honório Tardin  – MARILEA DE FÁTIMA; a diretora da E.M Fazenda Branca  – CINTHIA MIRIAN; a diretora da E.M Dante Laginestra  – ACLENIR VIEIRA; ROGÉRIO PIRES BARROSO; FRANKLIN SILVA DA PAIXÃO (evento 83, OUT 86, pág. 9/11; evento 85, out. 88, pág. 3/4; evento 85, out. 88, pág. 5/6; evento 87, out. 90, pág. 4/5; evento 87, out. 90, pág. 6/7; evento 87, out. 90, pág. 8/9; evento 87, out. 90, pág. 14/15; evento 108, out. 111, pág. 12/14; evento 191, out 194, pág. 7/11)

Com a abertura da Tomada de Contas Especial – TCE nº 012.878/2013-8, os réus CARLOS EDUARDO, RENAN, IVAN e PATAMAR apresentaram defesas sobre os indícios de irregularidades exclusivamente quanto à execução dos serviços na E.M. Estação Rio Grande, que foram rejeitadas pelo corpo técnico do TCU (evento 112, outros 115, págs. 1, até evento 113, out. 116, pág. 2). No entanto, em sede de julgamento, os Ministros do TCU julgaram as contas regulares com ressalvas (evento 595, out. 655, pág. 1/20).

Os serviços realizados nas demais escolas municipais listadas na inicial não foram objeto de exame no TCU.

No âmbito da EMOP:

a) em 06/09/2011, foi aberto o processo administrativo nº E17/402.236/11, cujo assunto é: medição de serviços – ações emergências região serrana ref. Obra E.M. Estação do Rio Grande, C.I. 302/2011 – DOB/EMOP (evento 153, out. 156, pág. 5). A tramitação do processo administrativo está fora de ordem nos eventos abaixo em virtude da digitalização.

O processo se inicia com a comunicação interna feita pelo réu CARLOS EDUARDO ao réu RENAN apresentando a medição realizada na E.M. Estação do Rio Grande no período de 26/01/2011 a 28/02/2011, a cargo da empresa PATAMAR (evento 141, out. 144, págs. 2/4).

Logo a seguir, consta Carta datada de 24/01/2011, encaminhada pelo réu ÍCARO, na qualidade de presidente da EMOP, autorizando a empresa PATAMAR a iniciar os serviços de reforma emergencial na E.M. Estação do Rio Grande. Não houve publicação no DOERJ (evento 141, out. 144, págs. 6/7).

São apresentados documentos relativos às obras na E.M. Estação do Rio Grande – orçamento, memória de cálculo de medição de obra, boletim de medição com relatórios fotográficos (evento 141, out. 144, págs. 9 até evento 148, out. 151, pág. 3).

Ao final, o diretor de obras RENAN solicita ao presidente ICARO o pagamento à empresa PATAMAR pelos serviços executados na E.M. Estação do Rio Grande (evento 124, out. 127, pág. 7) A assessoria jurídica conclui pela necessidade do Termo de Ajuste de Contas – TAC (evento 120, out. 123, pág. 11 até evento 121, out. 124, pág. 6). A assessoria jurídica elabora minuta de TAC sem assinatura de ÍCARO e JOSÉ TADEU (evento 119, out. 122, págs. 3/4)

b) em 06/09/2011, foi aberto o processo administrativo nº E17/402.239/11, cujo assunto é: medição de serviços – ações emergências região serrana ref. Obra E.M. Cypriano Mendes da Veiga, C.I. 305/2011 – DOB/PRES (evento 221, out. 224, pág. 2)

O processo se inicia com a comunicação interna feita pelo réu CARLOS EDUARDO ao réu RENAN apresentando a medição realizada na E.M. Cypriano Mendes da Veiga no período de 26/01/2011 a 28/02/2011, a cargo da empresa PATAMAR (evento 221, out. 224, págs. 4/6).

Logo a seguir, consta Carta datada de 24/01/2011, encaminhada pelo réu ÍCARO, na qualidade de presidente da EMOP, autorizando a empresa PATAMAR a iniciar os serviços de reforma emergencial na E.M. Cypriano Mendes da Veiga. Não houve publicação no DOERJ (evento 221, out. 224, págs. 8/9).

São apresentados documentos relativos às obras na E.M. Cypriano Mendes da Veiga – orçamento, memória de cálculo de medição de obra, boletim de medição com relatórios fotográficos (evento 221, out. 224, págs. 11 até evento 224, out. 227, pág. 4).

Ao final, o diretor de obras RENAN solicita ao presidente ICARO o pagamento à empresa PATAMAR pelos serviços executados na E.M. Cypriano Mendes da Veiga (evento 256, out. 259, pág. 3) A assessoria jurídica conclui pela necessidade do Termo de Ajuste de Contas – TAC (evento 256, out. 259, págs. 6/18). A nota fiscal eletrônica é emitida e o TAC assinado por ÍCARO e JOSÉ TADEU (evento 262, out. 265, pág. 4/5).

c) em 06/09/2011, foi aberto o processo administrativo nº E17/402.240/11, cujo assunto é: medição de serviços – ações emergências região serrana ref. Obra E.M. Florândia da Serra, C.I. 306/2011 – DOB/PRES (evento 263, out. 266, pág. 2)

O processo se inicia com a comunicação interna feita pelo réu CARLOS EDUARDO ao réu RENAN apresentando a medição realizada na E.M. Florândia da Serra no período de 26/01/2011 a 28/02/2011, a cargo da empresa PATAMAR (evento 263, out. 266, págs. 4/6).

Logo a seguir, consta Carta datada de 24/01/2011, encaminhada pelo réu ÍCARO, na qualidade de presidente da EMOP, autorizando a empresa PATAMAR a iniciar os serviços de reforma emergencial na E.M. Florândia da Serra. Não houve publicação no DOERJ (evento 263, out. 266, págs. 8/9).

São apresentados documentos relativos às obras na E.M. Florândia da Serra – orçamento, memória de cálculo de medição de obra, boletim de medição com relatórios fotográficos (evento 263, out. 266, págs. 11 até evento 265, out. 268, pág. 2).

Ao final, o diretor de obras RENAN solicita ao presidente ICARO o pagamento à empresa PATAMAR pelos serviços executados na E.M. Florândia da Serra (evento 295, out. 298, pág. 5). A assessoria jurídica conclui pela necessidade do Termo de Ajuste de Contas – TAC (evento 299, out. 302, págs. 2 até evento 300, out. 303, pág. 10). Não consta a minuta de TAC no processo.

d) em 06/09/2011, foi aberto o processo administrativo nº E17/402.241/11, cujo assunto é: medição de serviços – ações emergências região serrana ref. Obra E.M. São Lourenço, C.I. 307/2011 – DOB/PRES (evento 301, out. 304, pág. 2)

O processo se inicia com a comunicação interna feita pelo réu CARLOS EDUARDO ao réu RENAN apresentando a medição realizada na E.M. São Lourenço no período de 26/01/2011 a 28/02/2011, a cargo da empresa PATAMAR (evento 301, out. 304, págs. 4/6).

Logo a seguir, consta Carta datada de 24/01/2011, encaminhada pelo réu ÍCARO, na qualidade de presidente da EMOP, autorizando a empresa PATAMAR a iniciar os serviços de reforma emergencial na E.M. São Lourenço. Não houve publicação no DOERJ (evento 301, out. 304, págs. 8/9).

São apresentados documentos relativos às obras na E.M. São Lourenço – orçamento, memória de cálculo de medição de obra, boletim de medição com relatórios fotográficos (evento 301, out. 304, págs. 11 até evento 304, out. 307, pág. 1).

Ao final, o diretor de obras RENAN solicita ao presidente ICARO o pagamento à empresa PATAMAR pelos serviços executados na E.M. São Lourenço (evento 331, out. 334, pág. 1). A assessoria jurídica conclui pela necessidade do Termo de Ajuste de Contas – TAC (evento 331, out. 334, págs. 4/17). A nota fiscal eletrônica é emitida e o TAC assinado por ÍCARO e JOSÉ TADEU (evento 333, out. 336, pág. 5/6).

e) em 06/09/2011, foi aberto o processo administrativo nº E17/402.242/11, cujo assunto é: medição de serviços – ações emergências região serrana ref. Obra E.M. Honório Tardim, C.I. 308/2011 – DOB/PRES (evento 335, out. 338, pág. 2)

O processo se inicia com a comunicação interna feita pelo réu CARLOS EDUARDO ao réu RENAN apresentando a medição realizada na E.M. Honório Tardim no período de 26/01/2011 a 28/02/2011, a cargo da empresa PATAMAR (evento 335, out. 338, págs. 4/6).

Logo a seguir, consta Carta datada de 24/01/2011, encaminhada pelo réu ÍCARO, na qualidade de presidente da EMOP, autorizando a empresa PATAMAR a iniciar os serviços de reforma emergencial na E.M. Honório Tardim. Não houve publicação no DOERJ (evento 335, out. 338, págs. 8/9).

São apresentados documentos relativos às obras na E.M. Honório Tardim – orçamento, memória de cálculo de medição de obra, boletim de medição com relatórios fotográficos (evento 335, out. 338, págs. 10 até evento 337, out. 340, pág. 7).

Ao final, o diretor de obras RENAN solicita ao presidente ICARO o pagamento à empresa PATAMAR pelos serviços executados na E.M. Honório Tardim (evento 366, out. 369, pág. 4). A assessoria jurídica conclui pela necessidade do Termo de Ajuste de Contas – TAC (evento 369, out. 372, págs. 3 até evento 371, out. 374, pág. 6). A nota fiscal eletrônica é emitida e consta minuta do TAC elaborada pela assessoria jurídica sem assinatura de ÍCARO E JOSÉ TADEU (evento 374, out. 377, pág. 1/3).

f) em 06/09/2011, foi aberto o processo administrativo nº E17/402.243/11, cujo assunto é: medição de serviços – ações emergências região serrana ref. Obra E.M. Dante Laginestra, C.I. 309/2011 – DOB/PRES (evento 377, out. 340, pág. 2)

O processo se inicia com a comunicação interna feita pelo réu CARLOS EDUARDO ao réu RENAN apresentando a medição realizada na E.M. Dante Laginestra no período de 26/01/2011 a 28/02/2011, a cargo da empresa PATAMAR (evento 377, out. 340, págs. 4/6).

Logo a seguir, consta Carta datada de 24/01/2011, encaminhada pelo réu ÍCARO, na qualidade de presidente da EMOP, autorizando a empresa PATAMAR a iniciar os serviços de reforma emergencial na E.M. Dante Laginestra. Não houve publicação no DOERJ (evento 377, out. 380, págs. 8/9).

São apresentados documentos relativos às obras na E.M. Dante Laginestra – orçamento, memória de cálculo de medição de obra, boletim de medição com relatórios fotográficos (evento 377, out. 380, págs. 11 até evento 379, out. 382, pág. 2).

Ao final, o diretor de obras RENAN solicita ao presidente ICARO o pagamento à empresa PATAMAR pelos serviços executados na E.M. Dante Laginestra (evento 409, out. 412, pág. 3). A assessoria jurídica conclui pela necessidade do Termo de Ajuste de Contas – TAC (evento 410, out. 413, págs. 1/14). A nota fiscal eletrônica é emitida e o TAC assinado por ÍCARO e JOSÉ TADEU (evento 412, out. 415, págs. 1/2).

g) em 06/09/2011, foi aberto o processo administrativo nº E17/402.244/11, cujo assunto é: medição de serviços – ações emergências região serrana ref. Obra E.M. Fazenda Branca, C.I. 310/2011 – DOB/PRES (evento 413, out. 416, pág. 2)

O processo se inicia com a comunicação interna feita pelo réu CARLOS EDUARDO ao réu RENAN apresentando a medição realizada na E.M. Fazenda Branca no período de 26/01/2011 a 28/02/2011, a cargo da empresa PATAMAR (evento 413, out. 416, págs. 4/6).

Logo a seguir, consta Carta datada de 24/01/2011, encaminhada pelo réu ÍCARO, na qualidade de presidente da EMOP, autorizando a empresa PATAMAR a iniciar os serviços de reforma emergencial na E.M. Fazenda Branca. Não houve publicação no DOERJ (evento 413, out. 416, págs. 8/9).

São apresentados documentos relativos às obras na E.M. Fazenda Branca – orçamento, memória de cálculo de medição de obra, boletim de medição com relatórios fotográficos (evento 413, out. 416, págs. 11 até evento 416, out. 419, pág. 2).

Ao final, o diretor de obras RENAN solicita ao presidente ICARO o pagamento à empresa PATAMAR pelos serviços executados na E.M. Fazenda Branca (evento 446, out. 449, pág. 1). A assessoria jurídica conclui pela necessidade do Termo de Ajuste de Contas – TAC (evento 449, out. 452, págs. 1/16). A nota fiscal eletrônica é emitida e o TAC assinado por JOSÉ TADEU sem assinatura de ÍCARO (evento 451, out. 454, págs. 1/2).

Apresentada a dinâmica dos fatos, passa-se à análise dos atos de improbidade imputados aos réus.

IV - Dos atos de improbidade previstos no art. 10

Como já mencionado no corpo da sentença, após as alterações legislativas trazidas pela Lei nº 14.230/11, aos réus restaram a análise das seguintes condutas de atos de improbidade que causam prejuízo ao erário:

a) I. M. J., R. D. M. F., C. E. L. M. e I. L. F. M., como incursos nos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10, caput (alterado) e incisos I (alterado), VIII (alterado), XI e XII;

b) J. T. C. e PATAMAR CONSTRUTORA ENGENHARIA LTDA como incursos nos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10, caput (alterado) e incisos I (alterado) e VIII (alterado).

Assim está disposto o art. 10, da Lei nº 8.429/92, com as alterações trazidas pela Lei nº 14.230/11:

Lei nº 8.429/92, com as alterações trazidas pela Lei nº 14.230/11:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

I - facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a indevida incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, de rendas, de verbas ou de valores integrantes do acervo patrimonial das entidades referidas no art. 1º desta Lei;  (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;

XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

Como se vê da redação do caput do dispositivo, na qual consta o termo notadamente, as condutas trazidas nos incisos são meramente exemplificativas. A configuração dos atos de improbidade previstos no art. 10 dependem da comprovação da efetiva lesão ao erário.

Nas palavras de Marçal Justen Filho:

1.2. A exigência de dano efetivo ao erário

Ademais, a Lei 14.230/2021 proscreveu uma solução que tinha sido difundida pela jurisprudência, consistente em admitir a presunção e a ficção de lesão ao erário. Passou a exigir a existência de dano efetivo e comprovado para a configuração da improbidade.

4.2. O efeito danoso: resultado patrimonial lesivo

A improbidade se consuma quando a conduta ativa ou omissiva do agente dá causa a um resultado patrimonial lesivo. O aspecto central da improbidade consiste na perda patrimonial, no desvio, na apropriação, no malbaratamento ou na dilapidação dos bens ou haveres.

Não se configura a improbidade do art. 10 da Lei nº 8.429 sem perda patrimonial para uma entidade estatal. Assim se impõe em virtude do próprio conceito de improbidade. Também não é viável ignorar o enquadramento do referido art. 10 na Seção II, que dispõe sobre “Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário” (sem negrito no original).

4.4.  A exigência da lesão efetiva e comprovada

Outra exigência contemplada formalmente pela Lei 14.230/2021 é a comprovação de efetiva lesão ao erário. A alteração da redação do caput do art. 10, que foi reiterada em diversos outros dispositivos, destina-se a eliminar a solução de sancionamento por improbidade, nas hipóteses referidas no art. 10, sem a ocorrência de dano efetivo e comprovado ao patrimônio público.

6.1. Alterações pontuais na redação dos incisos

A Lei 14.230/2021 introduziu alterações pontuais na redação de diversos incisos, visando a eliminar incertezas e a ressaltar a indispensabilidade do dano efetivo como requisito da configuração da infração prevista no art. 10.

8. O descabimento da multiplicidade de punições

O caput do art. 10 contempla a definição genérica e os incisos apresentam um elenco exemplificativo. O enquadramento da improbidade nas hipóteses dos incisos exclui o cabimento jurídico da aplicação do caput. Ou se configura a hipótese genérica (caput) ou estão presentes os elementos dos incisos. Não há solução lógica que permita reconhecer a existência de uma única conduta e submetê-la tanto à definição do caput quanto àquela dos incisos.

Assim se passa precisamente pelo princípio da especialidade. A conduta que se enquadra num dos incisos apresenta especialidade, o que exclui a sua submissão à regra geral do caput. Justamente por isso, o caput somente se aplica quando a conduta não se submeter especificamente a nenhum dos incisos.

8.1. A inviabilidade lógica da cumulação dos incisos

Pelo mesmo fundamento, o enquadramento da conduta num dos incisos exclui a incidência da mesma conduta nos outros incisos. Cada inciso trata de uma situação específica e diferenciada.

8.2. A ausência de pluralidade de condutas distintas

A punição por improbidade fundada em dispositivos legais distintos apenas poderia ser caracterizada na medida em que existam condutas autônomas entre si. Então, cada infração será distinta.

9. A alteração da redação do Inc. I

A Lei 14.230/2021 alterou a redação do inc. I, incluindo a exigência de que a incorporação do bem ou benefício no patrimônio privado seja indevida. Tratou-se de uma inovação desnecessária, mas adotada por cautela. É evidente que não se configura improbidade quando a incorporação de bem ou benefício público no patrimônio privado se der a justo título, de modo legítimo. Somente há improbidade nos casos em que inexistir um fundamento jurídico que exija ou autorize a transferência de um bem ou de uma posição jurídica pública para o patrimônio privado. A ressalva introduzida pela Lei 14.230/2021 destinou-se a afastar interpretações literais, que poderiam conduzir a resultados despropositados.

10. A alteração do inc. VIII do art. 10

 A hipótese prevista no inc. VIII do art. 10 constitui-se provavelmente no fundamento mais comum para a punição por improbidade. As distorções verificadas ao longo do tempo, especialmente em vista de uma jurisprudência orientada a exacerbar a punição, conduziram a Lei 14.230/2021 a introduzir limitações muito relevantes para a configuração da improbidade.

10. 2 . A frustração da licitude do processo de escolha do particular

Está prevista a frustração da licitude do processo licitatório ou seletivo de parceiros privados. Trata-se de uma conduta dotada de elevada gravidade e compreende práticas de cunho desonesto. A utilização do verbo “frustrar” indica a conduta consciente e ardilosa, orientada a impedir a regularidade do procedimento administrativo. Em princípio, toda a conduta que configure “frustração da licitude” de uma licitação traduz tendencialmente uma prática de improbidade.

Como consta na doutrina acima, considerando que o caput do art. 10 traz a conduta genérica de causar dolosamente efetiva lesão ao patrimônio público, enquanto os incisos tratam de casos específicos, há incongruência no enquadramento da inicial, visto que aos réus são imputadas as condutas da cabeça do dispositivo e de vários incisos.

De todo modo, como proposta antes das alterações da Lei nº 14.230/11, na individualização das condutas, a petição inicial traz um resumo dos atos considerados ímprobos praticados pelos réus:

I. M. J., na condição de Diretor-Presidente da EMOP, mediante ações e omissões dolosas: (i) comandou, concorreu e acobertou os agentes da EMOP, com controle pleno e final, na execução do plano delitivo de direcionamento dos contratos e desvio de verbas públicas em favor da empresa requerida; (ii) autorizou a contratação ilícita verbal e o início das obras de reforma das sete unidades escolares, sem a observância da forma prevista em lei para dispensa de licitação; (iii) concorreu nas fraudes praticadas nos processos de ajuste de contas EMOP nº E-17/402.236/11, nº E-17/402.242/11, nº E-17/402.244/11, nº E- 17/402.239/11, nº E-17/402.241/11 , n2 E-17/402.243/11 e nº E-17/402.240/11; (iv) determinou a celebração dos Termos de Ajustes de Contas – TACs ilegais entre a EMOP e a empresa requerida;  (v), autorizou os pagamentos superfaturados integrais e a emissão das notas de empenho no valor de R$ 283.585,20, R$ 104.289,03, R$ 57.346,93, R$ 101.607,03, R$ 66.768,03, R$ 89.603,01 e R$ 44.585,43 ; (vi) autorizou a emissão da Programação de desembolso - PD, para o pagamento de Notas fiscais em favor da empresa; (vii) assegurou a impunidade administrativa dos agentes e fiscais envolvidos, deixando de instaurar procedimentos disciplinares para apurar as fraudes perpretadas .

De sua parte, R. D. M. F., Diretor de Obras da EMOP e fiscal da execução dos serviços, mediante ações e omissões dolosas: (i) concorreu e acobertou seus agentes subordinados da EMOP na execução do plano delitivo de  direcionamento dos contratos e desvio de verbas públicas em favor da empresa requerida;  (ii)  forjou, com documentos ideologicamente falsos, os processos de ajuste de contas EMOP nº E-17/402.236/11, nº E-17/402.242/11, nº E-17/402.244/11, nº E-17/402.239/11, nº E- 7/402.241/11, nº E-17/402.243/11 e nº E-17/402.240/11; (iii) atestou fraudulentamente a execução dos serviços declarados nas planilhas de medição; (iv) na qualidade de Diretor de Obras da EMOP, solicitou a efetivação dos pagamentos indevidos dos serviços contemplados nas primeiras medições; (v) encaminhou os processos à diretoria de administração e finanças para a emissão de nota de empenho; (vi) para fins de pagamento das notas fiscais, informou que as cópias juntadas pela empresa PATAMAR CONSTRUTORA ENGENHARIA LTDA conferiam com os originais; (vii) atestou, sem ressalvas, a execução integral dos serviços superfaturados na Nota fiscal 87, no valor de R$ 283.585,20, relativo aos serviços prestados na E. M Estação do Rio Grande (viii), atestou, sem ressalvas, a execução integral dos serviços superfaturados na Nota fiscal 80, no valor de R$ 104.289,03, relativo à E. M. Cypriano Mendes da Veiga ,(ix) atestou, sem ressalvas, a execução integral dos serviços superfaturados na Nota fiscal 98, no valor de R$ 57.346,93, relativo à E. M.  Florândia da Serra, (x) atestou,  sem  ressalvas, a execução  integral  dos serviços  superfaturados na  Nota  fiscal 81, no valor  de R$ 101.607,03, relativo  à E. M. São Lourenço ,  (xi) atestou, sem ressalvas, a execução integral dos serviços superfaturados na Nota fiscal 85, no valor de R$ 66.768,03, relativo à E. M. Honório Tardim , (xii) atestou, sem ressalvas, a execução integral dos serviços superfaturados na Nota fiscal 82, no valor de R$ 89.603,01, relativo à E. M. Dante Laginestra , (xiii) atestou, sem ressalvas, a execução integral dos serviços superfaturados na Nota fiscal 86, no valor de R$ 44.585,43, relativo à E. M. Fazenda Branca.

Por sua vez, C. E. L. M., fiscal da execução dos serviços, mediante ações e omissões dolosas: (i) concorreu na execução do plano delitivo de direcionamento dos contratos e desvio de verbas públicas em favor da empresa requerida; (ii) forjou, com documentos ideologicamente falsos, os processos de ajuste de contas EMOP n° E-17/402.236/11, nº E-17/402.242/11, nº E-17/402.244/U, nº E-17/402.239/11, nº E-17/402.241/11 , nº E-17/402.243/11 e nº E-17/402.240/11; (iii)  expediu as comunicações internas falsas, datadas de 06/09/11, anexando medições finais superfaturadas dos serviços; (iv) atestou falsamente a execução dos serviços declarados nas planilhas de medição; (v) apresentou declaração de que os parâmetros utilizados para a elaboração do orçamento da obra foram os preços fornecidos pelos itens do Catálogo EMOP e tabela SINAPI, sem, no entanto, apresentar a efetiva comprovação do declarado; (vi) atestou, sem ressalvas, a execução integral dos serviços superfaturados na Nota fiscal 87, no valor de R$ 283.585,20, relativo aos serviços prestados na E. M Estação do Rio Grande; (vii), atestou, sem  ressalvas, a execução  integral dos serviços superfaturados na  Nota fiscal 80, no.valor de R$ 104.289,03, relativo à E. M. Cypriano Mendes da Veiga ,(viii) atestou, sem ressalvas, a execução integral dos serviços superfaturados na Nota fiscal 98, no valor de R$ 57.346,93, relativo à E. M. Florândia da Serra, (ix) atestou, sem ressalvas, a execução integral dos serviços superfaturados na Nota fiscal 81, no valor de R$ 101.607,03, relativo à E. M. São Lourenço , (x) atestou, sem ressalvas, a execução integral dos serviços superfaturados na Nota fiscal 85, no valor de R$ 66.768,03, relativo à E. M. Honório Tardim , (xi) atestou a execução integral dos serviços superfaturados na Nota fiscal 82, no valor de R$ 89.603,01, relativo à E. M. Dante Laginestra , (xii) atestou, sem ressalvas, a execução integral dos serviços superfaturados na Nota fiscal 86, no valor de R$ 44.585,43, relativo à E. M.Fazenda Branca.

Já IVAN LUIZ FERREIRA MUNDIN, fiscal da execução dos serviços, mediante ações e omissões dolosas: (i) concorreu na execução do plano delitivo de direcionamento dos contratos e  desvio de verbas públicas em favor  da  empresa  requerida; (ii)  forjou,  com documentos ideologicamente falsos, os processos de ajuste de contas EMOP nº E-17/402.236/11, nº E-17/402.242/11, nº E-17/402.244/11, nº E-17/402.239/11, nº E-17/402.241/11 , nº E-17/402.243/11 e nº E-17/402.240/11; (iii) atestou falsamente a execução dos serviços declarados nas planilhas de medição; (iv) atestou, sem ressalvas, a execução integral dos serviços superfaturados na Nota fiscal 87, no valor de R$ 283.585,20, relativo aos serviços prestados na E. M Estação do Rio Grande (v) atestou, sem ressalvas, a execução integral dos serviços superfaturados na Nota fiscal 80, no valor de R$ 104.289,03, relativo à E. M. Cypriano Mendes da Veiga ,(vi) atestou, sem ressalvas, a execução integral dos serviços superfaturados na Nota fiscal 98, no valor de R$ 57.346,93, relativo à E. M. Florândia da Serra, (vii) atestou, sem ressalvas, a execução integral dos serviços superfaturados na Nota fiscal 81, no valor de R$ 101.607,03, relativo à E. M. São Lourenço , (viii) atestou, sem ressalvas, a execução integral dos serviços superfaturados na Nota fiscal 85, no valor de R$ 66.768,03, relativo à E. M. Honório Tardim, (ix) atestou, sem ressalvas, a execução integral dos serviços superfaturados na Nota fiscal 82, no valor de R$ 89.603,01, relativo à E. M. Dante Laginestra, (x) atestou, sem ressalvas, a execução integral dos serviços superfaturados na Nota fiscal 86, no valor de R$ 44.585,43, relativo à E. M. Fazenda Branca.

Agindo a partir do núcleo empresarial, J. T. C., sócio­ administrador da empresa PATAMAR CONSTRUTORA ENGENHARIA LTDA, mediante ações e omissões dolosas: (i) concorreu na execução do plano delitivo de direcionamento dos contratos e desvio de verbas públicas em favor da empresa requerida; (ii) concorreu  para  a consumação das ilegalidades, beneficiando-se da dispensa ilegal sem a observância da forma prevista em lei, para celebrar contrato com a EMOP de reforma da E. M Estação do Rio Grande E. M. Cypriano Mendes da Veiga, E. M. Florândia da Serra, E. M. São Lourenço, E. M. Honório Tardim, E. M. Dante Laginestra e E. M. Fazenda Branca ; (iii) representou a empresa na celebração dos Termos de Ajuste de Contas ilegais; (iv) cobrou e recebeu em favor da citada empresa pagamentos no valor de R$ 283.585,20, relativo aos serviços prestados na E. M Estação do Rio Grande; R$ 104.289,03, relativo à E. M. Cypriano Mendes da Veiga; R$ 57.346,93, relativo à E. M. Florândia da Serra; R$ 101.607,03, relativo à E. M. São Lourenço; R$ 66.768,03, relativo à E. M. Honório Tardim; R$ 89.603,01, relativo à E. M. Dante Laginestra; R$ 44.585,43, relativo à E. M. Fazenda Branca, concorrendo para que tal pessoa jurídica se enriquecesse ilicitamente, em prejuízo do patrimônio público.

A empresa requerida PATAMAR CONSTRUTORA ENGENHARIA LTDA, mediante ações e omissões dolosas de seus representantes: (i) concorreu na execução do plano delitivo de direcionamento dos contratos e desvio de verbas públicas em seu favor; (ii) concorreu para a consumação das ilegalidades, beneficiando-se da dispensa ilegal sem a observância da forma prevista em lei, para celebrar contrato com a EMOP de reforma da E. M Estação do Rio Grande, E. M. Cypriano Mendes da Veiga, E. M. Florândia da Serra, E. M. São Lourenço, E. M. Honório Tardim, E. M. Dante Laginestra e E. M. Fazenda Branca; (iii) celebrou os Termos de Ajuste de Contas ilegais; (iv) cobrou e recebeu  pagamentos no valor de R$ 283.585,20, relativo aos serviços prestados na E. M Estação do Rio Grande;  R$ 104.289,03, relativo à E. M. Cypriano Mendes da Veiga; R$ 57.346,93, relativo à E. M. Florândia da Serra; R$ 101.607,03, relativo à E. M. São Lourenço; R$ 66.768,03, relativo à E. M. Honório Tardim; R$ 89.603,01, relativo à E. M. Dante Laginestra; R$ 44.585,43, relativo à E. M. Fazenda Branca, concorrendo para que se enriquecesse ilicitamente, em prejuízo do patrimônio público.

Porém, para que as condutas descritas na inicial sejam analisadas como ímprobas, faz-se necessária a atuação dolosa dos réus e a efetiva lesão ao patrimônio público.

No que se refere à contratação após a tragédia, especificamente quanto à E.M. Estação do Rio Grande, o corpo técnico do Tribunal de Contas da União rejeitou a defesa apresentada pelos réus (evento 112, out. 115, págs. 1 até evento 113, out. 116, pág. 2). Com base nesses elementos, o MPF considerou que houve prejuízo ao erário quantificando em R$ 47.104,10 (quarenta e sete mil, cento e quatro reais e dez centavos), valor histórico do pagamento.

Com a abertura da Tomada de Contas Especial – TCE nº 012.878/2013-8, os réus CARLOS EDUARDO, RENAN, IVAN e PATAMAR apresentaram defesas sobre os indícios de irregularidades exclusivamente quanto à execução dos serviços na E.M. Estação Rio Grande, que foram rejeitadas pelo corpo técnico do TCU (evento 112, outros 115, págs. 1, até evento 113, out. 116, pág. 2).

Ocorre que, como fundamentado nos processos criminais com sentença absolutória e nas ações de improbidade julgadas improcedentes, o parecer do corpo técnico não foi seguido pelos Ministros do TCU na Tomada de Contas Especial – TCE nº 012.872/2013-8 (evento 595, out. 655, págs. 1/20).

Destaco do voto do relator no TCU, dois trechos:

11. No caso concreto, não há desconsiderar a notória situação de calamidade pública por que passou toda a região serrana do estado do Rio de Janeiro naquele período, o que ensejou inclusive o aporte de recursos da União para minimizar os efeitos catastróficos naquela região.

12. Deve-se repisar excerto da instrução realizada no âmbito da Secex-RJ, que fundamentaria, segundo entendimento daquela Secretaria a aplicação de multa, já transcrito no Relatório que antecede este Voto, mas que repercute no mérito a ser formulado por este Relator:

“28. Nessa linha, no caso concreto, concorrem pelo afastamento parcial dos débitos inicialmente imputados, sem prejuízo da aplicação da multa prevista no artigo 58, inciso II, da Lei 8.443/1993 aos responsáveis pelo atesto de despesas em objeto diverso do executado, os seguintes elementos, considerados em conjunto: excepcionalidade da situação enfrentada; falhas e demoras para repasses de recursos financeiros e autorização de pagamentos, nas esferas federal e estadual; deliberação da gestão estadual para gerenciamento do dispêndio dos recursos disponíveis mediante medição única, quando a empresa contratada já teria incorrido em despesas com recursos próprios; revisão, pela Administração destinatária dos recursos e executora da despesa, de forma tempestiva à presente TCE, dos itens integrantes do objeto da despesa efetivamente demandados e executados, com apresentação da retificação da execução da despesa declarada, quantificação dos itens não executados e reconhecimento do motivo para a alteração do objeto previsto (atendimento da recuperação emergencial confirmado no local da execução dos serviços); declarações dos governos estadual e municipal local quanto à não aplicação de recursos diversos nos objetos questionados; informação de adoção de medidas administrativas, pela Emop, para obtenção do ressarcimento por despesas identificadas como pagas e não executadas.”

Vê-se que o TCU destacou a excepcional situação que vivia a região serrana diante da tragédia climática.

Tal fato já fora salientado na primeira sentença da ação de improbidade que julgou improcedente o pedido do MPF:

O fato é que está incontroversa a ocorrência de tragédia climática de severa proporção que atingiu dezenas de escolas em alguns municípios da região serrana fluminense, causa jurídica para a dispensa de licitação e a contratação direta de empresa para atender ao objeto adjudicado pela EMOP. E a reunião pública ocorrida no Salão Azul da Prefeitura Municipal de Nova Friburgo, local em que teria sido instalado o Centro de Gerenciamento de Ações para administração da catástrofe então ocorrida, envolveu mais um ato de organização dos gestores da EMOP, dado o enfrentamento mais amplo e coordenado, do que um requisito indispensável para a dispensa de licitação e a contratação direta e emergencial.

Para este magistrado, não se revela como surpreendente ou estranha a participação de empresas de construção civil “de fora” da região serrana fluminense, especialmente se sediadas no entorno de Nova Friburgo ou nas proximidades do estado do Rio de Janeiro, diminuto em extensão territorial, apesar de sua importância econômica e do tamanho de sua população, sobretudo diante da publicidade conferida a este evento climático de grande proporção, noticiado na grande imprensa com frequência na época.

(...)

Uma superficial análise em retrospectiva pode ser anacrônica, ignorando os dilemas e as dificuldades que o gestor público encontrou em certo contexto fático e social. As regras ordinárias da experiência, por seu turno, ensinam que, depois que os grandes problemas são resolvidos, há uma tendência humana de avaliar que estes foram, à época, superestimados e que a solução (a ser) encontrada não era tão difícil como fora imaginada. E, com esta simplista visão do presente sobre o passado, quando já superada a situação complexa, atípica e excepcional, pode-se pretender dar peso ao discurso de que outras necessidades (inclusive formais) deveriam ter sido observadas pelo operador do direito, diante da labuta pretérita.

Não se pode perder de mira que referida tragédia climática de severa proporção atingiu dezenas de escolas em alguns municípios da região serrana fluminense, situação global que precisa ser ponderada pelo magistrado, não sendo o caso dos autos o único e pontual problema com que se deparou o administrador público à época, assim como a premente necessidade de rápida retomada ou de célere início das aulas naquele período.

A rigor, a rápida retomada ou o célere início do efetivo período letivo cuidou-se de circunstância deveras relevante para a reconstrução ou a continuidade desta cidade, bastante afetada por este acontecimento natural, pois muitas vezes é nas unidades escolares que crianças e adolescentes obtém alimentação razoável e cuidado adequado, notadamente a fim de permitir o trabalho de seus pais e responsáveis.

Diante de todas essas considerações jurídicas, não cabe a este magistrado, em pleno ano de 2020, no silêncio reflexivo de seu gabinete (mesmo que remoto, dadas as medidas de prevenção e enfrentamento de COVID-19), exigir a perfeição dos agentes públicos que lidaram com mencionado cenário de grande catástrofe natural (impregnada de significativa excepcionalidade).

Decerto, a solução desta lide envolve a análise acerca da razoabilidade das condutas praticadas pelos agentes públicos (sem a subjetiva discussão se foram as melhores ou não para a época), a qual pode, inclusive, ser justificada por razões apresentadas posteriormente aos fatos.

É que a finalidade da Lei nº 8.429/1992 não é proteger, precipuamente, o formalismo exacerbado, mediante a severa punição de agentes públicos que não foram os mais habilidosos no trato da situação complexa, atípica e excepcional.de imprensa com frequência na época.

(...)

Além disso, importante registrar que o Tribunal de Contas da União, no bojo da Tomada de Contas nº 012.874/2013-2, proferiu o acórdão nº 12.487/2016, em que, analisando os recursos repassados para obras emergenciais na Escola Municipal Rui Barbosa e na Creche Municipal Franz Haug, localizadas no município de Nova Friburgo/RJ e objeto desta ação judicial, acolheu as alegações de defesa e entendeu pela inexistência de débito, conclusão que adoto neste processo também, inclusive para as obras realizadas nas outras unidades escolares, a prestigiar a segurança jurídica e a isonomia. Não ignoro que a aplicação das sanções previstas na Lei nº 8.429/1992 independe da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas, eis que há uma independência de instâncias. Entretanto, em casos em que se discute o conceito – do item “Administração Local” – e a metodologia – de aferição para fins de pagamento em favor da empresa contratada –, a solução apresentada pelo Tribunal de Contas, em que oficia, inclusive, o Ministério Público, possui maior relevância do que as alegações do autor, diante da capacidade institucional específica daquele órgão com previsão constitucional.

De fato, o município de Nova Friburgo estava devastado. As execuções de serviços nas escolas foram simples se comparadas aos inúmeros problemas que necessitavam de execução de serviços/obras para retorno à normalidade.

No momento do recebimento da petição inicial (evento 553 – datado de 07/06/2016), com o procedimento anterior à Lei nº 14.230/21 que permitia a apresentação de defesa preliminar, não havia ainda decisão final do TCU, que se deu na data de 16/11/2016. Constava no processo apenas o relatório do corpo técnico do TCU.

É certo que ocorreram vícios formais no procedimento como demora na abertura do procedimento administrativo, documentos com datas diversas sobre a execução dos serviços e a inexistência de execução de serviços constantes na planilha de medição.

Tal fato inclusive foi admitido pela defesa de CARLOS EDUARDO (evento 590).

No entanto, constatada a excepcionalidade emergencial da tragédia e do acolhimento de outros serviços diversos daqueles constantes na planilha de medição pelo TCU, não foram apresentadas provas aptas a comprovar que os réus desviaram valores do FNDE em proveito próprio (agentes públicos) ou alheio (empresa PATAMAR).

Quanto aos demais processos administrativos E-17/402.239/11 (E. M. CYPRIANO MENDES DA VEIGA), E17/402.240/11 (E. M. FLORÂNDIA DA SERRA), E-17/402.241/11 (E. M. SÃO LOURENÇO), E-17/402.242/11 (E. M. HONÓRIO TARDIN), E-17/402.243/11 (E. M. DANTE LAGINESTRA) e E-17/402.244/11 (E. M. FAZENDA BRANCA), sequer foram objeto de análise pelo TCU.

É certo que o Ministério Público Federal indicou irregularidades na inicial baseadas em depoimentos de diretores das escolas e visitas seguidas de elaboração de relatório no mês de janeiro de 2013.

Porém, os vícios apontados são os mesmos que levaram o TCU a acolher a defesa técnica dos agentes da EMOP e das empresas responsáveis em todas as escolas fiscalizadas pelo TCU no município de Nova Friburgo, razão pela qual não há como tratar as mesmas situações de forma diferenciada sob pena de violação ao princípio da isonomia.

Diante dos elementos, não há comprovação do efetivo prejuízo ao erário.

V - Dos atos de improbidade previstos no art. 11

Como já mencionado no corpo da sentença, após as alterações legislativas trazidas pela Lei nº 14.230/11, aos réus restaram a análise das seguintes condutas de atos de improbidade:

a) I. M. J., R. D. M. F., C. E. L. M. e I. L. F. M., como incursos no ato de improbidade administrativa previstos no art. 11, inciso IV (alterado).

Assim, está disposto o art. 11, IV, da Lei nº 8.429/92, com as alterações trazidas pela Lei nº 14.230/11:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

IV - negar publicidade aos atos oficiais, exceto em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado ou de outras hipóteses instituídas em lei; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

Não houve mudança substancial na imputação prevista, pois a Lei nº 14.230/21 apenas acrescentou a possibilidade de situações excepcionais que permitem não dar publicidade a alguns atos.

Apesar de não haver uma imputação específica quanto a este artigo, visto que a demanda é anterior às alterações trazidas pela Lei nº 14.230/21, ao exame da petição, percebe-se que o MPF menciona o termo publicidade ligado à ausência de divulgação dos termos prévios ao ajuste verbal para a execução de obras nas escolas, na forma do art. 26, da Lei nº 8.666/93.

Tal conduta não era de atribuição dos réus CARLOS EDUARDO e IVAN, cuja competência era de fiscalização dos serviços executados.

Quanto aos réus ÍCARO e RENAN, conforme já assentado na análise da imputação ao art. 10, o município de Nova Friburgo estava devastado. As execuções de serviços nas escolas foram simples se comparadas aos inúmeros problemas que necessitavam de execução de serviços/obras para retorno à normalidade.

Diante da realidade vivenciada pelo município, não foi comprovada a conduta dolosa por parte dos réus de deixar de dar publicidade à dispensa de licitação.

Por fim, convém assinalar que, em casos fundamentalmente semelhantes, decidiu na mesma linha esta Egrégia Casa Regional:

APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONDUTA OMISSIVA DOLOSA NÃO DEMONSTRADA. SUBTRAÇÃO DE NUMERÁRIO DA SUPERINTENDÊNCIA DA POLÍCIA FEDERAL. INFORMAÇÃO PRÉVIA DO DELITO NÃO REPASSADA PARA AS AUTORIDADES SUPERIORES. AMEAÇA. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO NOS LIMITES DA HERANÇA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. (...) 5. Não é qualquer irregularidade/ilegalidade que goza de aptidão para caracterizar um ato de improbidade administrativa. É preciso mais, pois, do contrário, ter-se-ia hipótese de responsabilização objetiva, em que toda ofensa a dispositivo de lei configuraria também improbidade administrativa. 6. Ante o julgado do STF (Recurso Extraordinário com Agravo nº ARE 843.989, vinculado ao Tema 1.199), não há mais como se discutir sobre a retroatividade da Lei nº 14.230/2021 em relação aos casos de atos de improbidade administrativa culposos nas demandas em curso sem condenação transitada em julgado. A Corte Suprema estabeleceu que a norma benéfica da Lei nº 14.230/2021, no que concerne à revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, é irretroativa, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada, tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes, ressaltando expressamente sua aplicação aos atos de improbidade culposos nas demandas sem condenação transitada em julgado. (...) 11. Na hipótese dos autos, não houve dolo ou vontade de se omitir por parte do réu (...) para permitir a ação criminosa, o que afasta a tese de ato de improbidade administrativa no caso, como bem reconhecido na sentença apelada. Houve sim receio por sua integridade física e de sua família, tendo o réu MARCELO SETTA se sentido ameaçado ante o convite do APF ROCHA, reconhecido como pessoa perigosa, para participar da atividade criminosa e sua posterior recusa, considerando-se, ainda, os problemas psicológicos que o réu sofria. 12. Segundo apelo do MPF não conhecido. Remessa e primeiro apelo do MPF conhecidos e desprovidos. Sentença mantida. (AC 0030263-89.2013.4.02.5101, 7ª TURMA ESPECIALIZADA, Relatora Juíza Federal Convocada MARCELLA ARAÚJO DA NOVA BRANDÃO, julgado em 29.9.2023).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO. INEXISTÊNCIA. ATOS QUE ATENTAM CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 11, CAPUT, DA LIA. ROL TAXATIVO DOS INCISOS. LEI 14230/21. APLICABILIDADE. ATIPICIDADE DAS CONDUTAS. EXTENSÃO A CORRÉ QUE NÃO INTERPÔS APELO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO MINISTERIAL. (...) - Relativamente ao mérito propriamente dito, convém pontuar que a Lei 14.230/21 estabeleceu que somente as condutas que violem os princípios da Administração Pública e que se amoldem nos incisos do artigo 11 podem ser punidas, privilegiando, assim, o princípio da tipicidade, ou seja, somente as descritas no texto legal. - E o STF, quanto à aplicação da Lei 14.230/21, firmou, no item 3, a seguinte tese, no julgamento do Tema 1.199, sob o regime da repercussão geral: (...) - Assim, considerando a hermenêutica jurídica acima explicitada pelo Pretório Excelso (Tema 1199), aplicável a nova lei ao presente caso, no sentido de que apenas as condutas que violem os princípios da Administração Pública e que estejam taxativamente dispostas nos incisos do artigo 11 da LIA, podem ser punidas no âmbito da improbidade. -Nesse sentido, já se posicionou o eg. STJ, em decisões monocráticas proferidas pelo em. Ministro Humberto Martins, assentando a atipicidade das condutas baseadas tão somente por violação principiológica, uma vez que teriam sido extirpadas do regime jurídico da improbidade administrativa. REsp 2003049, DJe 25/05/2023, citado. No mesmo sentido, decisão monocrática no REsp 1912569, DJe 17/04/2023. -Como, na espécie, a condenação dos réus KATIA, FABIO, bem como de ILZE, ocorreu, tão somente, com base em condutas violadoras de princípios da Administração Pública, previstos no caput do artigo 11 da LIA que, como visto, em razão da novel legislação, já se encontram abolidas do regime jurídico da improbidade administrativa, por sua atipicidade, não há como subsistir a sentença de procedência parcial do pedido inicial. -Recursos de apelação dos réus FÁBIO PARANHOS MUNIZ e KÁTIA GONÇALVES DE FREITAS OLIVEIRA providos para, reformando a sentença, julgar improcedente o pedido do MPF, devendo ser estendidos os efeitos desse julgamento à ré ILZE BORGES DA SILVA que não recorreu, julgando improcedente o pedido ministerial, em observância ao disposto no artigo 1005 do CPC, JULGANDO, consequentemente, PREJUDICADO o apelo do MPF. (AC 0175875-53.2016.4.02.5101, 6ª TURMA ESPECIALIZADA, Relatora Desembargadora Federal VERA LÚCIA LIMA DA SILVA, julgado em 17.6.2023).

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LIBERAÇÃO DE VERBA PÚBLICA SEM A ESTRITA OBSERVÂNCIA DAS NORMAS LEGAIS. APLICAÇÃO IRREGULAR. ART. 10 DA LEI 8.429/1992. DOLO E DANO AO ERÁRIO.  AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. (...) 3. A Lei n.º 14.230/2021, que alterou substancialmente a Lei 8.429/92, passou a exigir a presença de dolo específico para a configuração do ato de improbidade administrativa, não sendo mais suficiente a demonstração do dolo meramente genérico, fazendo-se necessária a comprovação de dolo específico para a prática do ato ilícito. Sob esse prisma, grande discussão doutrinária e jurisprudencial surgiu acerca da necessidade da aplicação retroativa da referida legislação, considerando, sobretudo, o disposto no seu § 4º do art. 1º que previu que no sistema da improbidade incidiriam os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador, tais, como a retroatividade da norma mais benéfica. 4. Os atos ilícitos decorrentes de improbidade administrativa e o âmbito penal possuem considerável ligação e similitude, eis que ambas as esferas jurídicas se materializam no poder-dever de punir estatal, incidindo penas de caráter pessoal que podem ensejar, inclusive, a perda da função pública, a suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil equivalente ao valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, na forma do art. 12 da Lei nº 8.429/1992. 5. A Lei de Improbidade Administrativa consagrou a sua proximidade com o direito penal ao prevê que a ação de improbidade é repressiva, de caráter sancionador, destinando-se à aplicação de sanções de caráter pessoal previstas na referida lei, conforme disposto em seu art. 17-D.  (...) 14. Foi superado o antigo entendimento jurisprudencial do STJ que admitia o dano presumido (in re ipsa) nas hipóteses de atos praticados conforme o art. 10 da LIA. (...) 20. Em que pese o órgão ministerial tenha apontada a configuração de dano ao erário para enquadrar o ato de improbidade na hipótese descrita no art. 10 da LIA, nota-se que o Tribunal de Contas da União – TCU, na Tomada de Contas Especial nº 012.872/2013-0 (evento 1,OUT 37/26/1º grau), registrou que não se poderia ignorar a notória situação de calamidade pública que passou toda a região serrana do Estado do Rio de Janeiro no período em questão, o que ensejou inclusive o aporte de recursos da União para minimizar os efeitos catastróficos naquela região.  (...) 29. Sob essa conjuntura, deve-se levar em consideração que a realização das contratações públicas emergenciais no contexto de uma grande tragédia ambiental de grandes proporções configurava uma situação de natureza complexa e que necessitava que fossem tomadas decisões em tempo hábil para evitar maiores riscos à população local, sendo certo que os agentes públicos responsáveis pelo seu planejamento e execução não tinham ainda passado por outro precedente semelhante, o que lhes colocavam numa situação completamente inédita. 30. Logo, em que pese os vícios formais apontados no procedimento, nota-se que o contexto da contratação deve ser levado em consideração, impedindo concluir que os demandados tenham agido com especial fim de lesar os cofres públicos ou de praticar atos de improbidade. (...) 31. Portanto, não está devidamente comprovada a prática do ato de improbidade prevista no art. 10 e no art. 11 da LIA, sendo incabível a aplicação de sanção prevista no art. 12 da referida legislação. 32. Apelações não providas. (AC 0160912-91.2017.4.02.5105, 5ª TURMA ESPECIALIZADA, Relator Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO, julgado em 19.9.2023).

Com estas considerações, pedindo vênia àqueles que militam em sentido diverso, voto no sentido de negar provimento ao recurso de apelação interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, mantendo a r. sentença de primeiro grau por seus jurídicos fundamentos.

Documento eletrônico assinado por SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001903450v3 e do código CRC bd3b979a.

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Apelação Cível Nº 0500050-60.2015.4.02.5105/RJ

VOTO-VISTA

1. Cuida-se de apelação interposta pelo Ministério Público Federal (evento 1.262, SJRJ) contra  sentença (eventos 1.112 e 1.161, SJRJ) que, em ação por ato de improbidade administrativa movida em face de Ícaro Moreno Júnior, R. D. M. F., C. E. L. M., Ivan Luiz Ferreira Mundin, José Tadeu Campos E Patamar Construtora Engenharia Ltda, julgou improcedentes os pedidos, que objetivavam "a condenação dos envolvidos em supostas irregularidades ocorridas na contratação emergencial de empresa com vistas à execução de trabalhos de recuperação de escolas na cidade de Nova Friburgo, em decorrência da catástrofe climática de janeiro de 2011", ante a excepcionalidade emergencial da tragédia e a ausência de comprovação do efetivo prejuízo ao erário e da conduta dolosa dos réus. 

Na sessão de julgamento de 12.04.2024, o eminente Relator, Des. Fed. Guilherme Diefenthaeler, proferiu voto no sentido de dar provimento à apelação do MPF, para, reformando a sentença, julgar procedentes os pedidos, reconhecendo que as condutas dos apelados configuram os atos ímprobos previstos no art. 10, incisos I, VIII e XII, bem como no art. 11, incisos I e II, todos da Lei nº 8.429/1992, e condenando-os às seguintes penas do art. 12, incisos II e III, do mesmo diploma legal: “1) ressarcimento integral do dano; 2) perda da função pública; 3) suspensão dos direitos políticos, pelo prazo de 8 (oito) anos; 4) pagamento de multa civil, no montante de 2 (duas) vezes o valor do dano; e 5) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos.” (evento 32, TRF) . 

 Após o voto do Relator ser acompanhado pelo Des. Fed. Marcelo Pereira da Silva, divergiu a Juíza Federal Convocada Sandra Meirim Chalu Barbosa de Campo, a qual votou pela negativa de provimento da apelação, nos termos dos fundamentos da sentença (eventos 30 e 34, TRF).

Prosseguindo o julgamento, consoante a sistemática do art. 942 do CPC, pedi vista.

2. As irregularidades mencionadas na inicial teriam sido realizadas na aplicação das verbas disponibilizadas pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) ao Estado do Rio de Janeiro, o qual, por meio da sua Empresa de Obras Públicas (EMOP), cujos gestores públicos e fiscais seriam responsáveis pela seleção das empresas executoras, fiscalização das obras e pagamento das medições, teria cometido diversas ilicitudes no processo de contratação e execução de obras nas escolas municipais Estação do Rio Grande, Cypriano Mendes da Veiga, Florândia da Serra, São Lourenço, Honório Tardin, Dante Laginestra e Fazenda Branca, localizadas no município de Nova Friburgo, afetadas pela catástrofe climática de janeiro de 2011.

Mesmo seguindo a orientação do STF, no sentido da aplicabilidade das alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021 na Lei nº 8.429/1992, exceto as relativas à prescrição, aos processos de improbidade sem trânsito em julgado, ainda que relativos a fatos anteriores à entrada em vigor das alterações, em atenção à tese firmada pelo Pleno no julgamento do Agravo no Recurso Extraordinário nº 843.989 (Tema 1.199), e julgados mais recentes do próprio STF, inclusive por seu Tribunal Pleno, que vem ampliando a aplicação da referida tese (STF, Pleno, ARE 803.568 AgR-segundo-EDv-ED; 1ª Turma, RE 1.453.452 AgR; e 2ª Turma, ARE 1.346.594 AgR-segundo), acompanho a conclusão do douto Relator no sentido do provimento do recurso, por considerar que, ante a elucidação dos fatos e análise das provas realizados em seu voto, as condutas dos réus, mesmo à luz das nova lei, configuram a improbidade administrativa de que trata o art. 10 da LIA.

Com efeito, ficou evidenciada a dispensa de licitação sem observância das formalidades legais, ocorrendo direcionamento do processo licitatório e causando prejuízo ao erário, uma vez que: não foi realizado o devido processo administrativo para justificar o preço e a escolha da empresa contratada,  tampouco foi publicada a dispensa de licitação na imprensa oficial, exigências estabelecidas no art. 26 da Lei nº 8.666/1993, vigente à época dos acontecimentos, mesmo em situação de calamidade pública; não houve formalização escrita do contrato, em inobservância aos artigos 60 a 62 da Lei nº 8.666/1993; houve manipulação e a montagem posterior do processo administrativo de contratação, com a falsificação de documentos para que passasse a constar a data de 06/09/2011 nos processos de ajustes de contas; as comunicações internas no âmbito da EMOP a respeito da medição dos serviços são idênticas em todos os processos de ajuste de contas, datadas de 06/09/2011, com a alteração apenas do nome das escolas, o que corrobora a falsificação dos documentos e a aposição de data posterior e inverídica; os depoimentos das testemunhas dão conta de que os serviços não foram prestados nos períodos informados e demonstram que a empresa sequer possuía condições de executar as obras, tendo sido contratada de modo direcionado e com dolo de beneficiar particulares em detrimento do erário; o relatório circunstanciado elaborado no inquérito civil instaurado pelo MPF relata o início das obras no final do mês de janeiro de 2011, com diversas interrupções, inclusive em julho daquele ano, em prejuízo aos alunos, e demonstrando a falsidade da informação prestada pelos réus no sentido de que as obras haviam sido realizadas no período de 26/01/2011 a 28/02/2011; o dano ao erário encontra-se suficientemente demonstrado inclusive pelas fotografias constantes na petição inicial da ação civil pública e nos relatórios que a instruíram, os quais comprovam a má execução dos serviços e os itens que sequer foram executados nas sete unidades escolares, embora indevidamente atestados nas medições efetuadas, e totaliza o valor de R$207.594,08 (duzentos e sete mil, quinhentos e noventa e quatro reais e oito centavos), atualizado até dezembro de 2014.

Com a máxima vênia do ilustre Relator, divirjo apenas em pequena parte, exclusivamente para que a pena de multa aplicada observe a redação atual do art. 12, II, da LIA, fixando-a no montante equivalente ao valor do dano, e não no equivalente ao seu dobro, sendo certo que as demais cominações aplicadas, inclusive o dever de reparação integral do dano, e os respectivos patamares, já se encontram compreendidos e adequados à atual redação da LIA (art. 12, caput e II, e art. 18).

3. Ante o exposto, voto no sentido de acompanhar o Relator pelo provimento do recurso, mas limitando a multa ao valor do dano.

Documento eletrônico assinado por LUIZ PAULO DA SILVA ARAÚJO FILHO, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001948501v2 e do código CRC d4e645bf.

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Apelação Cível Nº 0500050-60.2015.4.02.5105/RJ

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0500050-60.2015.4.02.5105/RJ

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ATOS QUE CAUSAM LESÃO AO ERÁRIO E ATENTAM CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. artigo 10, incisos I, VIII e XII E artigo 11, incisos I e II, da Lei nº 8.429/1992. DIREITO MATERIAL. LEI VIGENTE AO TEMPO DOS FATOS. DISPENSA DE LICITAÇÃO. PROCEDIMENTO LEGAL NÃO OBSERVADO. SIMULAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. DOLO CONFIGURADO. ATO ÍMPROBO DEMONSTRADO. dano ao erário. PENALIDADES. GRAVIDADE DAs CONDUTAs. PATAMAR MÁXIMO. RECURSO PROVIDO.

1. Apelação interposta em face da sentença que, em ação civil pública por ato de improbidade administrativa, julgou improcedentes os pedidos formulados, que objetivavam "a condenação dos envolvidos em supostas irregularidades ocorridas na contratação emergencial de empresa com vistas à execução de trabalhos de recuperação de escolas na cidade de Nova Friburgo, em decorrência da catástrofe climática de janeiro de 2011", ante a excepcionalidade emergencial da tragédia e a ausência de comprovação do efetivo prejuízo ao erário e da conduta dolosa dos Réus. 

​2. Aplicação da lei vigente ao tempo dos fatos, qual seja, a Lei nº 8.429/92 em sua redação originária, considerando que as condutas ora analisadas ocorreram em momento anterior às alterações promovidas através da Lei nº 14.230/21, diferentemente do que ocorre com as normas que regem aspectos processuais, que se aplicam imediatamente aos processos em curso.

3. Demonstrada a dispensa de licitação sem observância das formalidades legais e o direcionamento do certame, que acarretaram na contratação da empresa Ré de maneira irregular, mantida durante toda a execução das obras, sem a instauração de processo administrativo a fim de justificar o preço e a escolha da contratada, conforme exigência contida no artigo 26 da Lei nº 8.666/1993, vigente à época dos fatos.

4. Uma tragédia climática não justifica o descumprimento dos procedimentos legais a serem observados quando da contratação de empresas privadas por parte do Poder Público, o que viola claramente o dever de imparcialidade e o princípio da eficiência, que regem as relações em que a Administração Pública figura como parte.

5. O dano ao erário foi suficientemente demonstrado pelas fotografias constantes na petição inicial da ação civil pública e nos relatórios que a instruíram, os quais comprovam a má execução dos serviços e os itens que sequer foram executados nas sete unidades escolares, embora indevidamente atestados nas medições efetuadas.

6. Os Réus, enquanto diretores e fiscais da EMOP, com controle pleno das condutas praticadas em concurso com a empresa Demandada e seu sócio-administrador, também Réu, atuaram dolosa e conjuntamente para a celebração de contratos verbais ilícitos, causando lesão ao erário e ofensa aos princípios da Administração Pública.

7. Penalidades aplicadas no patamar máximo, em razão da gravidade das condutas praticadas pelos Demandados, que concorreram para a incorporação indevida de verbas públicas; frustraram a licitude de processo licitatório; permitiram o enriquecimento ilícito de empresa privada; e violaram os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições públicas, enquanto ocupavam funções das quais se esperava completa retidão. 

8. Apelação provida.

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ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 8a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por maioria, vencidos o Juíza Federal SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS e, parcialmente, o Desembargador Federal LUIZ PAULO DA SILVA ARAÚJO FILHO, quanto ao valor da multa, DAR PROVIMENTO à apelação. Reformar a sentença de evento 1112 e evento 1161, e julgar procedentes os pedidos. Reconheço os Réus como incursos nos atos ímprobos previstos no artigo 10, incisos I, VIII e XII, bem como no artigo 11, incisos I e II, todos da Lei nº 8.429/1992, e condeno-os às seguintes sanções, com base no artigo 12, incisos II e III, do mesmo diploma legal: 1) ressarcimento integral do dano; 2) perda da função pública; 3) suspensão dos direitos políticos, pelo prazo de 8 (oito) anos; 4) pagamento de multa civil, no montante de 2 (duas) vezes o valor do dano; e 5) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos. Condeno os Demandados ao pagamento das custas processuais, a teor do que dispõe o artigo 23-B, § 1º, da Lei nº 8.429/1992. Sem honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos do § 2º do mesmo dispositivo legal, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 04 de setembro de 2024.

Documento eletrônico assinado por AUGUSTO GUILHERME DIEFENTHAELER, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001749731v6 e do código CRC 1774a188.

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Data e Hora: 12/09/2024, às 15:00:10

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL. DE 12/03/2024

Apelação Cível Nº 0500050-60.2015.4.02.5105/RJ

RELATOR: Desembargador Federal GUILHERME DIEFENTHAELER

PRESIDENTE: Desembargador Federal FERREIRA NEVES

NILVETE MARIA NOGUEIRA

Secretária

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 30/04/2024

Apelação Cível Nº 0500050-60.2015.4.02.5105/RJ

RELATOR: Desembargador Federal GUILHERME DIEFENTHAELER

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ PAULO DA SILVA ARAÚJO FILHO

PROCURADOR(A): JOÃO RICARDO DA SILVA FERRARI

SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: LUIS GUSTAVO LOUZADA DOS SANTOS por PATAMAR CONSTRUTORA ENGENHARIA LTDA

SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: PEDRO RAMON SILVESTRE VIANNA por R. D. M. F.

SUSTENTAÇÃO ORAL PRESENCIAL: MARIA BEATRIZ DE SOUZA MOREIRA por I. M. J.

Votante: Desembargador Federal GUILHERME DIEFENTHAELER

Votante: Desembargador Federal MARCELO PEREIRA DA SILVA

Votante: Juíza Federal SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS

Pedido Vista: Desembargador Federal LUIZ PAULO DA SILVA ARAÚJO FILHO

NILVETE MARIA NOGUEIRA

Secretária

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 03/07/2024

Apelação Cível Nº 0500050-60.2015.4.02.5105/RJ

RELATOR: Desembargador Federal GUILHERME DIEFENTHAELER

PRESIDENTE: Desembargador Federal FERREIRA NEVES

PROCURADOR(A): JOÃO RICARDO DA SILVA FERRARI

VOTANTE: Desembargador Federal LUIZ PAULO DA SILVA ARAÚJO FILHO

NILVETE MARIA NOGUEIRA

Secretária

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 31/07/2024

Apelação Cível Nº 0500050-60.2015.4.02.5105/RJ

RELATOR: Desembargador Federal GUILHERME DIEFENTHAELER

PRESIDENTE: Desembargador Federal FERREIRA NEVES

PROCURADOR(A): PAULO FERNANDO CORRÊA

NILVETE MARIA NOGUEIRA

Secretária

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 04/09/2024

Apelação Cível Nº 0500050-60.2015.4.02.5105/RJ

RELATOR: Desembargador Federal GUILHERME DIEFENTHAELER

PRESIDENTE: Desembargador Federal FERREIRA NEVES

PROCURADOR(A): NEWTON PENNA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal GUILHERME DIEFENTHAELER

Votante: Juiz Federal VIGDOR TEITEL

NILVETE MARIA NOGUEIRA

Secretária