Agravo de Instrumento Nº 5004145-79.2024.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto pela UNIÃO em face da r. decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Execução Fiscal, nos autos da Execução Fiscal nº 5092764-42.2023.4.02.5101, que determinou à exequente a exclusão do ICMS da base cálculo do PIS e da COFINS dos créditos executados nos autos, apresentando novos valores ou novas CDAs, sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito, em razão da falta de certeza e liquidez do título executivo.
2. Na r. decisão, conclui-se que: (i) o objeto da Execução Fiscal é a cobrança de PIS e COFINS referentes ao ano de 2022; (ii) é cabível a exclusão do ICMS, pois a Execução Fiscal já estava em curso à época da modulação dos efeitos do julgamento proferido pelo C. STF no RE nº 574.706/PR (Tema 69); e (iii) o contribuinte já saiu vitorioso em vários julgamentos sobre a exclusão de ICMS da base de cálculo de PIS e COFINS, o que gerou prejuízos imensos ao erário público em razão da inércia da Fazenda Pública em adotar, ex officio, as providências necessárias para regularizar seus créditos (Evento 6, dos autos originários).
3. Em suas razões recursais, a agravante alega que: (i) a CDA é dotada de presunção de certeza e liquidez, a qual somente é desconstituída mediante prova concreta e jamais por mera presunção do juízo; (ii) de acordo com modulação dos efeitos do RE nº 574.706/PR (Tema 69), a partir de 15/03/2017 o ICMS não faz parte da base de cálculo do PIS/COFINS, isto é, em relação aos fatos geradores posteriores àquela data; (iii) as CDA’s são relativas a débitos constituídos depois do julgamento do RE 574.706/PR, motivo pelo qual seria aplicável a tese fixada pelo C. STF no Tema 69; e (iv) quando cabível, a Administração Tributária tem adotado providências para regularização dos créditos tributários, em atenção ao Tema 69 (Evento 1).
4. Decisão indeferindo o pedido de atribuição de efeito suspensivo (Evento 2).
5. Agravo interno interposto pela União (Evento 8).
6. Sem contraminuta.
7. Dispensada a intervenção do Ministério Público Federal no processo, nos termos do verbete nº 189 das Súmulas do Eg. STJ.
VOTO
1. Presentes os seus pressupostos de admissibilidade, conheço do Agravo de Instrumento, que merece ser provido.
2. Conforme relatado, cuida-se de Agravo de Instrumento interposto em face de r. decisão interlocutória que determinou à exequente a exclusão do ICMS da base cálculo do PIS e da COFINS dos créditos executados nos autos, apresentando novos valores ou novas CDAs, sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito, em razão da falta de certeza e liquidez do título executivo.
3. Tema 69 e Modulação dos efeitos
Como se sabe, o Colendo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, já decidiu no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", conforme RE nº 574.706, firmando o Tema 69 de repercussão geral.
Em análise dos embargos de declaração interpostos pela União Federal, o Colendo Supremo Tribunal Federal, determinou que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS não é o ICMS "pago" ou "recolhido", mas sim o ICMS destacado na nota fiscal.
Quanto à modulação dos efeitos da decisão de mérito no RE nº 574.706/PR, a Suprema Corte entendeu que os contribuintes que ajuizaram ações a partir de 15/03/2017, não estariam mais obrigados a recolher o PIS e COFINS com a inclusão do ICMS, assim como podem requerer a restituição dos valores pagos a maior partir dessa data.
4. Prova Pré-Constituída
A Execução Fiscal foi ajuizada para cobrança de créditos tributários de PIS e COFINS, consubstanciados nas CDAs 70.6.22.029842-80 e 70.7.22.007833-73.
A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez, além de produzir efeito de prova pré-constituída, nos termos do art. 204 do CTN, cujo termo de inscrição - CDA, deve indicar impreterivelmente, todos os elementos necessários à identificação do débito, conforme estabelece o art. 2º, §§ 5º e 6º, da Lei nº 6.830/80, como no presente caso.
Verifica-se que, a despeito da r. decisão agravada tratar de matéria atinente ao Tema 69 do STF, reconhecido em sede de repercussão geral, tal fato não afasta a imprescindibilidade de ser comprovada a indevida inclusão do ICMS na base de cálculo dos créditos executados do PIS e da COFINS, o que demandaria a necessária juntada aos autos de documentos capazes de desconstituir a presunção de liquidez e certeza da dívida ativa regularmente inscrita.
É imprescindível a demonstração contábil da apuração das receitas utilizadas na composição da base de cálculo do tributo exequendo, ou seja, a comprovação da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS do montante dos valores executados para que seja considerada indevida ou excessiva a cobrança dos créditos.
Ademais, a Suprema Corte quando do julgamento da modulação dos efeitos da decisão de mérito no RE nº 574.706/PR, entendeu que somente após a data da referida decisão, ou seja, 15/03/2017, seria indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento.
5. Conclui-se, portanto, que a r. decisão merece ser reformada para o regular prosseguimento do feito.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, para reformar a r. decisão e determinar o prosseguimento do feito executivo, e DECLARAR PREJUDICADO o Agravo Interno.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001943177v7 e do código CRC b4814026.
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Data e Hora: 7/9/2024, às 12:22:44