Apelação Cível Nº 5019618-74.2023.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Apelação interposta por AUTO POSTO GUACUI LTDA em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal Cível de Vitória, que, nos autos de Mandado de Segurança, denegou a segurança e julgou improcedente o pedido formulado, o qual objetivava que seja determinado à autoridade coatora a instauração do Processo Administrativo Fiscal - PAF, para exercer seu direito de defesa quanto à determinação em Procedimento de Conformidade de retificação de declarações fiscais e de devolução ao Erário dos valores que lhe foram ressarcidos, correspondentes a supostos créditos inexistentes de PIS/COFINS (Evento 22, dos autos originários).
2. Na r. sentença, concluiu-se que (i) a instauração de Procedimento de Conformidade não configura ato ilegal ou abusivo, pois visa oportunizar aos contribuintes a regularização espontânea de suas obrigações principais ou acessórias, sem que haja a incidência de penalidades, de modo que não há que se falar em contraditório e ampla defesa; (ii) o procedimento de lançamento fiscal por meio da instauração de procedimento administrativo fiscal, nos moldes do Decreto 70.235/72 é uma prerrogativa da administração tributária e não um direito líquido e certo do contribuinte.
3. Em suas razões recursais, a apelante alega que (i) a autoridade coatora impediu a apresentação de defesa no Procedimento de Conformidade, violando os princípios da ampla defesa e do contraditório; (ii) possui direito líquido e certo à instauração de Processo Administrativo Fiscal – PAF, nos termos do Decreto 70.235/72, para que seja proferida decisão sobre o pedido de ressarcimento que consta no PER apresentado pelo Apelante, com a produção das provas necessárias a comprovar o seu direito, bem como a higidez do crédito a ser ressarcido (Evento 28, dos autos originários).
4. Em suas contrarrazões, a apelada requer o desprovimento do recurso, prestigiando a r. sentença (Evento 32, dos autos originários).
5. O Ministério Público Federal manifestou-se pela não intervenção no feito (Evento 6).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os seus pressupostos de admissibilidade, conheço da Apelação, que não merece ser provida.
2. Conforme relatado, trata-se de Apelação em face da r. sentença que, nos autos de Mandado de Segurança, denegou a segurança e julgou improcedente o pedido formulado, que objetivava que seja determinado à autoridade coatora que instaure o Processo Administrativo Fiscal - PAF, para que possa exercer seu direito de defesa quanto à determinação em Procedimento de Conformidade de retificação de declarações fiscais e de devolução ao Erário dos valores que lhe foram ressarcidos, correspondentes a supostos créditos inexistentes de PIS/COFINS.
3. Validade do Procedimento de Conformidade
Com o objetivo de simplificar o procedimento de recolhimento e cobrança fiscal, a Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB pode optar por medidas alternativas de resolução de conflito e de instrumentos que incentivem a correção e pagamentos espontâneos de obrigações pelos contribuintes.
Nesse contexto, foi editada a Medida Provisória nº 1.160, publicada em 12 de janeiro de 2023, que previu, em seu art. 2º, a possibilidade de a Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil - RFB disponibilizar métodos preventivos para a autorregularização de obrigações tributárias e de estabelecer programas de conformidade para prevenir conflitos e assegurar o diálogo e a compreensão de divergências acerca da aplicação da legislação tributária1.
Conforme a Exposição de Motivos da Medida Provisória, trata-se de instrumento de cooperação entre a Fazenda Pública e o contribuinte que incentiva o cumprimento voluntário das obrigações tributárias, resultando em ganhos de eficiência para o Estado e redução de ônus para o cidadão.
A regulamentação de método de autorregularização foi realizada nas Instruções Normativas da RFB nº 2130, de 31 de janeiro de 2023, e nº 2135, de 28 de fevereiro de 2023, com a previsão de afastamento da incidência da multa de mora e da multa de ofício em caso de confissão, realizada pela retificação das declarações fiscais e escriturações, e pagamento voluntário de tributos:
INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB Nº 2130, DE 31 DE JANEIRO DE 2023
(...)
Art. 2º A autorregularização pelo sujeito passivo deverá ser realizada por meio da confissão e do pagamento do valor integral dos tributos por ele confessados, acrescidos dos juros de mora, desde que já iniciado o procedimento fiscal e antes da constituição do crédito tributário, caso em que fica afastada a incidência da multa de mora e da multa de ofício.
§ 1º O disposto no caput aplica-se exclusivamente aos casos em que o procedimento fiscal tenha sido iniciado até o dia 12 de janeiro de 2023, observados os prazos previstos no art. 6º.
§ 2º A confissão dos tributos devidos deverá ser realizada por meio da retificação das correspondentes declarações e escriturações, na forma do art. 4º.
§ 3º Não poderão ser objeto de autorregularização os débitos apurados na forma do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.
Trata-se, portanto, de medida válida e prévia ao procedimento formal de constituição e de cobrança de créditos tributários, sendo concedida oportunidade ao contribuinte para regularizar voluntariamente suas obrigação e evitar a incidência de penalidades previstas em lei para o inadimplemento de obrigações fiscais.
4. No caso dos autos, a impetrante acessou em 09/01/2023 o documento "Procedimento de Conformidade - PIS e COFINS", no e-processo 12154-777.152/202243, indicando que foram identificadas declarações de créditos inexistentes em suas Escriturações Fiscais Digitais - Contribuições (EFD-C) e os seguintes alertas e recomendações (Evento 1, COMP7, dos autos originários):
Alertas e recomendações:
O art. 53 da Lei nº 9.784, de 29/01/1999, estabelece que a Administração Pública deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.
A autoridade tributária pode rever de ofício o procedimento que tenha resultado em restituição indevida de valores, no caso, objeto de Pedidos de Ressarcimento, no prazo de cinco anos a contar da data do depósito na conta corrente e/ou conta de poupança de titularidade do sujeito passivo, conforme previsão do art. 54 e §1º da Lei nº 9.784, de 1999.
Desta forma, devido à comprovada inexistência dos créditos aqui tratados, a Receita Federal alerta os contribuintes que procederam à inclusão de valores de créditos indevidos inseridos a título de OUTROS CRÉDITOS em suas EFDC e que tenham apresentado subsequentes Pedidos de Ressarcimento ou Pedidos de Ressarcimentos e Declarações de Compensação (PERDCOMP) de créditos de PIS e Cofins para que: 1. promovam a retificação de suas EFDC no período, a fim de que voltem a espelhar a realidade dos fatos contábeis/fiscais, excluindo os valores informados indevidamente. Caso a retificação das suas EFDC resulte contribuições a pagar de PIS e Cofins, o contribuinte deverá retificar a DCTF para incluir esses valores no respectivo período de apuração e efetuar o devido recolhimento da diferença;
2. caso ainda seja possível, procedam ao cancelamento dos Pedidos de Ressarcimento e das Declarações de Compensação que estejam pendentes de análise por parte da Receita Federal;
3. procedam à devolução dos valores recebidos em conta corrente/conta de poupança e/ou utilizados em compensação de ofício, indevidamente ressarcidos pela Receita Federal em razão do procedimento impróprio adotado.
A não adoção das providências referidas até 02/03/2023 e antes de iniciado o procedimento de ofício (primeiro ato por parte do Fisco), sujeitará o contribuinte às seguintes consequências, sem prejuízo de outras sanções e encargos estabelecidos na legislação vigente:
1. imposição da multa prevista no art. 4º da Lei n° 13.670, de 30/05/2018, equivalente a 5% sobre o valor da operação correspondente, limitada a 1% do valor da receita bruta da pessoa jurídica no período a que se refere a escrituração, aos que omitirem ou prestarem incorretamente as informações referentes aos registros e respectivos arquivos. No seu caso, levando-se em consideração a receita bruta total do período trabalhado, essa multa poderá atingir o montante de R$ 269.732,05.
2. aplicação da multa prevista no §17 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 27/12/1996, de 50% a 150% do valor do débito compensado, tendo em vista a apresentação de Declaração de Compensação (DCOMP) com a utilização de créditos inexistentes.
3. tendo em vista que os fatos narrados caracterizam, em tese, crime contra a ordem tributária, o encaminhamento de representação fiscal para fins penais ao Ministério Público Federal para investigação e punição relativas ao ilícito penal.
Conforme esclarecido pela impetrada nas informações juntadas aos autos, a oportunidade de autorregularização foi concedida à impetrante em decorrência da “Operação Inflamável”, ação conjunta com a Polícia Federal e o Ministério Público Federal, para combater fraude em restituições de tributos, relacionadas aos supostos serviços de consultoria tributária prestados a postos de combustíveis, que também foi concedida a outros postos envolvidos (Evento 15, INF_MAND_SEG1, dos autos originários).
Assim, tratando-se de simples oportunidade concedida à impetrada de regularizar voluntariamente sua situação, sem cominação de penalidade e prévia ao Processo Administrativo Fiscal - PAF, não se confundindo com ele, não há que se falar em violação à ampla defesa e ao contraditório ou de irregularidade, por incompatibilidade de defesa e produção probatória com a natureza do ato.
Ressalte-se que, caso seja efetivamente instaurado PAF, este sim procedimento contencioso administrativo, será direito da impetrante a apresentação de defesa e produção de provas, nos termos da lei.
Nesse sentido, jurisprudência deste Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. “PROCEDIMENTO DE CONFORMIDADE” INSTAURADA PELA RECEITA FEDERAL. ATO VOLUNTÁRIO DO CONTRIBUINTE. PROCEDIMENTO PRÉVIO AO PAF. AUSÊNCIA DE OFENSA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. DESPROVIMENTO DO RECURSO.
1. Trata-se de apelação interposta pelo contribuinte contra sentença de improcedência proferida no mandado de segurança por ele impetrado com o escopo de obter instauração de processo administrativo fiscal – PAF, com fundamento no Decreto nº 70.235/72, para verificação de seus créditos de PIS e de COFINS, contribuições estas sujeitas à incidência monofásica, objeto de pedido de ressarcimento, ao invés da instauração de “procedimento de conformidade”, no qual não é possível apresentar sua defesa.
2. Sustenta o apelante que o “procedimento de conformidade” instaurado pela Receita Federal do Brasil não oportuniza ao contribuinte exercer o contraditório e a ampla defesa, tornando necessária a instauração de processo administrativo fiscal – PAF, para atendimento deste fim.
3. Contextualizando a lide, depreende-se das informações prestadas pela autoridade coatora (evento 19) que o “Procedimento de Conformidade PIS/COFINS” decorre de uma política de estímulo ao cumprimento voluntário das obrigações tributárias pelo contribuinte, implantada pela RFB, com o escopo de que os contribuintes alvos pudessem regularizar suas EFD-Contribuições (EFD-C) e os correspondentes PER referentes a créditos escriturais de PIS e COFINS, nos quais foram constatadas inconsistências fisco-contábeis. A implementação deste procedimento ocorreu com a chamada “Operação Inflamável”, uma ação conjunta da RFB com a Polícia Federal e Ministério Público Federal, objetivando combater fraude em restituições de tributos relacionadas a supostos serviços de “consultoria tributária” prestados a postos de combustíveis (contribuintes alvo), que eram induzidos por essas empresas à falsa concepção de que teriam direito ao ressarcimento de PIS e de COFINS.
4. O “Procedimento de Conformidade PIS/COFINS” consiste em procedimento prévio, que visa apenas oportunizar ao contribuinte, se for o caso, a autorregularização para conformidade fiscal, tendo como consequência um ato voluntário a ser praticado pela parte contribuinte, não se confundindo com eventual e futuro processo administrativo fiscal para apuração de infrações, este sim capaz de criar obrigações ou restringir direitos.
5. Não há que se falar em ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, na medida em que, nesta fase procedimental, a apresentação de impugnação e de documentos é inócua, não se compatibilizando com a finalidade do procedimento em questão. O contraditório e a ampla defesa serão oportunizados posteriormente, quando tiverem início, se for o caso, os processos administrativos fiscais para anulação das retificações e pedidos de ressarcimento indevidos.
6. Por fim, a instauração de PAF é medida submetida a regramento próprio, a ser realizada em conformidade com o estabelecido em lei, não sendo possível a intervenção do Judiciário caso não haja descumprimento dos preceitos legais.
7. Apelação desprovida.
(TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5006424-92.2023.4.02.5102/RJ, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ ANTONIO SOARES, 4ª TURMA ESPECIALIZADA, JULGADO EM 20/05/2024) -Grifei
Por sua vez, a instauração de PAF e a cobança do cumprimento de obrigações fiscais depende de análise da Fazenda Publica quanto aos elementos que as autorizariam, nos termos da lei, não cabendo ao Poder Judiciário intervir nesse ponto em casos em que não foi demonstrada ilegalidade, como nestes autos.
5. Conclui-se, portanto, que a r. sentença merece ser mantida por seus próprios fundamentos e por estes acrescidos.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à Apelação.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001990975v22 e do código CRC 0e2a51b0.
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Data e Hora: 7/9/2024, às 13:15:11