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Agravo de Instrumento Nº 5016972-30.2021.4.02.0000/RJ

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0182854-55.2017.4.02.5114/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos em face do acórdão retro, cuja ementa tem o seguinte teor, ipsis litteris:

"ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. JULGAMENTO PARCIAL DO MÉRITO. MILITAR TRANSEXUAL. REINTEGRAÇÃO. REFORMA. OPERADOR DE SONAR. DIREITO DE USO DE UNIFORMES E ACESSÓRIOS MILITARES FEMININOS. TEMA 778 DA REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IDENTIFICAÇÃO FUNCIONAL. NOME SOCIAL. PROCESSO SELETIVO. 

- É cediço que a Constituição Federal veda de forma expressa qualquer discriminação de gênero, consagrando uma das vertentes do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Por sua vez, a Assembleia das Nações Unidas adotou a "Declaração sobre Direitos Humanos, Orientação Sexual e Identidade de Gênero" (Declaração nº A/63/635), na qual também ressalta a vedação de discriminação em razão da orientação sexual dos indivíduos e da identidade de gênero.

- Não há que se falar em reforma de mulher militar transexual se inexiste hipótese legal, qual seja, a existência de doença especificada no Estatuto dos Militares. 

- A justificativa adotada pela Administração Militar sobre o transexualismo ser hipótese de reforma não se coaduna com o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e com os Direitos da Personalidade, motivo pelo qual deve ser anulado o ato de reforma, em razão de o motivo da exclusão ser não compatível com o exame médico efetuado pela Marinha, acarretando a reintegração da autora aos quadros da Força Militar, sem os efeitos financeiros determinados na decisão agravada, em razão de se tratar de tutela de urgência. 

- Contudo, não cabe ao Poder Judiciário conceder a tutela de urgência para determinar a lotação de militar na atividade de operador de sonar, tal determinação incumbe à instituição militar, de acordo com a necessidade do serviço. 

- Deve ser permitida a identificação funcional da autora com seu nome social, na forma do Decreto nº 8.727/2016, o qual estabelece que os órgãos e as entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, em seus atos e procedimentos, deverão adotar o nome social da pessoa travesti ou transexual, de acordo com seu requerimento.

-  As questões relativas a "permitir que a autora vista trajes femininos, seja dispensada de corte de cabelo e possa usar maquiagem, nos termos do regulamento da Marinha" devem ser afastadas por ora por estarem relacionadas ao Tema nº 778 do STF.

- Inexistindo pedido na inicial quanto à determinação contida na decisão agravada sobre a ré "não prejudicar a autora em suas avaliações, em razão das sucessivas licenças médicas que foram deferidas à mesma desde 2015", deve tal comando ser excluído, sob pena de julgamento extra petita, na medida em que a lide deverá ser decidida nos limites em que foi proposta, sendo defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte. 

- Não há como determinar que a autora participe do próximo Exame de Admissão ao Curso Especial de Habilitação para Promoção a Sargento, visto que os militares são avaliados por uma Comissão que emite parecer favorável ou desfavorável para a participação, levando em consideração requisitos objetivos e subjetivos colhidos da carreira do militar. Para além disso, é inviável compelir a Administração Militar a tal comando em sede de tutela de urgência.

- Ademais, se a autora, após retornar ao SAM, reunir os requisitos para participação no próximo curso, terá oportunidade de realizar a respectiva matrícula, fazendo jus a todos os consectários funcionais daí decorrentes.

- Agravo de instrumento parcialmente provido." 

Nas razões recursais, sustenta-se que o acórdão ora embargado evidencia omissão "sobre a alegação de que a reforma foi baseada no art. 106, inciso III, do Estatuto Militar, por ter ficado a agravada agregada por mais de 2 (dois) anos, sem falar que o pedido originário era de reintegração, sendo a reforma um fato superveniente ocorrido no curso do processo".

Por fim, pede a embargante que "haja declaração no sentido de que as partes deverão ser intimadas a requerer a produção de novas provas".  

Pedido de reconsideração da parte autora no evento 62, afirmando que "a Sessão de Julgamento do recurso se deu em 08Mai2024, a Decisão do Supremo Tribunal Federal que cancelou o reconhecimento da Repercussão geral do Tema 778 ocorreu em 07Jun2024 e o Acórdão definitivo foi disponibilizado em 05Jul2024 (ev.53), em clara ocorrência de fatos novos".

Nesse cenário, requer a reconsideração da questão, postulando a sua reapreciação pela 7ª Turma Especializada, dando-se provimento para que a autora possa utilizar vestimentas, uniformes, padrão de corte de cabelo e maquiagens inerentes ao seu sexo registral feminino.

Contrarrazões recursais no evento 64.

É o relatório.

Documento eletrônico assinado por SERGIO SCHWAITZER, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002016112v6 e do código CRC 15f90024.

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Agravo de Instrumento Nº 5016972-30.2021.4.02.0000/RJ

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0182854-55.2017.4.02.5114/RJ

VOTO

Como se sabe, os embargos de declaração constituem uma modalidade de recurso hábil para o questionamento de existência de obscuridade, contradição ou omissão no bojo de ato judicial decisório, nos estritos termos do art. 1.022 do CPC.

Com efeito, descabe em sede de embargos de declaração deduzir-se, de modo apriorístico e incontido, pretensão de reforma substancial do julgado que resta impugnado, vez que dito questionamento transcende os limites objetivos do aludido recurso.

Note-se, a propósito, que, de fato, eventual verificação positiva dos vícios arrolados no art. 1.022 do CPC - e seu necessário saneamento - pode implicar, excepcionalmente, alteração substancial do julgado embargado, vez que, como intuitivo, ao serem expungidas do decisum suas obscuridades, contradições e/ou omissões, nova ilação decisória pode exsurgir na causa.

A embargante sustenta que o acórdão ora embargado evidencia omissão "sobre a alegação de que a reforma foi baseada no art. 106, inciso III, do Estatuto Militar, por ter ficado a agravada agregada por mais de 2 (dois) anos, sem falar que o pedido originário era de reintegração, sendo a reforma um fato superveniente ocorrido no curso do processo".

Por fim, requer a "declaração no sentido de que as partes deverão ser intimadas a requerer a produção de novas provas".

Inicialmente, cumpre ressaltar que deve ser aplicado o Protocolo para Julgamento com Perspectiva de Gênero, formalizado através  da Resolução nº 492 do Conselho Nacional de Justiça, de 17 de março de 2023. 

No aludido protocolo, a recomendação de sua adoção se dirige aos magistrados de todo o país, em todas as instâncias, valendo ressaltar que decorre de tratados e convenções internacionais de direitos humanos de que o Brasil faz parte e que estão internalizados como direito nacional, devendo a implementação ocorrer de forma impositiva, de modo a adotar a legislação antidiscriminatória no Brasil. 

Ainda sobre o Protocolo, imperioso ressaltar que não conduz, necessariamente, ao julgamento favorável à pessoa, mas tão somente um instrumento antidiscriminatório em geral, devendo ser aplicado sempre que houver a possibilidade de fragilização da posição jurídica de alguém, individual ou coletivamente considerada, sujeita a alguma forma de hierarquização social baseada em discriminação, não respaldada pelo Estado Democrático de Direito, como no caso dos autos, em que se discute a reforma de mulher militar transexual. 

Dito isso, quanto ao primeiro ponto suscitado pela embargante, da leitura da inicial, verifica-se que foi formulado pedido de reintegração ao SAM, dentre outros. Confira-se:

"(...)

2- Seja concedida LIMINARMENTE Tutela Antecipatória para imediata reintegração do militar ao serviço sustando a licença média infundada, a emissão de nova identidade respeitando identidade de genero da militar, uso de alojamento conforme o gênero autoidentificado, respeito do uso do nome social em crachás e papeletas sejam fichas funcionais ou médicas.

(...)"

Em que pese inicialmente a reforma ter como base o art. 106, inciso III, do Estatuto Militares, por ter ficado a autora agregada por mais de 2 (dois) anos, fato é que tais afastamentos se deram em virtude da transexualidade da autora, em razão de suposta patologia inexistente e não incapacitante.

Nesse cenário, merecem ser providos os presentes embargos apenas para esclarecer que tendo sido as licenças médicas baseadas em doença inexistente e não incapacitante, que ensejaram os consecutivos afastamentos compulsórios, não foi computado o prazo previsto no Estatuto dos Militares, motivo pelo qual foi determinada a reintegração da autora. 

A decisão agravada foi proferida após a reforma da autora, em razão dos citados afastamentos, sendo certo que já havia alteração do quadro fático e de provas apta a ensejar uma decisão que considerasse essa alteração. 

Sobre a segunda questão, não há que se falar em "declaração no sentido de que as partes deverão ser intimadas a requerer a produção de novas provas".

Isso porque o voto vencido e citado pela embargante (evento 50) apenas pontuou que a questão do enquadramento da autora em que segmento da Marinha se adéqua pode ser revista quando da prolação da sentença, havendo alteração do quadro fático e das provas.

Ademais, o entendimento que prevaleceu após o julgamento não unânime foi no sentido de que "não cabe ao Poder Judiciário conceder a tutela de urgência para determinar a lotação de militar na atividade de operador de sonar, tal determinação incumbe à instituição militar, de acordo com a necessidade do serviço". 

Por fim, a embargada/agravada formulou pedido de reconsideração (evento 62), afirmando que "a Sessão de Julgamento do recurso se deu em 08Mai2024, a Decisão do Supremo Tribunal Federal que cancelou o reconhecimento da Repercussão geral do Tema 778 ocorreu em 07Jun2024 e o Acórdão definitivo foi disponibilizado em 05Jul2024 (ev.53), em clara ocorrência de fatos novos".

Ocorre que, conforme afirmado pela própria autora, o cancelamento do tema 778 ocorreu após a primeira sessão de julgamento do presente recurso.

Eventuais fatos novos devem ser objeto de apreciação no juízo de origem, sob pena de supressão de instância.

Em conclusão, decido por dar parcial provimento aos embargos de declaração para suprir a omissão apontada, sem efeitos infringentes. 

Em face do exposto, voto no sentido de dar parcial provimento aos embargos de declaração. 

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EMENTA

processual civil. embargos de declaração. agravo de instrumento. julgamento parcial do mérito. militar transexual. reintegração. reforma. operador de sonar. direito de uso de uniformes e acessórios militares femininos. tema 778 da repercussão geral do supremo tribunal federal. identificação funcional. nome social. processo seletivo. protocolo de julgamento com perspectiva de gênero. resolução nº 492/2023 do cnj. OMISSÃO SANADA SEM EFEITOS INFRINGENTES. 

- Como se sabe, os embargos de declaração constituem uma modalidade de recurso hábil para o questionamento de existência de obscuridade, contradição ou omissão no bojo de ato judicial decisório, nos estritos termos do art. 1.022 do CPC.

- O órgão julgador não está obrigado a rebater especificamente todos os argumentos da parte, quando, por outros motivos, devidamente expostos e suficientemente compreensíveis, tiver firmado seu convencimento e resolvido, integral e consistentemente, a questão posta em juízo, a partir das alegações apresentadas e provas produzidas, conforme o princípio da fundamentação das decisões judiciais.

- Deve ser aplicado o Protocolo para Julgamento com Perspectiva de Gênero, formalizado através  da Resolução nº 492 do Conselho Nacional de Justiça, de 17 de março de 2023. 

- O aludido Protocolo não conduz, necessariamente, ao julgamento favorável à pessoa, mas tão somente um instrumento antidiscriminatório em geral, devendo ser aplicado sempre que houver a possibilidade de fragilização da posição jurídica de alguém, individual ou coletivamente considerada, sujeita a alguma forma de hierarquização social baseada em discriminação, não respaldada pelo Estado Democrático de Direito, como no caso dos autos, em que se discute a reforma de mulher militar transexual. 

- O entendimento que prevaleceu após o julgamento não unânime foi no sentido de que "não cabe ao Poder Judiciário conceder a tutela de urgência para determinar a lotação de militar na atividade de operador de sonar, tal determinação incumbe à instituição militar, de acordo com a necessidade do serviço".

- Em que pese inicialmente a reforma ter como base o art. 106, inciso III, do Estatuto Militares, por ter ficado a autora agregada por mais de 2 (dois) anos, fato é que tais afastamentos se deram em virtude da transexualidade da autora, em razão de suposta patologia inexistente e não incapacitante.

- Merecem ser providos os presentes embargos apenas para esclarecer que tendo sido as licenças médicas baseadas em doença inexistente e não incapacitante, que ensejaram os consecutivos afastamentos compulsórios, não foi computado o prazo previsto no Estatuto dos Militares, motivo pelo qual foi determinada a reintegração da autora. 

- Embargos de declaração da agravante parcialmente providos. 

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 10 de setembro de 2024.

Documento eletrônico assinado por SERGIO SCHWAITZER, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002016114v21 e do código CRC b8df35b3.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO NOVA SESSÃO VIRTUAL DE 04/09/2024 A 10/09/2024

Agravo de Instrumento Nº 5016972-30.2021.4.02.0000/RJ

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATOR: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

PRESIDENTE: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

Votante: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

Votante: Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

Votante: Desembargador Federal LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Acompanha o(a) Relator(a) - GABINETE 20 - Desembargador Federal LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS.