Apelação Cível Nº 5061678-58.2020.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pelo autor (evento 97), em face de sentença que julgou a demanda nos seguintes termos (evento 93):

"Ante o exposto, JULGO: 

1-EXTINTO O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, na forma do artigo 485, VI, do Código de Processo Civil, quanto ao pedido de declaração como especial do período de 01/07/1989 a 30/11/1995, por já ter havido enquadramento na via administrativa, na forma da fundamentação supra; 

2-IMPROCEDENTES OS PEDIDOS DA PARTE AUTORA, resolvendo o mérito com fulcro no art. 487, I do Código de Processo Civil. 

Condeno o autor em despesas processuais. Fixo os honorários advocatícios em 10% sobre o valor atualizado da causa, conforme o art. 85, §2º do CPC. Porém, em razão de ser a parte beneficiária de gratuidade de justiça, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade, nos termos do parágrafo 3º, do art. 98, do Código de Processo Civil. "

Afirma que "A partir de 29.04.1995, o trabalhador deve instruir seu pedido de reconhecimento de tempo especial com os formulários sobre as condições especiais de trabalho (SB-40, DSS8030, DIRBEN-8030, PPP), segundo os respectivos períodos de vigência o recorrente apresentou todos estes documentos quando no requerimento administrativo, assim como o PPP LTCAT".

Diz que o entendimento do juízo não se sustenta ao deixar de reconhecer a especialidade do período de 01/07/1989 a 30/09/2016, eis que "...SE A PROFISSÃO DO RECORRENTE É ESTIVADOR e tem como fonte de renda sua função, não há como ficar afastado de agentes insalubres e perigosos inerentes ao seu trabalho".

Alega que "...em função do quanto estabelecido no artigo 58, da Lei 8.213/91, presume-se que as informações constantes do PPP são verdadeiras, não sendo razoável nem proporcional prejudicar o trabalhador por eventual irregularidade formal de referido formulário, eis que não é responsável pela elaboração de o documento, e porque cabe ao Poder Público fiscalizar a elaboração do PPP e dos laudos técnicos que o embasam". 

Destaca que "... o PPP emitido pelo SETEMERJ/RJ textualmente informa que a exposição aos agentes nocivos que elenca, se deu de modo permanente, não ocasional e nem intermitente, e a apuração dos mesmos, sobretudo RUÍDOS e CALOR, foi realizada com a observância das NR´s do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) e das Normas de Higiene Ocupacional (NH-01 e NHO-06) da FUNDACENTRO."

No mais, acrescenta que foi observado no formulário que "... o "layout” da atividade de estiva permanece igual ao das ocasiões anteriores; mesmo com o advento da Lei nº 9.032/1995 as condições de trabalho do estivador, quanto seu ambiente, continuam as mesmas nos porões e conveses dos navios, seja com relação aos riscos, seja à insalubridade laboral...", bem como que "as atribuições do estivadores são realizadas de forma habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente, sendo a submissão aos agentes nocivos inerente à realização da atividade."

Assevera ser  trabalhador Portuário Avulso desde 26/04/1989, nas funções de estivador, arrumador, capatazia, bloquista, salientando que "...as fichas constando de trabalho apresentados no evento 1, out.08, foi expedida apenas pelo Sindicato dos Estivadores, sendo que os demais sindicatos não oferecem estas fichas apresentando apenas uma declaração de trabalho evento 1 documento 08 a 14, porém, no evento 34/outros 03/04 informa todos os recolhimentos, inclusive até 2020, provando assim que o recorrente exerce o cargo de diretor e estivador, assim o juízo de piso considerou apenas as fichas emitidas pelo referido sindicato".

Sobre o exercício da função de  Diretor no Sindicato dos Estivadores diz que não assiste razão ao INSS ao alegar que ele não trabalhava nos portos do Rio de Janeiro, eis que "protocolizou seu pedido de aposentadoria em 31/06/2018, enquanto tomou posse no Cargo de Diretor Financeiro em 18/06/2019, conforme recolhimentos previdenciários trabalha nas duas funções até a presente data;"

Argumenta, ainda, que " tanto o sindicato da categoria como o OGMO possuem legitimidade para emitir o PPP, no caso de trabalhadores avulsos portuários que exerçam suas atividades na área dos portos organizados, como no caso dos autos. Isso se dá justamente em razão do trabalhador avulso prestar serviços a diversas empresas, sem vínculo, de modo se admite a emissão de PPP por OGMO ou por Sindicato, sob pena de inviabilizar a obtenção, pelo segurado, de todas as provas necessárias à comprovação do trabalho em condições especiais"

Por fim, aduz que parte de seu período laboral  é contemplada pelo Perfil Profissiográfico Previdenciário que atesta o exercício da profissão de estivador, nos porões e conveses dos navios, em condições de trabalho insalubres descritas no LTCAT, laudo Técnico de Condições Ambientais.

Alega, assim, que faz jus "...à aposentadoria com contagem de tempo especial, sem a incidência do fator previdenciário na apuração do valor do benefício, por meio da utilização da sistemática dos pontos, desde a DER.

Requer a reforma da sentença e a procedência dos pedidos.

Sem contrarrazões.

Ministério Público Federal manifestou-se pela desnecessidade da intervenção ministerial (evento 14 dos autos da segunda instância).

É o relatório. Passa-se ao voto.

VOTO

Pleiteia o autor a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data de entrada do requerimento - DER (31/07/2018),  considerando o tempo trabalhado em condições especiais. 

O benefício foi indeferido pelo INSS face ao cômputo de  31 anos, 8 meses e 29 dias na DER (31/07/2018), insuficiente para a concessão do benefício pleiteado (Evento8, PROCADM1, página119).

Conforme Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Contribuição, HOUVE ENQUADRAMENTO ADMINISTRATIVO do período de 01/07/1989 a 30/11/1995, com fulcro no "Código Anexo 1.1.6 (Evento8, PROCADM1, página110-115), constando como empregador o SINDICATO ESTIV e TRAB em ESTIVA MINÉRIOS RIO DE JANEIRO.

O autor nasceu em 31/08/1963 (Evento1-RG3).

Observo que em decisão no evento 74 o juízo determinou a intimação do representante legal do OGMO-RJ – ORGÃO GESTOR DE MÃO DE OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO DOS PORTOS ORGANIZADOS DO RIO DE JANEIRO, SEPETIBA, FORNO E NITERÓI, para que se manifestasse acerca  dos documentos juntados pelo autor na inicial, abaixo relacionados, bem como que juntasse o PPP – Perfil Profissiográfico Previdenciário, em nome do empregado A. V. D. S., devidamente atualizado, completo e datado e o Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho que o embasou o PPP:

- PPP emitido pelo Diretor Presidente do Sindicato dos Estivadores e trabalhadores em do Rio de Janeiro em 30/07/2018 (Evento 1, OUT9, páginas 2-3);

-Declarações do OGMO e Certificados de Tempo de Contribuição do Trabalhador Portuário avulso, de 19/07/2018 (evento1-OUT 11);

- DIRBEN 8030 de 31/12/2003 emitido pelo Sindicato (evento1-OUT12);

- PPP emitido em 30/09/2016 pelo Sindicato dos Estivadores e Trabalhadores em Estiva de Minérios do Rio de Janeiro (Evento1, OUT 17-19 devendo, ainda juntar aos autos o PPP – Perfil Profissiográfico Previdenciário. 

O ÓRGÃO GESTOR DE MÃO DE OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO DOS PORTOS ORGANIZADOS DO RIO DE JANEIRO, ITAGUAÍ E NITERÓI – OGMO-RJ se manifestou no evento 79 afirmando que o Sindicato dos Arrumadores do Rio de Janeiro não possui competência para emitir o PPP anexado à inicial (Evento1,OUT9), que seria de sua responsabilidade exclusiva  desde a criação do mesmo por força da Lei 8.630/1993. No mais,  juntou aos autos os PPPs atualizados do Autor com dados até 31/12/2022 e os Programas de Prevenção de Riscos Ambientais – PPRAs - as avaliações ambientais que fundamentam a elaboração do PPP.

Manifestação do INSS no evento 83 no sentido de que os PPP's e  e PPRA's juntados pelo OGMO-RJ no evento 79 representam " documentação nova, que deveria ter sido obtida pelo autor anteriormente ao requerimento de concessão de benefício. No entanto, não foi juntada pelo autor aos autos do processo administrativo, vide cópia integral contida nos anexos 2 e 3 do evento 21".

Em petição juntada no evento 91 o autor pugna pela concessão da aposentadoria especial  e "... requer seja alterada a DER, para data anterior à EC nº 103/2019 e seja acrescido, para efeitos de aposentadoria o período enquanto durou o processo administrativo".

Pois bem, pretende o autor, neste processo, o reconhecimento de tempo especial nos períodos posteriores à Lei nº 9.032/95, nos quais trabalhou como estivador no porto da cidade do Rio de Janeiro.

O trabalho exercido pelo autor da ação é definido pela legislação previdenciária como de SEGURADO TRABALHADOR AVULSO, isto é "VI - como trabalhador avulso: quem presta, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, serviço de natureza urbana ou rural definidos no Regulamento", na redação do art. 11, VI, da Lei nº 8.213/91.

Mais especificamente em relação à atividade exercida pelo autor, de ESTIVADOR, o Decreto nº 3.048/99 define como segurado avulso, entre outros, "o trabalhador de estiva de mercadorias de qualquer natureza, inclusive carvão e minério" (art. 9º, VI, letra "a", número 2).

As fotos juntadas no LTCAT, de 09/2016, a partir do Evento 1, OUT30, Página 1 até Evento 1, OUT38, Página 1 dão uma noção gráfica do exercício da atividade do estivador.

O autor trouxe aos autos o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP ), emitido pelo Sindicato dos Arrumadores do RJ  em 30/07/2018, referente ao período de 15/10/1986 a 13/11/2017 ( Evento 1, OUT9, Página 2-3); o PPP emitido pelo Sindicato dos Estivadores e Trabalhadores em Estiva de Minérios do RJ em 30/09/2016, referente ao período de 01/07/1989 a 30/09/2016 (Evento 1, OUT17-19) e o LTCAT que os embasou de 2015/2016 (Evento 1, OUT20 a OUT 38)

Verifico que no processo administrativo, foi apresentado Laudo Técnico de 09/02/2001 (Evento 8, PROCADM1, Página 3-17), bem como o PPP emitido em 30/09/2016 pelo Sindicato dos Estivadores e Trabalhadores em Estiva de Minérios do RJ referente ao período de 01/07/1989 a 30/09/2016 (Evento 8, PROCADM1, página 43-57), anexado à contestação do INSS, de forma desorganizada,  no Evento 21, PROCADM2, Página 1-7 e Evento 21, PROCADM3, Página 43-50.

Por outro giro, como relatado, instado pelo juízo a se manifestar acerca dos documentos apresentados pelo autor na inicial, o ÓRGÃO GESTOR DE MÃO DE OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO DOS PORTOS ORGANIZADOS DO RIO DE JANEIRO, ITAGUAÍ E NITERÓI – OGMO-RJ no evento 79, apontou a incompetência do Sindicato dos Arrumadores do Rio de Janeiro para emitir PPP e juntou PPP's atualizados do Autor com dados até 31/12/2022 e Programas de Prevenção de Riscos Ambientais – PPRAs (Evento 79, anexo2).

Não obstante  este Juízo entenda pela possibilidade de análise de laudos técnicos não apresentados administrativamente, mas que se prestem a confirmar as informações constantes de PPP apresentado no processo administrativo e judicial, O MESMO NÃO ocorre em relação à apresentação de PPP NOVO, ou seja, de formulário que não foi submetido ao escrutínio da autarquia.

 Assim, no presente caso, deve ser analisado, em sede judicial, o mesmo formulários apresentado à autarquia previdenciária, no caso,  o PPP referente ao período de 01/07/1989 a 30/09/2016, emitido em 30/09/2016 pelo Sindicato dos Estivadores e Trabalhadores em Estiva de Minérios do RJ (Evento 8, PROCADM1, página 43-57).

Dessa forma, assiste razão ao INSS em suas alegações apresentadas no evento 83:

"A via judicial não se pode prestar a correção de vícios em documentos juntados no processo administrativo. Alterar a situação probatória significa alteração do próprio substrato objeto da análise administrativa, o que resultaria, caso admitido, em violação à separação de poderes, pois o Poder Judiciário estaria fazendo as vezes de Poder Executivo.

Vale dizer: o processo judicial não se pode prestar à inovação, devendo ser analisada a (in)correção do ato administrativo de indeferimento ou de não reconhecimento de especialidade de períodos à luz da prova documental carreada pela parte Autora no processo administrativo, sob pena de o ato administrativo eventualmente ser considerado ilegal com base em provas das quais não teve conhecimento o servidor público praticante do ato."

Portanto, NÃO SERÃO EXAMINADOS os documentos juntados no evento 79 pelo OGMO, eis que NÃO juntados ao autos do processo administrativo.

No que se refere ao Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), um documento previsto na legislação previdenciária como essencial para comprovação de tempo especial, essa questão assume uma especial característica, pois a lei não só exige o PPP, mas também impõe uma obrigação à terceiro pela  sua elaboração, normalmente o empregador. Leia-se as regras do art. 58 da Lei nº 8.213/91:

 § 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista.     

§ 2º Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.               

§ 3º A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista no art. 133 desta Lei.      

§ 4º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento.          

Visto isso, a Lei nº 9.719, publicada em 30/11/1998, prevê em seu art. 9º:

Art. 9^o  Compete ao órgão gestor de mão-de-obra, ao operador portuário e ao empregador, conforme o caso, cumprir e fazer cumprir as normas concernentes a saúde e segurança do trabalho portuário.

Agora veja-se a regra do art. 1º da mesma lei:

Art. 1^o  Observado o disposto nos arts. 18 e seu parágrafo único, 19 e seus parágrafos, 20, 21, 22, 25 e 27 e seus parágrafos, 29, 47, 49 e 56 e seu parágrafo único, da Lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, a mão-de-obra do trabalho portuário avulso deverá ser requisitada ao órgão gestor de mão-de-obra.

A Lei nº 8.630/93 foi revogada pela Lei nº 12.815, de 5/6/2015, que está em vigor. Esta nova lei não repetiu as regras mencionada no art. 1º da Lei nº 9.719/98 e que estavam previstas na Lei nº 8.630/93. Sendo assim, a regra básica sobre gestão de mão de obra nos portos é prevista naquela lei de 1998, conforme se segue:

Art. 2^o  Para os fins previstos no art. 1^o desta Lei:

I - cabe ao operador portuário recolher ao órgão gestor de mão-de-obra os valores devidos pelos serviços executados, referentes à remuneração por navio, acrescidos dos percentuais relativos a décimo terceiro salário, férias, Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, encargos fiscais e previdenciários, no prazo de vinte e quatro horas da realização do serviço, para viabilizar o pagamento ao trabalhador portuário avulso;

II - cabe ao órgão gestor de mão-de-obra efetuar o pagamento da remuneração pelos serviços executados e das parcelas referentes a décimo terceiro salário e férias, diretamente ao trabalhador portuário avulso.

...

§ 4^o  O operador portuário e o órgão gestor de mão-de-obra são solidariamente responsáveis pelo pagamento dos encargos trabalhistas, das contribuições previdenciárias e demais obrigações, inclusive acessórias, devidas à Seguridade Social, arrecadadas pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, vedada a invocação do benefício de ordem.

Essas regras refletem-se no histórico laboral do autor, como se vê no documento CNIS do Evento 21, PROCADM2, Página 38-41, quanto o sindicato  foi responsável pela gestão da vida laborativa do autor de 26/5/1989 a 31/12/1996 e, a partir de 01/04/1999, a administração passou ao OGMO.

Quanto ao aspecto temporal do PPP, é de observar que a expressão “perfil profissiográfico” (sem o “previdenciário") foi prevista inicialmente na Medida Provisória nº 1.523, publicada em 14/10/1996, que foi reeditada muitas vezes até chegar à última – MP 1.596-14 – que foi convertida na Lei nº 9.528/97) e que acrescentaram a seguinte obrigação trabalhista ao art. 58 da Lei nº 8.213/9:.

§ 4º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento.

Essa regra permanece em vigor até hoje.

No âmbito regulamentar, o Decreto nº 4.032, publicado em 27/11/2001, acrescentou ao art. 68 do Decreto nº 3.048/99 o seguinte (regra em vigor quando da elaboração do PPP):

§ 2º  A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário denominado perfil profissiográfico previdenciário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. 

Portanto, à luz do art. 9º da Lei nº 9.719/98, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) apto a comprovar exposição nociva a partir do ano de 1999 é aquele emitido pelo Órgão Gestor de Mão de Obra do Trabalho Portuário dos Portos Organizados do Rio de Janeiro, Itaguaí, Forno e Niterói.

É de se ver, porém, que as regras administrativas de caráter normativo editadas pelo INSS admitem também o PPP emitido pelo sindicato da categoria. Veja-se a disciplina na IN 128/2022:

Art. 272. São considerados formulários de reconhecimento de períodos laborados em atividades especiais, legalmente previstos:

I - os antigos formulários de reconhecimento de períodos laborados em condições especiais emitidos até 31 de dezembro de 2003; e

II - o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP – emitido a partir de 1º de janeiro de 2004.

§ 1º Na hipótese do inciso I do caput poderá ser exigida a apresentação do Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho – LTCAT, na forma do art. 276.

§ 2º Em relação ao Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP, será válida a apresentação de documento eletrônico previsto no eSocial para esta finalidade.

Art. 273. Os formulários indicados no art. 272 serão aceitos quando emitidos:

I - pela empresa, no caso de segurado empregado;

II - pela cooperativa de trabalho ou de produção, no caso de cooperado filiado;

III - pelo órgão gestor de mão de obra - OGMO - ou pelo sindicato da categoria no caso de trabalhador avulso portuário a ele vinculado que exerça suas atividades na área dos portos organizados;

IV - pelo sindicato da categoria no caso de trabalhador avulso portuário a ele vinculado que exerça suas atividades na área dos terminais de uso privado; e

V - pelo sindicato da categoria no caso de trabalhador avulso não portuário a ele vinculado.

Essa instrução normativa não especificou nenhuma condição temporal de validade do documento técnico, de modo que as circunstâncias do caso concreto indicarão o caminho a seguir no que respeita à comprovação de tempo especial e à fidedignidade dos documentos em exame.

De qualquer forma, um Laudo Técnico das Condições do Ambiente de Trabalho (LTCAT),  elaborado tendo como contratante o Sindicato dos Estivadores e Trabalhadores em Estiva de Minérios do RJ (Evento 1, OUT20 a OUT 38), também não pode ser ignorado em caso de eventuais insuficiências do PPP, documento que por exigência legal deve reproduzir as informações técnicas atestadas em laudo pericial que o embasou.

Disse a sentença (evento 93):

"Para comprovar a especialidade dos demais períodos foram acostados aos autos: 

a) Evento 8, anexo 1, fls. 43/57: PPP emitido pelo Sindicato dos Estivadores e Trabalhadores em Estiva de Minérios do Rio de Janeiro, relativo ao período de 01/07/1989 a 30/09/2016, em que são listados riscos físicos (calor e ruído), químicos (gases e vapores) e biológicos (fungos e bactérias). 

No que tange ao aludido PPP, não merece ser acolhida a arguição do INSS de falsidade documental, eis que a arguição de falsidade, prevista nos artigos 19, II, e 430, ambos do CPC, objetiva apenas a verificação da autenticidade, ou seja, a autoria do documento, não comportando a discussão sobre as informações nele contidas. Neste ponto, convém registrar, ainda, que o Sindicato dos Estivadores e Trabalhadores em Estiva de Minérios do Rio de Janeiro ratificou o referido PPP (Evento 8, anexo 1, fl. 58). Sendo assim, passo a analisá-lo. 

Os agentes químicos e biológicos nele mencionados não estão associados ao tipo de atividade descrita. 

Quanto ao agente calor, consta do PPP que houve exposição a 26,3 IBTUG, de 01/07/1989 a 30/09/2016. Nesse contexto, cumpre registrar que o item 2.0.4 do anexo IV do Decreto nº 3.048/99, dispõe que o trabalhador tem direito ao enquadramento de atividade especial desde que exceda os limites de tolerância estabelecidos no anexo 3 da NR 15, que apresenta a metodologia para aferição da sobrecarga térmica por meio do índice IBUTG - Índice de Bulbo Úmido Termômetro de Globo. 

Vale dizer, ainda, que só há enquadramento se o calor for proveniente de fontes artificiais. Assim, como a documentação apresentada não informa que o calor era proveniente de tais fontes, não cabe a declaração da atividade como especial por exposição a esse agente. 

No que se refere ao agente nocivo ruído, verifico que consta do PPP emitido pelo Sindicato dos Estivadores que o autor esteve exposto a ruído de 87,8 dB, de 01/07/1989 a 30/09/2016. E, ainda, que de acordo com as informações prestadas pelo LTCAT, as atribuições do Estivador seriam realizadas de forma habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente, sendo a submissão aos agentes nocivos inerentes à realização da atividade. Logo, a exposição a tal agente nocivo teria sido acima dos limites legais de tolerância de 01/07/1989 a 05/03/1997 e de 19/11/2003 a 30/09/2016, segundo o PPP elaborado pelo Sindicato dos Estivadores e dos Trabalhadores em Estiva de Minérios do Estado do Rio de Janeiro. 

No entanto, cumpre ressaltar que, desde 01/04/1997, os trabalhadores portuários se submetem ao ÓRGÃO GESTOR DE MÃO DE OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO DOS PORTOS ORGANIZADOS DO RIO DE JANEIRO, ITAGUAÍ, FORNO E NITERÓI, a quem compete exclusivamente o monitoramento de agentes nocivos e a elaboração de documentos descrevendo avaliações ambientais.  

Ademais, constata-se que os dados constantes do PPP do mencionado sindicato são totalmente divergentes daqueles constantes do PPP emitido pelo OGMO, conforme adiante se demonstrará. 

Sendo assim, entendo que o PPP emitido pelo Sindicato dos Estivadores e Trabalhadores em Estiva de Minérios do Estado do Rio de Janeiro, formulário padronizado e que reúne inúmeras atividades, não faz prova do exercício, por parte do autor, da atividade sob condições especiais. 

Frise-se que o período de 01/07/1989 a 30/11/1995 foi enquadrado como atividade especial na via administrativa, como já dito anteriormente, sendo, portanto, incontroverso. 

b) PPP emitido pelo ÓRGÃO GESTOR DE MÃO DE OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO DOS PORTOS ORGANIZADOS DO RIO DE JANEIRO, ITAGUAÍ, FORNO E NITERÓI (Evento 79, anexo 2), emitido em 09/05/2023, do qual consta que o autor laborou como estivador, e esteve exposto aos agentes nocivos ruído e calor no período de 16/06/2000 a 29/04/2020. Resta indicado como data de admissão 01/11/1997. 

Cumpre destacar, por oportuno, que, embora conste do PPP do OGMO-RJ que houve exposição do autor ao agente físico ruído acima dos limites de tolerância em determinados períodos, essa exposição ocorreu de modo intermitente. Isso porque o aludido PPP menciona que as atividades do autor eram realizadas de modo intermitente. Logo, os períodos dele constantes não serão considerados especiais. 

Diante da fundamentação supra, somando-se os períodos ora declarados especiais com aqueles já reconhecidos administrativamente, verifica-se que não conta o autor com 25 anos de trabalho especial, o que impede a concessão de aposentadoria especial. 

Outrossim, também não tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição na DER (31/07/2018), conforme se depreende do cálculo a seguir"

Pois bem.

No que respeita ao trabalho exercido pelo segurado sob condições especiais, até a publicação da Emenda Constitucional nº 103/2019, ocorrida em 13/11/2019, o reconhecimento da especialidade pressupunha, antes de tudo, o exercício de atividades   que, nos termos do §1º do art. 201 da Constituição da República, prejudicassem a saúde ou a integridade física do segurado, conforme definido em lei complementar.  

A referida emenda alterou sensivelmente a matéria, limitando a abrangência do tempo especial às atividades exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, mantida a necessidade de lei complementar. Ao mesmo tempo, vedou o reconhecimento de tempo especial devido exclusivamente à atividade exercida por categoria profissional ou ocupação. Para o que interessa à esta fundamentação, eis a nova redação do §1º do art. 201 da Constituição da República:

§ 1º É vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios, ressalvada, nos termos de lei complementar, a possibilidade de previsão de idade e tempo de contribuição distintos da regra geral para concessão de aposentadoria exclusivamente em favor dos segurados:

I – omissis

II - cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação. 

A nova regra constitucional, pelo visto, excluiu expressamente qualquer reconhecimento de tempo especial baseado no exercício de atividade profissional, ou mesmo que traga risco à integridade física do segurado.

Outra coisa: a EC 103/2019, por seu art. 19, criou uma nova regra para o segurado que se filiou ao Regime Geral da Previdência Social (RGPS) a partir de 14/11/2019 (dia seguinte à sua publicação) e que pretenda a obtenção de aposentadoria especial, prevendo uma idade mínima, estabelecida de acordo com o agente a que o segurado estiver exposto. Veja-se:

§ 1º Até que lei complementar disponha sobre a redução de idade mínima ou tempo de contribuição prevista nos §§ 1º e 8º do art. 201 da Constituição Federal, será concedida aposentadoria:

I - aos segurados que comprovem o exercício de atividades com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, durante, no mínimo, 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, nos termos do disposto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, quando cumpridos:

a) 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 15 (quinze) anos de contribuição;

b) 58 (cinquenta e oito) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 20 (vinte) anos de contribuição; ou

c) 60 (sessenta) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 25 (vinte e cinco) anos de contribuição;

Já para o segurado filiado ao RGPS antes de 14/11/2019, a EC 103/2019 trouxe uma regra de transição nos seguintes termos (excluídas partes do texto relativas ao servidor público):

Art. 21. O segurado [...] que se tenha filiado ao Regime Geral de Previdência Social [...] até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional cujas atividades tenham sido exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação [...], na forma dos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, poderão aposentar-se quando o total da soma resultante da sua idade e do tempo de contribuição e o tempo de efetiva exposição forem, respectivamente, de:

I - 66 (sessenta e seis) pontos e 15 (quinze) anos de efetiva exposição;

II - 76 (setenta e seis) pontos e 20 (vinte) anos de efetiva exposição; e

III - 86 (oitenta e seis) pontos e 25 (vinte e cinco) anos de efetiva exposição.

§ 1º A idade e o tempo de contribuição serão apurados em dias para o cálculo do somatório de pontos a que se refere o caput. § 2º O valor da aposentadoria de que trata este artigo será apurado na forma da lei.

Portanto, ao que vinha sendo decidido para período de atividade especial até a publicação da EC 103/2019, a regra de transição, embora não fixando uma idade mínima, acrescentou a fórmula da soma de pontos (idade mais tempo de contribuição), pelo que somente pelo cumprimento desse requisito será possível a aposentadoria especial do segurado já filiado ao RGPS na data da publicação da citada emenda.

Entendo que essa nova regra só deve ser aplicada quando a data da entrada do requerimento (DER) ocorrer a partir de 14/11/2019, em prol da segurança jurídica e da estabalilização das relações jurídico-previdenciárias, reafirmados pela regra do caput do art. 25 da Emenda Constitucional 103/2019, ressalvada a hipótese de, mesmo tendo requerido o benefício (DER) após a data da publicação da emenda, o segurado já tiver preenchido os requisitos para a concessão do benefício até a referida data. 

Visto isso, doravante será feita análise da legislação infraconstitucional levando-se em conta o impacto das mudanças determinadas pela Emenda Constitucional nº 103/2019, principalmente a nova diretriz estabelecida pelo constituinte derivado: somente a exposição nociva a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde justifica o reconhecimento de tempo especial.

Ou seja, pelo novo mandamento constitucional, somente atividades consideradas insalubres, decorrentes das citadas exposições, são passíveis de reconhecimento como especiais. Há, no entanto, regras de transição fixadas pela referida emenda, como observado acima, que também serão mencionadas a seguir e quando se fizer necessário.

Pois bem, após a edição da Lei 8.213/91 e seus sucessivos regulamentos, tanto o Anexo ao Decreto nº 53.831/64 como os Anexos I e II do Decreto 83.080/79 foram considerados pela legislação previdenciária regulamentar – até o advento do Decreto 2.172, de 5/3/97 – que previu a possibilidade de aplicação daqueles decretos e seus anexos para se aferir tanto o exercício de atividade especial como a exposição nociva aos agentes físicos, químicos e biológicos que mencionam, conforme se verifica nos enunciados dos artigos 295 do Decreto 357/91 e 292 do Decreto 611/92. 

Até o advento da Lei 9.032/95, publicada em 29/4/1995, exigia-se apenas a comprovação do(a) segurado(a) estar exercendo, efetivamente, determinada atividade considerada especial pela legislação, ou, caso a atividade não constasse das tabelas anexas aos Decretos 53.831/64 e 89.312/84 (que é a mesma do Decreto 83.080/79), que o segurado estivesse exposto àqueles agentes considerados nocivos, o que se fazia por meio de formulário próprio, quais sejam, DSS 8030 ou SB 40, exceto para os casos de ruído e calor, cuja comprovação sempre careceu de relatório técnico. 

Posteriormente, a partir da vigência da MP 1.523, publicada em 14/10/1996 (convertida na Lei 9528/97), passou-se a exigir, em qualquer caso, laudo técnico, independentemente da atividade exercida, assinado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

É importante observar, outrossim, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor” (REsp 1310034 / PR, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN (1132), Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento 24/10/2012, Data da Publicação/Fonte DJe 19/12/2012).

A Emenda Constitucional nº 103/2019 manteve a contagem de tempo especial conforme as hipóteses previstas na legislação anterior à sua publicação (em 13/11/2019), conforme expressamente prevê o caput de seu art. 25.

A Lei 9.032/95 previu, tal como os Decretos 83.080/79 (art. 60, §2º), 89.312/84 (art. 35, §2º) e a Lei 8.213/91 (art. 57, §5º), a possibilidade de se aproveitar o tempo de serviço trabalhado sob condições especiais para concessão de qualquer outro benefício previdenciário (§5º do art. 57 da Lei 8.213/91).  Esse dispositivo foi regulamentado pelo Decreto 2.172/97, que criou a possibilidade de se aproveitar aquele tempo caso o segurado não tivesse completado o tempo mínimo para aposentadoria especial (art. 64), para isso criando uma tabela de conversão, com fatores de multiplicação diferentes para homens (1,4) e mulheres (1,2).  Nesse sentido também o Decreto nº 3.048/99 (art. 66).

Deve-se levar em conta que a conversão de tempo especial em comum representa uma exceção à regra geral de contagem de tempo de serviço.  Por ser assim, uma exceção à regra geral, deve ser interpretada nos estritos termos da legislação. Ademais, não são esses elementos físicos, químicos e biológicos, em sua maioria, por natureza, agentes prejudiciais em si, mas por cuja exposição habitual e permanente e acima dos limites toleráveis o legislador presume a nocividade. 

É de se atentar, no entanto, que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento pelo qual o rol legislativo de agentes nocivos previstos na legislação é exemplificativo. Nesse sentido os julgados no REsp 1574317 / RS Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, publicado no DJe em 12/03/2019 e no REsp 1736358 / CE Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, publicado no DJe de 22/11/2018.

Tanto é assim que a Corte Superior, por sua Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.306.113/SC (Relator Ministro Heman Benjamin), fixou a orientação de que a despeito da supressão do agente ELETRICIDADE pelo Decreto 2.172/1997, é possível o reconhecimento da especialidade da atividade caso o(a) segurado(a) comprove exposição nociva de forma permanente, não ocasional nem intermitente, ao referido agente.

A Emenda Constitucional nº 103/2019 trouxe uma regra que modificou de forma radical o regramento da conversão de tempo especial em comum.

Em primeiro lugar, pela regra do §2º do art. 25 (parte final), vedou qualquer hipótese de conversão após sua publicação, isto é, 13/11/2019. A partir de 14/11/2019 não haverá mais a possibilidade de se converter tempo especial em comum, pelo que a atividade especial somente será computada para o fim de concessão de APOSENTADORIA ESPECIAL, mas não para conversão de período pós 13/11/2019 visando a soma com outro tempo comum.

A outra regra, também prevista no mesmo §2º do art. 25, alterou o próprio critério de conversão, pois somente a admitiu quando a atividade efetivamente exercida prejudique a saúde. E parou por aí. A nova regra constitucional vedou qualquer hipótese de conversão motivada por risco à integridade física.

Assim, pelas novas regras, não há mais conversão de tempo especial em comum de período posterior a 13/11/2019; e para período anterior somente será possível converter tempo insalubre, ou seja, que efetivamente prejudique a saúde do segurado, tudo a depender do que ficar provado, tanto no âmbito administrativo quanto no processo judicial.

É certo que essa alteração vai de encontro à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (por todos o acórdão proferido no REsp 1723181/RS, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, pub. em 1º/8/2019), que admite o cômputo de tempo especial pelo exercício de atividade que também ponha em risco a integridade física do segurado.

Mas não é menos certo que o Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência consolidada no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico, inclusive o previdenciário, aplicando-se à aposentadoria a norma vigente à época do preenchimento dos requisitos para a sua concessão (por todos o julgado pela Primeira Turma no RE 413405 AgR/RS, Relator Ministro Luiz Fux, pub. em 10/3/2015).

Por ora, o que existe é a nova regra constitucional que limita a conversão de tempo especial em comum nos termos acima explicitados e, até decisão em contrário da Corte Suprema, será aqui observada.

De toda forma e considerando a norma prescrita no caput do art. 25 da Emenda Constitucional 103/2019 em prol da segurança jurídica, aí incluída a estabilização das decisões judiciais tomadas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, órgãos jurisdicionais incumbidos pela Constituição da República de uniformizar, respectivamente, a interpretação, de modo definitivo, das normas e princípios da Constituição da República e do direito objetivo, será observada a jurisprudência dominante desses tribunais até 13/11/2019, no que diz respeito às hipóteses admitidas de conversão de tempo especial em comum. Decisões isoladas que não reflitam jurisprudência assentada dessas cortes especiais de Justiça deverão dar vez às novas determinações do legislador constituinte derivado.

Quanto à prova do tempo especial, e salvo exceções que serão vistas adiante, menções genéricas aos agentes considerados nocivos sem a medição da quantidade de emanação desses elementos seria como considerar qualquer exposição habitual e permanente como nociva, independentemente do limite a que o trabalhador estivesse exposto.

Pois bem, uma importante alteração na Lei nº 8.213/91 adveio da publicação da Medida Provisória nº 1.729, de 3/12/1998, convertida na Lei nº 9.732/98. Ela acrescentou a seguinte regra ao art. 58 daquela lei:

§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista. 

A adoção de definições e critérios previstos em regras do Direito do Trabalho passou então a fazer parte, no âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), das aferições relativas à exposição aos agentes químicos, físicos e biológicos, excluída pela Emenda Constitucional nº 103/2019, como visto acima, a hipótese de reconhecimento de tempo especial devido apenas à periculosidade da atividade exercida pelo(a) segurado(a).

Portanto, a partir da MP 1.729 (convertida na Lei nº 9.732/1998) as disposições da legislação trabalhista relativas à caracterização de atividade ou operações insalubres previstas na Norma Regulamentadora nº 15 (NR-15), anexa à Portaria MTE nº 3.214/78 – com os respectivos conceitos de "limites de tolerância", "concentração", "natureza" e "tempo de exposição ao agente" – passaram a influir na consideração a respeito da natureza de uma atividade, isto é, para defini-la como especial ou comum.

Sendo assim, a partir de 3/12/1998, quando essa disposição trabalhista foi internalizada no Direito Previdenciário, surgiu a exigência de superação dos níveis de tolerância dispostos na NR-15 como pressuposto caracterizador de atividade especial. Nesse sentido firmou-se a jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização, que ora é adotada nesta fundamentação (PEDILEF 50046382620124047112 e PEDILEF 50046382620124047112, Relator Juiz Federal Daniel Machado da Rocha, pub. DOU 13/09/2016).

Essa nova disposição da legislação também fez surgir a importante distinção, em relação aos agentes químicos, entre avaliação qualitativa ou quantitativa da exposição do(a) segurado(a), já admitida atualmente na própria legislação previdenciária com o advento do Decreto nº 8.123/2013, que acrescentou regras nesse sentido ao Decreto nº 3.048/99.

Já a exposição aos agentes físicos, desde o advento do Decreto nº 53.831/64, sempre foi medida quantitativamente; quanto aos agentes biológicos, a exposição, também desde aquele decreto, é medida qualitativamente.

Assim, nos termos da referida NR-15 (e anexos), as atividades de risco e respectivos agentes físicos, químicos ou biológicos mencionados no anexos 6 (TRABALHO SOB CONDIÇÕES HIPERBÁRICAS), anexo 13 (ARSÊNIO, CARVÃO, CHUMBO, CROMO, FÓSFORO, HIDROCARBONETOS E OUTROS COMPOSTOS DE CARBONO, MERCÚRIO, SILICATOS, CÁDMIO, ÉTER BIS (CLORO-METÍLICO), BENZOPIRENO, BERÍLIO, CLORETO DE DIMETIL-CARBAMILA, 3,3' - DICLORO-BENZIDINA, DIÓXIDO DE VINIL CICLOHEXANO, EPICLORIDRIN, HEXAMETILFOSFORAMIDA,  4,4' - METILENO BIS (2-CLORO ANILINA), 4,4' - METILENO DIANILINA, NITROSAMINAS, PROPANO SULTONE, BETAPROPIOLACTONA e TÁLIO) e anexo 14 (AGENTES BIOLÓGICOS1), não carecem de avaliação quantitativa, bastando sua presença no ambiente de trabalho (avaliação qualitativa).

Já em relação às atividades de risco e respectivos agentes físicos e químicos mencionados nos anexos 1, 2, 3, 5, 11 e 12 da referia NR-15, são consideradas nocivas as que se desenvolvem acima dos limites de tolerância, entendendo-se por "Limite de Tolerância" a concentração ou intensidade máxima ou mínima, relacionada com a natureza e o tempo de exposição ao agente, que não causará danos à saúde do(a) segurado(a), durante a sua vida laboral. A Turma Nacional de Uniformização também consolidou sua jurisprudência nesse sentido (PEDILEF 50047370820124047108, Relator Juiz Federal Frederico Augusto Leopoldino Koehler, pub. no DOU de 7/9/2016 páginas 54/453), cuja fundamentação também é aqui adotada.

Importante mencionar que a partir do advento do já citado Decreto nº 8.123/2013 ficou estabelecida a possibilidade de avaliação qualitativa para os agentes reconhecidamente cancerígenos para humanos que estejam devidamente listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego.

Nesse sentido, a Portaria Interministerial MTE/MS/MPS 09, de 07 de outubro de 2014, publicou a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos - LINACH, como referência para formulação de políticas públicas, classificando os agentes cancerígenos de acordo com os seguintes grupos: I - Grupo 1 - carcinogênicos para humanos; II - Grupo 2A - provavelmente carcinogênicos para humanos; e III - Grupo 2B - possivelmente carcinogênicos para humanos. Ao final do anexo da referida portaria, consta a nota de que, "para efeito do art. 68, §4º, do Decreto 3048, de 6 de maio de 1999, serão considerados agentes reconhecidamente cancerígenos aqueles do Grupo I desta lista que têm registro no Chemical Abstracts Service - CAS". Cumpre observar que vários desses agentes já estavam previstos no NR-15.

Portanto, passaram a ser considerados, para fins de concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo especial em comum (admitia pela EC 103/2019 até 13/1/11/2019, como visto acima), os agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos para humanos, previstos no Grupo 1, com registro no Chemical Abstracts Service - CAS, mediante análise meramente qualitativa, além dos demais agentes nocivos listados no Anexo IV ao Decreto 3.048/99, mediante análise quantitativa ou qualitativa, conforme constem dos anexos 1, 2, 3, 5, 11 e 12 ou 6, 13 e 14 da NR-15, respectivamente.

Deve ser observado que a Turma Nacional de Uniformização, em julgamento de recurso representativo de controvérsia (Tema 170) firmou a seguinte tese:

"A redação do art. 68, § 4º, do Decreto 3.048/99 dada pelo Decreto 8.123/2013 pode ser aplicada na avaliação de tempo especial de períodos a ele anteriores, incluindo-se, para qualquer período: (1) desnecessidade de avaliação quantitativa; e (2) ausência de descaracterização pela existência de EPI".

Sendo assim, trata-se de tese que, aparentemente, confrontar-se-ia com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme visto no início dessa fundamentação. A justificativa para esse entendimento foi dada no voto condutor do PEDILEF 5006019-50.2013.4.04.7204, Relatora Juíza Federal Luisa Hickel Gamba:

Com efeito, no caso dos agentes cancerígenos, diferente da legislação que tratou da exposição ao ruído, não houve mera minoração de limite de tolerância para fins de averiguação de nocividade, mas sua completa extinção, em razão do reconhecimento da extrema nocividade de agentes cancerígenos, entre os quais inclui-se o asbesto/amianto, cuja extração, industrialização, comercialização e distribuição (na variedade crisotila) foi recentemente considerada inconstitucional pelo STF (ADIs 3406, 3470 e 3937).

Essa constatação é suficiente para fazer a distinção entre essa tese e o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça. Na verdade, não há retroatividade do Decreto 8.123/2013, mas mera mudança de interpretação da Administração, mediante o reconhecimento de que, pela extrema nocividade dos agentes cancerígenos, nunca poderia ter havido "limite de tolerância". O critério de aferição qualitativa acabou constando no decreto, mas dele não dependia, não se confundindo com o caso da exposição a ruído, em que houve apenas ajuste relativo ao limite de tolerância que seria mais adequado, considerando novas técnicas de medição e estudo.

No entanto, esse mesmo §4º foi alterado pelo Decreto nº 10.410/2020, passando a ter a seguinte redação:

§ 4º  Os agentes reconhecidamente cancerígenos para humanos, listados pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, serão avaliados em conformidade com o disposto nos § 2º e § 3º deste artigo e no caput do art. 64 e, caso sejam adotadas as medidas de controle previstas na legislação trabalhista que eliminem a nocividade, será descaracterizada a efetiva exposição.    

O equipamento de proteção individual para esses casos, porém, deve ser de uma eficácia que demande comprovação além da simples resposta 'S" ou "N" (sim ou não) constante dos formulários técnicos, especialmente o PPP.

Isso porque, neste caso, o risco apresenta-se de maior intensidade do que uma exposição a outro elemento sem a potencialidade nociva de uma substância reconhecidamente cancerígena, para o qual até se pode permitir algum contato, mas sem possibilidade de expor o trabalhador/segurado a qualquer risco de desenvolver uma doença com aquela gravidade, eis que não é caso de substância reconhecidamente cancerígena. 

E essa informação adicional - eficácia TOTAL da proteção proporcionada pelo EPI - deve constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário-PPP e, caso não conste, deve a autarquia promover a necessária avaliação por técnico especializado, inclusive in loco.

Cabe observar, outrossim, que o Supremo Tribunal Federal (STF) fixou entendimento, nos autos do  Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 664335, com repercussão geral reconhecida, no sentido de que  “o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial”.

Assim, decidiu a Corte Suprema que apenas “na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria”.

A decisão do Supremo Tribunal Federal abre uma exceção à regra geral prevista na legislação previdenciária e também na NR-15 (item 15.4.1).

Quanto aos demais agentes, segue-se a seguinte premissa estabelecida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do RESP 1500503, Relator NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO: o uso de EPI não afasta, por si só, o reconhecimento da atividade como especial, devendo ser apreciado caso a caso, a fim de comprovar sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho.

Assim, salvo na hipótese em que o PPP ateste expressamente a ineficácia do EPI para exposição nociva a outro(s) elemento(s), somente nesses dois casos (ruído e elementos cancerígenos) desconsidera-se a informação de eficácia.

Por outras palavras, constando no PPP a informação da eficácia do EPI (salvo casos especialíssimos), cabe ao segurado o ônus de provar em sentido contrário ao que consta do laudo que embasou o referido documento, com as ressalvas acima apontada. Nesse sentido a tese do Tema 213 da TNU:

I - A informação no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) sobre a existência de equipamento de proteção individual (EPI) eficaz pode ser fundamentadamente desafiada pelo segurado perante a Justiça Federal, desde que exista impugnação específica do formulário na causa de pedir, onde tenham sido motivadamente alegados: (i.) a ausência de adequação ao risco da atividade; (ii.) a inexistência ou irregularidade do certificado de conformidade; (iii.) o descumprimento das normas de manutenção, substituição e higienização; (iv.) a ausência ou insuficiência de orientação e treinamento sobre o uso o uso adequado, guarda e conservação; ou (v.) qualquer outro motivo capaz de conduzir à conclusão da ineficácia do EPI.

II - Considerando que o Equipamento de Proteção Individual (EPI) apenas obsta a concessão do reconhecimento do trabalho em condições especiais quando for realmente capaz de neutralizar o agente nocivo, havendo divergência real ou dúvida razoável sobre a sua real eficácia, provocadas por impugnação fundamentada e consistente do segurado, o período trabalhado deverá ser reconhecido como especial.

Também devem ser cumpridas as normas técnicas da NR-6, que trata especificamente do EPI, especialmente no que respeita à informação de que o equipamento possui Certificado de Aprovação (CA).

Importante observar que a proteção proporcionada pelo EPI, quando constatada sua efetividade, somente se admite para eliminar a possibilidade de reconhecimento de tempo especial após o advento da Medida Provisória nº 1.729, publicada em 3/12/1998 e convertida na Lei nº 9.732/1998. Antes disso não havia previsão legal para constar nos registros do segurado a informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminuísse a nocividade da exposição até o limite legalmente previsto.  

Por fim, também se admite na legislação previdenciária para o efeito de efetuar avaliações ambientais, “a metodologia e os procedimentos de avaliação estabelecidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho – FUNDACENTRO”, nos termos do §12 do art. 68 do Decreto nº 3.048/99. Para o que interessa à presente exposição, constituem critérios para aferição da correta medição da exposição as normas das Normas de Higiene Ocupacional NHO-01 (procedimento Técnico - Avaliação da Exposição Ocupacional ao Ruído) e NHO 06 (avaliação da exposição ocupacional ao calor).

Uma conclusão se impõe desse conjunto de regras que agora compõem a legislação previdenciária: quando se trata de uma hipótese de exposição nociva aos elementos físicos, químicos ou biológicos previstos na legislação, considera-se também as respectivas atividades associadas a cada um desses elementos e mencionadas pela legislação específica, a fim de que se possa aferir, por um parâmetro razoável, a efetiva nocividade, mesmo nos casos em que se admite apenas medição qualitativa, evitando-se, com isso, a generalização das atividades de risco pela admissão das que não tem risco nenhum, ou um risco mínimo a que quase todos os segurados estão sujeitos.

Especificamente em relação aos agentes BIOLÓGICOS, a Turma Nacional de Uniformização editou a seguinte tese (Tema 205):

a) para reconhecimento da natureza especial de tempo laborado em exposição a agentes biológicos não é necessário o desenvolvimento de uma das atividades arroladas nos Decretos de regência, sendo referido rol meramente exemplificativo; b) entretanto, é necessária a comprovação em concreto do risco de exposição a microorganismos ou parasitas infectocontagiosos, ou ainda suas toxinas, em medida denotativa de que o risco de contaminação em seu ambiente de trabalho era superior ao risco em geral, devendo, ainda, ser avaliado, de acordo com a profissiografia, se tal exposição tem um caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independentemente de tempo mínimo de exposição durante a jornada (Tema 211/TNU).

Ou seja, se a atividade exercida pelo segurado foge ao padrão profissiográfico previsto no Decreto nº 3.048/99, deve ser comprovada no caso concreto a exposição nociva tal qual àquelas atividades exemplificativas já descritas no referido decreto, isto é, além de comprovada a nocividade, a atividade exercida deve ser tal que, tal como aqueles previstas no decreto, favorecem o surgimento do risco. Também neste caso adota-se essa tese na presente fundamentação.

Em suma, quanto à comprovação de períodos especiais, adotam-se as seguintes premissas:

a) até 28/4/1995 – exercício de atividade considerada especial pelos anexos aos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 ou exposição ao agente nocivo, nos termos dos anexos aos referidos decretos (formulários DSS 8030 ou SB 40). A relação dos agentes físicos, químicos e biológicos contidos nesses anexos é exaustiva. A avaliação da exposição aos agentes químicos e biológicos, neste período, será sempre qualitativa, por presunção de exposição;

b) de 29/4/1995 a 13/10/1996 – somente exposição ao agente nocivo, conforme anexos aos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 (formulários DSS 8030 ou SB 40). Também aqui a avaliação da exposição aos agentes físicos, químicos e biológicos será nos termos do item anterior.

c) a partir de 14/10/1996 (MP 1523/96) até 5/3/1997 – somente exposição nociva ao agente, considerada as tabelas dos Decretos 53.831/64, 83.080/79, comprovada por laudo técnico. No mesmo sentido do item anterior quanto aos agentes físicos, químicos e biológicos.

d) a partir de 6/3/1997 até 2/12/1998 – somente se admite para efeitos de comprovação de exposição nociva a tabela anexa ao Decreto 2.172/97, por meio de laudo técnico assinado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. A relação dos agentes físicos, químicos e biológicos contidos nesses anexos é exemplificativa, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, vista acima. A avaliação da exposição nociva aos agentes biológicos será qualitativa. Quanto aos agentes químicos, será sempre quantitativa, salvo nos casos de agentes reconhecidamente cancerígenos (v. abaixo);

e) a partir de  3/12/1998 – admite-se para efeitos de comprovação de exposição nociva, a tabela anexa aos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, bem como às hipóteses previstas na NR-15 e na LINACH, considerando a divisão acima comentada entre exposição  qualitativa ou quantitativa, por laudo técnico assinado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, segundo critérios nelas previstos, ou, se for o caso de exposição ao RUÍDO, as normas técnicas da NR-15 (conforme decisão da Turma Nacional de Uniformização, abaixo comentada) e NHO-01 e, quanto ao CALOR, da NHO-06, sendo que, em relação às substâncias cancerígenas, admite-se a avaliação qualitativa a qualquer tempo.

Importante observar que o PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO (PPP), previsto a partir da publicação, em 27/11/2001, do Decreto nº 4.032, é meio de prova de exposição nociva ou atividade especial em qualquer período, já que sua função básica é contemplar “as atividades desenvolvidas durante o período laboral”, eis que é o “documento com o histórico laboral do trabalhador”, na dicção dos §§8º e 9º do art. 68 do Decreto nº 3.048/99.

Como é cediço, uma das finalidades da instituição do PPP foi a de dispensar o acompanhamento de laudo pericial. No entanto, na forma do parágrafo único do art. 263 c/c o art. 264, §§4º e 5º da referida Instrução Normativa 77/2015, o laudo técnico pericial deve permanecer na empresa de forma atualizada, para que, caso seja necessário, o INSS possa consultá-lo a fim confirmar as informações apresentadas no PPP, conforme as regras do §7º do art. 68 e inciso III do art. 225, ambas do Decreto nº 3048/99, que detalham as regras dos §§3º e 4º do art. 58 da Lei nº 8.213/91.

Mas se houver inconsistências no PPP, deve-se analisar o laudo técnico que o embasou, a fim de que sejam obtidas maiores informações a respeito do que ocorreu no ambiente laboral em determinado período.

Em relação à habitualidade e permanência, caso não haja no PPP indicação clara a respeito da sua presença, deve-se analisar outros fatos mencionados no documento, especialmente a descrição das atividades exercidas pelo(a) segurado(a) para aferir se estão presentes.

Uma coisa, porém, é certa: a HABITUALIDADE, que é a exposição a agentes nocivos durante todos os dias de trabalho normal do(a) segurado(a), ou seja, durante todos os dias da jornada normal de trabalho, precisa ser comprovada. Exposição que não ocorra de forma habitual, ou seja, que se verifique ocasionalmente, afasta a especialidade do vínculo mesmo antes do advento da Lei nº 9.032/95.

Por outro lado, definia--se a PERMANÊNCIA como exposição experimentada pelo(a) segurado(a) durante o exercício de todas as suas funções, não quebrando a permanência o exercício de função de supervisão, controle ou comando em geral ou outra atividade equivalente, desde que seja exclusivamente em ambientes de trabalho cuja nocividade tenha sido constatada. A permanência passa a ser requisito obrigatório a partir de 29/4/1995, conforme a Súmula 49 da Turma Nacional de Uniformização.

O conceito de PERMANÊNCIA sofreu sensível modificação com a edição do Decreto nº 8.123/2013, que deu nova redação ao art. 65 do Decreto nº 3.048/99:

Art. 65.  Considera-se tempo de trabalho permanente aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.      

Veja que no julgamento do PEDILEF nº 0501567-42.2017.4.05.8405/RN, Relator Juiz Federal Bianor Arruda Bezerra Neto, a Turma Nacional de Uniformização, atenta a essa mudança, fixou uma tese quanto à exposição à eletricidade, mas a parte relativa à PERMANÊNCIA é aplicável a todos os casos de exposição nociva, face à sua abrangência. Disse o julgado que a PERMANÊNCIA da exposição deve ser avaliada de acordo com a profissiografia, pois esse estado deve ser "indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independente de tempo mínimo de exposição durante a jornada".

Assim, a conclusão inicial é que uma exposição nociva nos termos acima definidos prescinde da necessidade de se comprovar exposição durante toda a jornada de trabalho.

Visto isso, e no que respeita aos índices de exposição ao agente RUÍDO, a jurisprudência do o Superior Tribunal de Justiça firmou-se no seguinte sentido (AR 5186 / RS AÇÃO RESCISÓRIA 2013/0123111-7, Relator Ministro SÉRGIO KUKINA Revisor Ministro ARI PARGENDLER Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO Data do Julgamento 28/05/2014 Data da Publicação/Fonte DJe 04/06/2014):

Os níveis de decibéis serão considerados de acordo com os seguintes critérios:

Superior a 80 decibéis, até 5/3/1997, data anterior à publicação do Decreto nº 2172/97;

Superior a 90 decibéis, de 6/3/1997 a 17/11/2003;

Superior a 85 decibéis a partir de 18/11/2003, com a edição do Decreto nº 4882/2003.

Então, segundo o entendimento firmado no Supremo Tribunal Federal, no tocante à exposição ao agente RUÍDO, mesmo que a proteção auricular elimine totalmente os efeitos nocivos do agente ruído, é de se reconhecer o tempo especial, exatamente nos termos da Súmula nº 9 da Turma Nacional de Uniformização:

Aposentadoria Especial – Equipamento de Proteção Individual. O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado.

Em relação à metodologia de medição do RUÍDO, cabe estabelecer os seguintes marcos temporais em função da legislação de regência:

a) Até 31/12/2003, deve ser utilizada a metodologia descrita no Anexo I da Norma Regulamentadora 15 do Ministério do Trabalho, ou seja, medição em decibéis (dB) e leituras feitas por decibelímetro próximo ao ouvido do trabalhador, com medições pontuais instantâneas ou pela média ao longo do dia. Não há necessidade de memória de cálculo, uma vez que nem sempre havia equipamentos disponíveis para essa tarefa.

b) A partir de 1º/1/2004, com a publicação do Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, que a IN 77/2015 tornou obrigatório a partir de 1º/1/2004, a metodologia deve seguir o que dispõe a Norma de Higiene Ocupacional (NHO) 01 da FUNDACENTRO, ou seja, medição em Nível de Exposição Normalizado (NEN), que corresponde ao nível de exposição convertido para jornada padrão de oito horas, por meio de uma fórmula matemática prevista no item 5 da referida norma. É medido em dB(A), que significa a medição da pressão sonora ponderada com a frequência, sendo a que mais se aproxima do estímulo sonoro e melhor se ajusta à natureza humana, ao passo que dB pressupõe a medição linear, que não corresponde à realidade.

No entanto, a Turma Nacional de Uniformização (também aqui adotado), no julgamento do PEDILEF 050564-83.2017.4.05.8300 (Relator para acórdão Juiz Federal Sergio de Abreu Brito), com base em dados técnicos e comparando as regras de medição acima citadas, firmou as seguintes teses:

(a) A partir de 19 de novembro de 2003, para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15, que reflitam a medição de exposição durante toda a jornada de trabalho, vedada a medição pontual, devendo constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) a técnica utilizada e a respectiva norma;

(b) Em caso de omissão ou dúvida quanto à indicação da metodologia empregada para aferição da exposição nociva ao agente ruído, o PPP não deve ser admitido como prova da especialidade, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de demonstrar a técnica utilizada na medição, bem como a respectiva norma;

Importante observar que não se deve confundir ruído intermitente com exposição intermitente do segurado ao agente nocivo.

Ruído intermitente é aquele descontínuo, com interrupções, que cessa e recomeça por intervalos, portanto, com variações ao longo da jornada de trabalho.

Sendo assim, o ruído pode ser intermitente, mas a exposição ao agente nocivo deve ser permanente, não ocasional nem intermitente, para os fins da norma do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, se restar demonstrado que o tempo total de exposição ao agente ruído durante a jornada de trabalho ultrapassar o limite de tolerância previsto na legislação de regência.

Portanto, pode-se considerar válida a medição que constatar exposição nociva ao ruído tanto pelo método previsto na NR-15 quanto na NHO-01.

Quando não houver menção expressa à metodologia de medição, deve-se analisar o PPP em seu conjunto, considerando as atividades exercidas no local de trabalho (profissiografia), bem como as referências à metodologia acima aludida, tais como resultado da medição em dB(a), menção à curva de resposta A lenta (slow) etc.

Convém mencionar que a medição em Nível de Exposição Normalizado (NEN), que corresponde ao nível de exposição convertido para jornada padrão de oito horas, por meio de uma fórmula matemática prevista no item 5 da Norma de Higiene Ocupacional (NHO) 01 da FUNDACENTRO, é aferida em dB(A), o que significa a medição da pressão sonora ponderada com a frequência, sendo a que mais se aproxima do estímulo sonoro e melhor se ajusta à natureza humana, ao passo que a medição em dB pressupõe medição linear, que não corresponde à realidade.

Por fim, veja-se a redação do §12 do art. 68 do Decreto nº 3048/99:

§ 12.  Nas avaliações ambientais deverão ser considerados, além do disposto no Anexo IV, a metodologia e os procedimentos de avaliação estabelecidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho - FUNDACENTRO.

O seguinte julgado da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (RECURSO ESPECIAL Nº 1.886.795 - RS  RELATOR : MINISTRO GURGEL DE FARIA (Primeira Seção, novembro de 2021), esclarece a questão a respeito da comprovação da exposição nociva ao agente ruído.

De acordo com o texto constitucional, é vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios, ressalvada, nos termos de lei complementar, a possibilidade de previsão de idade e tempo de contribuição distintos da regra geral para concessão de aposentadoria exclusivamente em favor dos segurados cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação.

Uma vez que, até o momento, não há lei complementar a disciplinar os critérios diferenciados para os trabalhadores expostos a agentes nocivos, a concessão da aposentadoria especial continua a observar a disciplina dos arts. 57 e 58 da Lei de Benefícios da Previdência Social (Lei n. 8.213/1991).

O referido diploma legal, em seu art. 57, §§ 3º e 4º, disciplina que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência, ao segurado que comprovar tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado em lei, qual seja, 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos

Impende observar que "a permanência e a habitualidade da exposição a agentes nocivos à saúde são requisitos exigíveis apenas para as atividades exercidas a partir de 29/04/1995, quando entrou em vigor a Lei n. 9.032/95, que alterou a redação do art. 57, § 3º, da Lei n. 8.213/1991" (AgInt no REsp 1.695.360/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, Primeira Turma, julgado em 1º/04/2019, DJe 03/04/2019).

Outrossim, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a exigência legal de habitualidade e permanência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho.

Exemplifico:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AGENTE QUÍMICO. EXPOSIÇÃO OCASIONAL. RUÍDO. GRAU DO AGENTE NOCIVO. LEGISLAÇÃO EM VIGOR AO TEMPO DA ATIVIDADE. OBSERVÂNCIA.

1. Para efeito de contagem de tempo especial, ainda que não se exija a exposição ininterrupta do trabalhador ao fator de risco, necessária se faz a comprovação do requisito legal da habitualidade.

2. Caso em que o Tribunal de origem asseverou que o laudo pericial registrou que a exposição do autor aos gases hidrocarbonetos no período postulado se deu de forma ocasional.

3. O entendimento do Tribunal local coincide com a orientação desta Corte, proferida no REsp n. 1.398.260/PR, da Primeira Seção, segundo a qual o limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, conforme Anexo IV do Decreto n. 2.172/1997 e do Decreto n. 3.048/1999, e 85 dB a partir do Decreto n. 4.882/2003.

4. Agravo interno desprovido.(AgInt no REsp 1.671.815/RS, de minha relatoria, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/11/2019, DJe 28/11/2019) (Grifos acrescidos).

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. POSSIBILIDADE DE CÔMPUTO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA PELO RGPS, AINDA QUE CONCOMITANTE COM O TEMPO DE SERVIÇO COMO SERVIDOR PÚBLICO, DESDE QUE NÃO UTILIZADO PARA A OBTENÇÃO DE APOSENTADORIA ESTATUTÁRIA. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. PERMANÊNCIA E HABITUALIDADE. DESNECESSÁRIA A COMPROVAÇÃO ININTERRUPTA DE EXPOSIÇÃO AO AGENTE NOCIVO. AVALIAÇÃO PROFISSIOGRÁFICA. RECURSO ESPECIAL DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O art. 96, III da Lei 8.213/1991, veda que o mesmo lapso temporal durante o qual o Segurado exerceu simultaneamente uma atividade privada e outra sujeita a regime próprio de previdência seja computado em duplicidade para fins de concessão de benefício previdenciário no RGPS e no RPPS.

2. No caso dos autos, contudo, o acórdão recorrido consigna expressamente que no período de 9.5.1989 a 20.12.1992, o Segurado exerceu atividades concomitantes, na Secretaria de Educação do Estado do Paraná e na Empresa Norske Skog Pisa, comprovando o recolhimento de contribuições distintas para cada um dos vínculos, o que permite o aproveitamento do período para fins de aposentadoria no RPPS, não havendo que se falar em contagem de tempo de serviço em duplicidade.

3. Assim, o acórdão recorrido está em harmonia com a orientação desta Corte, que afirma que o exercício simultâneo de atividades vinculadas a regime próprio e ao Regime Geral de Previdência, havendo a respectiva contribuição, não impede o direito ao recebimento simultâneo de benefícios em ambos os regimes.

4. Quanto ao período de atividade especial, é necessário esclarecer que o requisito de habitualidade e permanência para fins de reconhecimento de atividade especial não pressupõe a exposição contínua e ininterrupta ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, como quer fazer crer o INSS.

5. O tempo de trabalho permanente a que se refere o art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991, é aquele continuado, não o eventual ou intermitente, não implicando, por óbvio, obrigatoriamente, que o trabalho, na sua jornada, seja ininterrupto. 6. A habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo devem ser ínsitas ao desenvolvimento da atividade de trabalho habitual do Segurado, integradas à sua rotina de trabalho.

7. Não se reclama, contudo, exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, visto que habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao Trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho.

8. Discípulo do Professor Lenio Streck, o também jurista Professor Diego Henrique Schuster, assevera que tanto na legislação como na jurisprudência previdenciária já se superou o pleonasmo habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente, esclarecendo que a permanência não pode significar exposição durante toda a jornada de trabalho. O que importa, destaca o autor, é a natureza do risco, sua intensidade, concentração inerente à atividade pelo qual o trabalhador está obrigatoriamente exposto e capaz de ocasionar prejuízo à saúde ou à integridade física (SCHUSTER, Diego Henrique. Direito Previdenciário do Inimigo: um discurso sobre um direito de exceção. Porto Alegre, 2019).

9. No caso dos autos, a Corte de origem reconhecem que a exposição do Trabalhador aos agentes biológicos e químicos era intrínseca à sua atividade na empresa de saneamento, reconhecido, assim, a especialidade do período, não merecendo reparos o acórdão recorrido. 10. Recurso Especial do INSS a que se nega provimento. (REsp 1.578.404/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 25/09/2019) (Grifos acrescidos).

Nesse mesmo sentido é a definição do próprio Regulamento da Previdência Social, segundo o qual o tempo de trabalho permanente é aquele exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do trabalhador ao agente nocivo seja "indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço" (art. 65, Decreto n. 3.048/1999). Ou seja, nem a autarquia, em seu regulamento, exige a exposição ininterrupta ao agente agressivo, mas a habitual, esta entendida como aquela que esteja presente na própria rotina do labor e seguindo a dinâmica de cada ambiente de trabalho.

Como é cediço, a comprovação do tempo de serviço especial deve observar o regramento legal em vigor por ocasião do desempenho das atividades. Nesse contexto, a Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.398.260/PR, processado sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973, firmado no princípio tempus regit actum, reconheceu indevida a aplicação retroativa do Decreto n. 4.882/2003, que alterou o Decreto n. 3.048/1999 para reduzir o limite de tolerância a ruído de 90 para 85 decibéis, asseverando que o patamar mais benéfico deve ser observado apenas a partir de sua vigência. A propósito, veja-se como foi resumido o aludido acórdão:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. LIMITE DE 90DB NO PERÍODO DE 6.3.1997 A 18.11.2003. DECRETO 4.882/2003. LIMITE DE 85 DB. RETROAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. Controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC

1. Está pacificado no STJ o entendimento de que a lei que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação do labor. Nessa mesma linha: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011; REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 19.12.2012, ambos julgados sob o regime do art. 543-C do CPC.

2. O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). Precedentes do STJ. Caso concreto

3. Na hipótese dos autos, a redução do tempo de serviço decorrente da supressão do acréscimo da especialidade do período controvertido não prejudica a concessão da aposentadoria integral.

4. Recurso Especial parcialmente provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008. (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014) (Grifos acrescidos).

No que diz respeito ao agente nocivo ruído, desde há muito, as normas de direito previdenciário já exigiam, mesmo em período anterior à redação original da Lei n. 8.213/1991, a demonstração da atividade profissional ruidosa mediante laudo técnico para aferição dos níveis de pressão sonora a que estava exposto o trabalhador.

 Atualmente, de acordo com a lei previdenciária, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita por formulário (denominado PPP – Perfil Profissiográfico Previdenciário) com base em Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho – LTCAT expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista, conforme disposto no § 1º do art. 58 da Lei n. 8.213/991, in litteris:

Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão de aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997).

 § 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista. (Redação dada pela Lei n. 9.732/1998) (Grifos acrescidos).

No âmbito da legislação trabalhista, a Norma Regulamentadora n. 15 do Ministério do Trabalho e Previdência, criada em 08/06/1978 para regulamentar os arts. 189 a 196 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, estabelece as atividades consideradas insalubres, em cujos anexos estão definidos os limites de tolerância para agentes químicos, biológicos e físicos, tais como o ruído.

A avaliação quantitativa de agentes aos quais o trabalhador está exposto exige a determinação da intensidade, como no caso dos autos, que se referem ao agente físico ruído. Os parâmetros para a avaliação quantitativa do ruído contínuo constam dos Anexos 1 e 2 da referida norma regulamentadora.

O Anexo n. 1 da NR-15 fixa em 85 decibéis o limite de tolerância para ruído contínuo ou intermitente, considerando uma jornada diária de 8 horas, que deve ser reduzida à medida que o nível de pressão sonora aumenta.

...

Segundo o item 6 da NR-15, quando houver exposição a ruídos variados, o cálculo para apurar a dose diária de exposição deve observar o tempo total que o trabalhador fica exposto a um nível de ruído específico, dividido pela máxima exposição diária permissível a este nível, in verbis:

Se durante a jornada de trabalho ocorrerem dois ou mais períodos de exposição a ruído de diferentes níveis, devem ser considerados os seus efeitos combinados, de forma que, se a soma das seguintes frações: C1/T1 + C2/T2 + C3/T3... + Cn/Tn exceder a unidade, a exposição estará acima do limite de tolerância. Na equação acima, Cn indica o tempo total que o trabalhador fica exposto a um nível de ruído específico, e Tn indica a máxima exposição diária permissível a este nível, segundo o Quadro deste Anexo.

O Anexo 2 da NR-15, por sua vez, dispõe sobre os Limites de Tolerância para Ruído de Impacto, no qual define que “se entende por ruído de impacto aquele que apresenta picos de energia acústica de duração inferior a 1(um) segundo, a intervalos superiores a 1(um) segundo” (item 1). E acrescenta a norma que, “nos intervalos entre os picos, o ruído existente deverá ser avaliado como ruído contínuo”, ou seja, conforme o disposto no Anexo 1 (tabela supra).

No âmbito previdenciário, o Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, trouxe nova redação ao § 11 do art. 68 do Decreto n. 3.048/1999 (atual § 12, com redação um pouco alterada), dispondo que as avaliações ambientais deverão considerar a classificação dos agentes nocivos e limites de tolerância estabelecidos pela norma trabalhista, indicando a metodologia e os procedimentos estabelecidos pela Norma de Higiene Ocupacional da FUNDACENTRO, que passou a adotar o critério denominado Nível de Exposição Normalizado (NEN), in verbis:

 Art. 68 [...] § 11. As avaliações ambientais deverão considerar a classificação dos agentes nocivos e os limites de tolerância estabelecidos pela legislação trabalhista, bem como a metodologia e os procedimentos de avaliação estabelecidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho – FUNDACENTRO. (Incluído pelo Decreto nº 4.882, de 2003) (Grifos acrescidos).

Segundo a Norma de Higiene Ocupacional n. 1 da FUNDACENTRO (NHO 01), Nível de Exposição Normalizado (NEN) é "o nível de exposição, convertido para uma jornada padrão de 8 horas diárias, para fins de comparação com o limite de exposição".

Dessa forma, a contar do Decreto n. 4.882, o item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999, que lista a classificação dos agentes nocivos, passou a conter a orientação de que é especial a exposição a Níveis de Exposição Normalizados (NEN) superiores a 85 decibéis, in verbis:

2.0.1 RUÍDO a) exposição permanente a níveis de ruído acima de 90 decibéis. a) exposição a Níveis de Exposição Normalizados (NEN) superiores a 85 dB(A). (Redação dada pelo Decreto nº 4.882, de 2003).

Assim, somente a partir do Decreto n. 4.882/2003, é que se tornou exigível, no LTCAT e no PPP, a referência ao critério NEN (também chamado de média ponderada) em nível superior à pressão sonora de 85 dB, de modo a permitir que a atividade seja computada como especial nos termos do art. 57 da Lei n. 8.213/1991.

Todavia, para os períodos de tempo de serviço especial anteriores à edição do referido Decreto n. 4.882/2003, que alterou o Decreto n. 3.048/1999, não há que se requerer a demonstração do NEN, visto que a comprovação do tempo de serviço especial deve observar o regramento em vigor por ocasião do desempenho das atividades.

Ilustrativamente, cito:

CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. OBSERVÂNCIA DA LEI EM VIGOR POR OCASIÃO DO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE. DECRETO N. 3.048/1999, ARTIGO 70, §§ 1º E 2º. FATOR DE CONVERSÃO. EXTENSÃO DA REGRA AO TRABALHO DESEMPENHADO EM QUALQUER ÉPOCA.

1. A teor do § 1º do art. 70 do Decreto n. 3.048/99, a legislação em vigor na ocasião da prestação do serviço regula a caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais. Ou seja, observa-se o regramento da época do trabalho para a prova da exposição aos agentes agressivos à saúde: se pelo mero enquadramento da atividade nos anexos dos Regulamentos da Previdência, se mediante as anotações de formulários do INSS ou, ainda, pela existência de laudo assinado por médico do trabalho.

2. O Decreto n. 4.827/2003, ao incluir o § 2º no art. 70 do Decreto n. 3.048/99, estendeu ao trabalho desempenhado em qualquer período a mesma regra de conversão. Assim, no tocante aos efeitos da prestação laboral vinculada ao Sistema Previdenciário, a obtenção de benefício fica submetida às regras da legislação em vigor na data do requerimento.

3. A adoção deste ou daquele fator de conversão depende, tão somente, do tempo de contribuição total exigido em lei para a aposentadoria integral, ou seja, deve corresponder ao valor tomado como parâmetro, numa relação de proporcionalidade, o que corresponde a um mero cálculo matemático e não de regra previdenciária.

4. Com a alteração dada pelo Decreto n. 4.827/2003 ao Decreto n. 3.048/1999, a Previdência Social, na via administrativa, passou a converter os períodos de tempo especial desenvolvidos em qualquer época pela regra da tabela definida no artigo 70 (art. 173 da Instrução Normativa n. 20/2007).

5. Descabe à autarquia utilizar da via judicial para impugnar orientação determinada em seu próprio regulamento, ao qual está vinculada. Nesse compasso, a Terceira Seção desta Corte já decidiu no sentido de dar tratamento isonômico às situações análogas, como na espécie (EREsp n. 412.351/RS).

6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. (REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011) (Grifos acrescidos).

De igual modo, descabe aferir a especialidade do labor mediante adoção de cálculo pela média aritmética simples dos diferentes níveis de pressão sonora, pois esse critério não leva em consideração o tempo de exposição ao agente nocivo durante a jornada de trabalho.

No entanto, se a atividade especial somente for reconhecida em juízo, sem que haja indicação do NEN no PPP ou no próprio LTCAT, caberá ao julgador solver a controvérsia com base na perícia técnica a ser realizada judicialmente.

Isso porque, segundo o art. 369 do CPC/2015, "as partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz".

Nesse sentido já se firmou a jurisprudência pátria, conforme se verifica da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos:

Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento.

Impende registrar que o item 6.6.3 da NHO 01 da FUNDACENTRO, ao dispor acerca da ocorrência simultânea de ruído contínuo e ruído de impacto (picos de ruído), orienta que a exposição ocupacional estará acima do limite quando um dos tipos de ruído for excedido, in litteris:

 6.6.3 Ruído contínuo ou intermitente simultâneo com ruído de impacto Na ocorrência simultânea de ruído continuo ou intermitente e ruído de impacto, a exposição ocupacional estará acima do limite de exposição, quando pelo menos o limite para um dos tipos de ruído for excedido.

Dentro desse contexto, é possível concluir que o parâmetro inicialmente a ser adotado e previsto na lei é o da FUNDACENTRO (NEN). Ausente essa informação, é possível ao magistrado, amparado por laudo pericial produzido com observância ao contraditório, reconhecer a especialidade do labor do segurado exposto a ruídos variáveis adotando o critério do pico máximo, desde que comprovada a habitualidade da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço, ex vi do art. 65 Decreto n. 3.048/1999.

Na esteira da mesma compreensão, a Primeira Seção desta Corte, no julgamento do REsp 1.306.113/SC, proferido sob o rito do art. 543-C do CPC/1973, reconheceu o direito ao cômputo diferenciado de trabalho exposto a agente excluído do rol dos decretos regulamentares (eletricidade), se ficar demonstrado, por meio de perícia técnica, que o labor se deu de forma permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais.

A propósito, veja-se a ementa do referido julgado:

RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE ELETRICIDADE. SUPRESSÃO PELO DECRETO 2.172/1997 (ANEXO IV). ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS. REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO. SUPORTE TÉCNICO MÉDICO E JURÍDICO. EXPOSIÇÃO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE (ART. 57, § 3º, DA LEI 8.213/1991).

1. Trata-se de Recurso Especial interposto pela autarquia previdenciária com o escopo de prevalecer a tese de que a supressão do agente eletricidade do rol de agentes nocivos pelo Decreto 2.172/1997 (Anexo IV) culmina na impossibilidade de configuração como tempo especial (arts. 57 e 58 da Lei 8.213/1991) de tal hipótese a partir da vigência do citado ato normativo.

2. À luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991). Precedentes do STJ.

3. No caso concreto, o Tribunal de origem embasou-se em elementos técnicos (laudo pericial) e na legislação trabalhista para reputar como especial o trabalho exercido pelo recorrido, por consequência da exposição habitual à eletricidade, o que está de acordo com o entendimento fixado pelo STJ.

4. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ. (REsp n. 1.306.113/SC, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Julgado em 14/11/2012, DJe de 07/03/2013) (Grifos acrescidos).

Na ocasião, o eminente relator concluiu que a exegese dos arts. 57 e 58 da Lei de Benefícios não dispensa aquelas situações reconhecidas por perícia e pela legislação correlata como prejudiciais à saúde do trabalhador, in litteris:

Com efeito, e sob interpretação sistemática do tema, não há como atribuir aos arts. 57 e 58 da Lei 8.213/1991 a intenção do legislador de exaurir o rol de agentes nocivos ensejadores da aposentadoria especial, não podendo ser ignoradas as situações consideradas pela técnica médica e pela legislação correlata como prejudiciais à saúde do trabalhador, sem olvidar a necessária comprovação do trabalho permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais.

A utilização do critério do pico máximo não fere o disposto no § 1º do art. 58 da Lei n. 8.213/1991 – o qual estabelece que a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos deve observar a legislação trabalhista –, porquanto, na realidade, coaduna-se com a Norma Regulamentar n. 15 do Ministério do Trabalho e Previdência e com a Norma de Higiene Ocupacional n. 01 da FUNDACENTRO.

Como visto acima, a NR-15 traça uma relação entre o nível de pressão sonora e o limite do tempo de exposição tolerável, iniciando em 85 decibéis para uma jornada de oito horas de trabalho, que vai diminuindo gradualmente, à medida que aumenta o ruído. Por exemplo, numa hipótese de exposição a ruído de 106 decibéis, a NR-15 considera tolerável apenas 26 minutos.

Dessa forma, mostra-se desarrazoado desconsiderar a exposição habitual do trabalhador a pico de ruído que, por mesmo por alguns minutos, passa do tolerável, sem reconhecer-lhe o direito ao cômputo diferenciado de sua atividade, que é a própria finalidade da norma previdenciária.

Impedir o acesso ao cômputo diferenciado do tempo de serviço especial ao trabalhador exposto a agente nocivo à sua saúde por não atendimento a critério previsto somente no Decreto n. 3.048/1999, e não na lei, é puni-lo duplamente, pois o segurado sofre o desgaste de seu trabalho em condições nocivas ao mesmo tempo em que a autarquia beneficia-se das contribuições decorrentes do labor exercido e toda a sociedade tira proveito do trabalho desempenhado por determinadas categorias sem a devida compensação.

Assim, conclui-se que, para efeito de comprovar a especialidade do labor nos termos do art. 57 da Lei n. 8.213/1991, somente após a edição do Decreto n. 4.882/2003, que alterou o Decreto n. 3.048/1999, tornou-se exigível a referência ao critério NEN no LTCAT e no PPP.

Todavia, ausente, no PPP ou LTCAT, informação sobre o NEN ou a respeito da metodologia empregada na aferição do ruído variável, é possível o reconhecimento da especialidade da atividade pelo critério de pico máximo, desde que baseada em perícia técnica judicial que ateste a habitualidade e a permanência, conforme exigido no art. 57 da Lei n. 8.213/1991 e no art. 65 do Decreto n. 3.048/1999.

TESE REPETITIVA

O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço.

Por fim, veja-se a redação do §12 do art. 68 do Decreto nº 3048/99:

§ 12.  Nas avaliações ambientais deverão ser considerados, além do disposto no Anexo IV, a metodologia e os procedimentos de avaliação estabelecidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho - FUNDACENTRO.

Assim, é importante que o Perfil Profissiográfico Previdenciário contenha a descrição da metodologia utilizada nas medições de exposição ao agente físico ruído, bem como a identificação do responsável técnico, que, nos termos da Lei nº 8213/91, ou é engenheiro de segurança do trabalho ou médico do trabalho (§9º do art. 68 do Decreto nº 3.048/99). Não havendo tal descrição, ainda assim é possível o reconhecimento de tempo especial, tudo a depender das demais provas do autos.

No que concerne ao agente nocivo CALOR, o reconhecimento de tempo especial pela exposição nociva a esse agente físico submete-se à disciplina legal decorrente das variações da evolução normativa atinente à matéria:

a) até 05 de março de 1997 (véspera da publicação do Decreto nº 2.172/1.997), o parâmetro para ser considerada atividade nociva à saúde do trabalhador era de 28 (vinte oito) graus Celsius, sem exigência de medida em Índice de Bulbo Úmido Termômetro de Globo (IBUTG), conforme disciplino dos Decretos nº 53.831/1.964 e 83.080/1.979 (código 1.1.1. do quadro referente ao artigo 2º do Decreto nº 53.831/1964);

b) de 06 de março de 1997 (data da publicação do Decreto nº 2.172/1.997) até 18 de novembro 2003 (véspera da publicação do Decreto nº 4.882/2003), será considerado condições anormais de trabalho índices que ultrapassem a previsão do Anexo 3 da NR-15 do MTE, Quadros 1, 2 e 3;

c) a partir de 19 de novembro de 2003 (data da publicação do Decreto nº 4.882/2003), será considerado especial o serviço prestado em condições que extrapolem os limites de tolerância definidos no Anexo 3 da NR-15 do MTE, com observância da metodologia e procedimentos fixados pela NHO-06 da FUNDACENTRO (artigo 240 da Instrução Normativa , INSS PRES 45/2010).

Obedecidos tais parâmetros, a partir de 6/3/1997, de acordo com o Quadro n. 1 do Anexo III da NR-15, da Portaria  nº 3.214/78  o limite de tolerância para exposição, em trabalho contínuo, é de até 30 IBUTG, para atividades leves, de até 26,7 IBUTG para atividades moderadas e de até 25 IBUTG para atividades pesadas, conforme quadro abaixo:

A Turma Nacional de Uniformização, no julgamento do PEDILEF 0503013-05.2016.4.05.8312/PE, Relator Juiz Federal Sergio de Abreu Brito, firmou entendimento sobre a exposição a esse agente nos seguintes termos (transcrição do voto vista do Dr. Fabio de Souza Silva, no mesmo sentido do voto condutor):

3. A análise do agente nocivo calor para a concessão de aposentadoria especial variou ao longo do tempo, sendo certo que, após a edição do Decreto 2.172/97, sua avaliação passou a observar o anexo III, da Norma Regulamentadora nº 15 (NR-15). Posteriormente, com o Decreto 4.882/03, passou-se a adotar a metodologia da Norma de Higiene Ocupacional nº 6 (NHO-6), porém foram mantidos os limites de tolerância da NR-15.

4. De acordo com o anexo III da NR-15, a aferição do calor é realizada pelo Índice de Bulbo Úmido Termômetro de Globo – IBUTG e existe uma significativa diferença na análise da exposição quando o descanso ocorre no próprio local da prestação do serviço ou quando ele se dá em local distinto.

5. Se o descanso ocorre no próprio local de trabalho, deve ser aplicado o quadro 1 do anexo III da NR-15, na definição do índice de tolerância:

6. Ainda para os casos em que o descanso ocorre no próprio local de trabalho, a classificação da atividade em leve, moderada ou pesada, deve ser ocorrer com base no quadro 3 do anexo III da NR-15:

7. Apesar de a taxa de metabolismo constar no quadro 3, não é ela o fator determinante da classificação, mas, sim, a descrição de atividade contida na primeira coluna (ex: trabalho leve – sentado, movimentos moderados com braços e tronco).

8. Entretanto, se o descanso ocorre em “local de descanso ambiente termicamente mais ameno, com o trabalhador em repouso ou exercendo atividade leve” (NR 15, anexo III), o limite de tolerância é determinado pela taxa de metabolismo, de acordo com o quadro nº 2:

Ao final daquele julgamento da TNU foi firmada a seguinte tese para os períodos de exposição nociva posteriores a 5/3/1997:

(A) "para se apurar o limite de tolerância para exposição ao calor, a partir de 06/03/1997, em regime de trabalho intermitente com períodos de descanso no próprio local de prestação de serviço (Quadro n. 1 do Anexo III da NR-15), não se faz necessária a indicação da taxa de metabolismo (Kcal/h), pois o tipo de atividade (leve, moderada ou pesada) é obtido pela descrição do labor exercido pelo segurado, nos termos do Quadro n. 3 do Anexo III da NR-15"; 

(B) "para se apurar o limite de tolerância para exposição ao calor, a partir de 06/03/1997, em regime de trabalho intermitente com período de descanso em local diverso daquele de prestação de serviço (Quadro n. 2 do Anexo III da NR-15), é imprescindível a indicação da taxa de metabolismo média ponderada para uma hora M (Kcal/h), conforme Quadro n. 2 do Anexo III da NR-15";

Já em relação aos períodos anteriores a 6/3/1997, adoto os seguintes fundamentos do voto condutor do referido acórdão da TNU:

8. Na vigência dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, para o reconhecimento de atividade especial em virtude de exposição ao agente físico calor, fazia-se necessário que essa proviesse de fontes artificiais, ou do trabalho exercido na indústria metalúrgica e mecânica (atividades discriminadas nos códigos 2.5.1 e 2.5.2 do Anexo II), ou na fabricação de vidros e cristais (atividades discriminadas no código 2.5.5 do Anexo II) e Alimentação e caldeiras a vapor a carvão ou a lenha. Na ocasião, o calor era fixado em graus Celsius e a caracterização de atividade exercida em condições especiais quando estivesse acima de 28°C (vinte e oito) graus Celsius (art. 281, I, da Instrução Normativa INSS 77/2015). 

A partir de 9/12/2019 houve alterção do Anexo 3 da NR-15 pela Portaria SEPRT nº 1.359, pela qual não mais apresenta o quadro acima inserido, com divisão entre atividade LEVE, MODERADA ou PESADA, mas detalhando essa atividade de acordo com o membro do corpo humano exigido predominantemente para o exerício de atividade, ou mesmo ele inteiro. 

Sendo assim, a partir de 9/12/2019, exposições ao calor devem ser medidas em função de uma atividade leve, moderada ou pesada, com a prévia definição se essa atividade foi exercida predominantemente com os braços, com as pernas, ou, ainda, com o corpo inteiro (braços e pernas).

Constatado o meio de exercício dessa atividade - com os braços, ou as pernas ou o corpo - passa-se então ao exame da exposição à quantidade de calor medida, passando a ser fundamental a apuração da TAXA METABÓLICA (W), cujos parâmetros encontram-se no Quadro 2 daquele Anexo 3, que serão determinantes para estabelecer os limites de exposição tolerável constantes do Quadro 1 e, a partir daí, realizar comparação desses limites com os resultados da medição in concreto para se constatar ou não a existência de exposição nociva.

CASO CONCRETO

Como relatado, insurge-se o autor contra o entendimento do juízo "...ao deixar de reconhecer a especialidade do período de 01/07/1989 a 30/09/2016", o que passo a apreciar, como visto, considerando o PPP emitido pelo Sindicato dos Estivadores e Trabalhadores em Estiva de Minérios do RJ em 30/09/2016 (Evento 8, PROCADM1, Página 3-17 e 43-57) e, eventualmente, o LTCAT que o embasou (Evento 1, OUT20 a OUT 38).

Inicialmente, destaco que a profissiografia informada foi a mesma em todo o período:

No que concerne à exposição ao agente ruído, foi informada a intensidade de 87,8 dB e, quanto  ao calor, foi atestada a sujeição a temperatura de 26,3 IBUTG, nos termos da metodologia de medição utilizada, NR-15 ou NHO-01 da Fundacentro, a partir de 2003 (Evento 8, PROCADM2, Página 50-

Houve indicação dos nomes e registros de classe do Médico e da Engenheira de Segurança do Trabalho responsáveis pelo controle ambiental da empresa. Satisfeita a exigência estatuída no art. 58, § 1º da Lei nº 8.213/91.

Como  informado no PPP, a medição de 87,8 dB diz respeito ao "nivel médio de exposição na Estiva segundo LTCAT".

De fato, o LTCAT menciona diversas quantificações de ruído, conforme os navios em que o estivador esteja exercendo suas atividades (Evento 1, OUT21, Página 1-7), o mesmo ocorrendo em relação ao calor, sendo a atividade de ESTIVADOR considerada PESADA, ou seja, com limite de tolerância de 25,0 IBUTG.

Confira-se, no caso do "Navio Lady Serra" (Evento 1, OUT21, Página 8

Anote-se que apesar de não constar no PPP a utilização da metodologia correta no caso de medição de calor, qual seja, a NHO-06 da Fundacentro,  tal insuficiência se encontra suprida pelo LTCAT (Evento 1, OUT23, Página 1):

Em relação aos  agentes químicos  (gases e vapores)  e biológicos (fungos e bactérias)  mencionados no PPP e no LTCAT, comungo do entendimento do juízo a quo ao afastar a possibilidade de reconhecimento da exposição nociva por não estarem " ...associados ao tipo de atividade descrita", ou seja,  não é crível que a exposição a esse agentes tenha ocorrido de forma  permanente (Súmula 49 da TNU).

No que se refere ao calor, diferentemente do entendimento do juízo a quo, por meio da profissiografia acima reproduzida pode-se verificar  que o ESTIVADOR é submetido à temperaturas elevadas tanto em ambiente externo (convés)  quanto nos porões de navios, eis que "operam máquinas, empilhadeiras de todos os portes para arrumar carga no porão, trator/pá mecânica/carregadeira/escavadeira - sobre esteira ou rodas- e vibradores, etc..."

Assim, apesar de o enquadramento em razão da exposição a calor acima do limite de tolerância  depender da comprovação de que o agente físico decorra de fontes artificiais, não comungo da conclusão do juízo no sentido de que "... como a documentação apresentada não informa que o calor era proveniente de tais fontes, não cabe a declaração da atividade como especial por exposição a esse agente". 

Portanto, entendo ter restado comprovada a exposição a calor acima do limite de tolerância, de forma permanente, no período de 01/07/1989 a 30/09/2016.

No que se refere ao agente nocivo ruído, o juízo sentenciante chegou a afirmar que a exposição do autor a ruído de 87,8 dB, de 01/07/1989 a 30/09/2016, de forma habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente, nos termos do PPP emitido pelo Sindicato dos Estivadores e dos Trabalhadores em Estiva de Minérios do Estado do Rio de Janeiro, e das informações prestadas no LTCAT, acarretariam o enquadramento dos períodos de 01/07/1989 a 05/03/1997 e de 19/11/2003 a 30/09/2016.

No entanto, afastou a possibilidade de enquadramento ressaltando que "...desde 01/04/1997, os trabalhadores portuários se submetem ao ÓRGÃO GESTOR DE MÃO DE OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO DOS PORTOS ORGANIZADOS DO RIO DE JANEIRO, ITAGUAÍ, FORNO E NITERÓI, a quem compete exclusivamente o monitoramento de agentes nocivos e a elaboração de documentos descrevendo avaliações ambientais".  

Como visto nas premissas acima esposadas, a própria autarquia previdenciária admite também como prova da exposição nociva o PPP emitido pelo Sindicato da categoria, no caso de trabalhador avulso portuário, nos termos dos artigos 272 e 273 da  IN 128/2022.

No mais, reitere-se que não há que se examinar  divergências entre o PPP emitido pelo Sindicato e aquele juntado posteriormente pelo OGMO, sem que tenha feito parte do processo administrativo e passado pelo crivo do INSS. 

Ademais, cumpre salientar que o próprio INSS, em análise pericial de sua equipe técnica, reconheceu a especialidade do período de 01/07/1989 a 30/11/1995 face à exposição do autor a ruído acima do limite de tolerância, mesmo após 28/04/1995  (Evento 21, PROCADM2, Página 74): 

Sendo assim, entendo que o PPP emitido pelo Sindicato dos Estivadores e Trabalhadores em Estiva de Minérios do Estado do Rio de Janeiro,  faz prova do exercício, por parte do autor, da atividade de ESTIVADOR sob condições especiais, em razão da exposição a ruído acima do limite de tolerância, de forma permanente, nos períodos de 01/07/1989 a 05/03/1997 e de 19/11/2003 a 30/09/2016. 

Portanto, como o INSS reconheceu a especialidade do período de 01/07/1989 a 30/11/1995, reconheço o direito ao enquadramento em razão da exposição a ruído no período de 01/12/95 a 05/03/97 e de 19/11/2003 a 30/09/2016, bem como em relação ao calor no período de 01/12/1995 a 30/09/2016.

O tempo especial do autor, portanto, é de 27 anos e 3 meses na DER (31/07/2018 - Evento8, PROCADM1, página119), suficiente para a concessão da aposentadoria especial pelas regras anteriores à EC 103/2019, eis que possui mais de 25 anos de labor exercido em condições insalubres.

Neste diapasão, a sentença merece reforma, devendo o INSS ser condenado a implantar o benefício de aposentadoria especial em nome do autor, com DIB na DER (31/07/2018) e tempo de contribuição especial de 27 anos e 3 meses, bem como a pagar os atrasados devidos desde então.

Ante a sucumbência quase total do INSS, reformo a sentença também nesse ponto, nos termos do parágrafo único do art. 86 do Código de Processo Civil.

Embora se trate de sentença ilíquida, tendo em conta que, em interpretação sistemática, a previsão do inciso II, do § 4º, do art. 85 do CPC/2015 não se coaduna com o §11 do mesmo artigo, fixo os honorários, desde logo, em patamar mínimo sobre o valor da condenação, atendidos os percentuais constantes do §3º do referido artigo, excluídas as parcelas vencidas após a sentença, nos termos preconizados pela Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

O voto, portanto, é para dar provimento ao recurso e condenar o INSS a: a) implantar o benefício de aposentadoria especial em nome do autor, com DIB na DER (31/07/2018) e tempo de contribuição especial de 27 anos e 3 meses e renda mensal inicial (RMI) calculada com base nos registros do CNIS; b) pagar os atrasados devidos desde então, observada a prescrição quinquenal, considerando os salários de contribuição anotados no CNIS. Quanto à correção das parcelas atrasadas, será aplicado o índice INPC até 8/12/2021 e juros de mora desde 6/11/2020 também até 8/12/2021; a partir de 9/12/2021 incide somente a SELIC, conforme a previsão expressa do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113, publicada em 9/12/2021. 

Embora se trate de sentença ilíquida, tendo em conta que, em interpretação sistemática, a previsão do inciso II, do § 4º, do art. 85 do CPC/2015 não se coaduna com o §11 do mesmo artigo, fixo os honorários, desde logo, em patamar mínimo sobre o valor da condenação, atendidos os percentuais constantes do §3º do referido artigo, excluídas as parcelas vencidas após a sentença, nos termos preconizados pela Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Pelo exposto, voto no sentido de conhecer e DAR PROVIMENTO ao RECURSO do AUTOR. Intimem-se.

Documento eletrônico assinado por GUILHERME BOLLORINI PEREIRA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002025596v63 e do código CRC 2ed1097b.

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Signatário (a): GUILHERME BOLLORINI PEREIRA
Data e Hora: 18/9/2024, às 13:56:8

Apelação Cível Nº 5061678-58.2020.4.02.5101/RJ

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PERÍODO DE ATIVIDADE COMO TRABALHADOR PORTUÁRIO. ruído e calor. ESTIVADOR. INSS RECONHECEU TEMPO ESPECIAL EM PERÍODO de 01/07/1989 a 30/11/1995. sentença não reconheceu a especialidade de nenhum período. AUTOR JUNTou PPP FORNECIDO PELO SINDICATO DA CATEGORIA, bem como ltcat que o embasou. entendimento do juízo no sentido da competência apenas do  ÓRGÃO GESTOR DE MÃO DE OBRA (OGMO) para emitir ppp's após 01/04/1997. possibilidade de aceitação do ppp do sindicato do trabalhador avulso portuário. artigos 272 e 273 da  IN 128/2022. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS  DURANTE TODO PERÍODO reclamado. DOCUMENTO TÉCNICO EMITIDO PELO ÓRGÃO GESTOR DE MÃO DE OBRA (OGMO) não fez parte do processo administrativo e não passou pelo crivo do inss. impossibilidade de análise pelo judiciário nessas condições. EXPOSIÇÃO PERMANENTE A RUÍDO (PARTE) E CALOR, acima do limite de tolerância. APOSENTADORIA ESPECIAL DEVIDA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO DO AUTOR PROVIDO.

1. Apelação interposta pelo autor em face da sentença que julgou improcedente o pedido de reconhecimento da especialidade do período de 01/12/1995 a 30/09/2016 e de concessão da aposentadoria especial.

2. Sentença não considerou informações trazidas pelo PPP emitido pelo Sindicato dos Estivadores e Trabalhadores em Estiva de Minérios do Rio de Janeiro. Apenas considerou o PPP fornecido pelo  Órgão Gestor de Mão de Obra (OGMO), no qual não ficou comprovada a exposição ao calor e ao ruído com habitualidade e permanência. Impossibilidade de análise de documento não apresentado administrativamente.

3. Lei nº 9.719/98 imputou ao Órgão Gestor de Mão de Obra (OGMO) a responsabilidade pelo cumprimento de normas sobre segurança do trabalho, incluída a elaboração de laudo técnico, conforme determina a Lei nº 8.213/91. Antes essa responsabilidade era exercida pelo sindicato da categoria a que pertencia o trabalhador portuário. A própria autarquia previdenciária admite também como prova da exposição nociva o PPP emitido pelo Sindicato da categoria, no caso de trabalhador avulso portuário, nos termos dos artigos 272 e 273 da  IN 128/2022.

4. Conforme a profissiografia esposada no PPP do Sindicato e o LTCAT que o embasou,  as atividades diárias desenvolvidas pelo autor eram praticadas sob exposição ao calor em ambiente externo e interno, bem como demandavam constantemente o emprego de máquinas produtoras de níveis de ruído acima do permitido, e a sujeição a esse agente nocivo fazia parte das principais tarefas laborais e da ambiência em que realizadas, ficando comprovada a habitualidade e permanência das condições insalubres. 

5. Autor tem direito ao reconhecimento da especialidade em todo período e à concessão da aposentadoria especial.

6. Dado  provimento à apelação. Sentença reformada. Inversão da condenação em honorários advocatícios, que devem ser arcados pelo INSS.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 9a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, DAR PROVIMENTO ao recurso do autor, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 17 de setembro de 2024.

Documento eletrônico assinado por GUILHERME BOLLORINI PEREIRA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002025597v7 e do código CRC 962d8860.

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Data e Hora: 18/9/2024, às 13:56:0

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 17/09/2024

Apelação Cível Nº 5061678-58.2020.4.02.5101/RJ

RELATOR: Juiz Federal GUILHERME BOLLORINI PEREIRA

PRESIDENTE: Desembargador Federal ALFREDO HILARIO DE SOUZA

PROCURADOR(A): SIDNEY PESSOA MADRUGA DA SILVA

SUSTENTAÇÃO ORAL PRESENCIAL: JOAO NICOLSKY LAGERBLAD DE OLIVEIRA por INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal GUILHERME BOLLORINI PEREIRA

Votante: Juiz Federal GUILHERME BOLLORINI PEREIRA

Votante: Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO

Votante: Juiz Federal JOSE CARLOS DA SILVA GARCIA

FLAVIA JANOT DE MATTOS BURKE

Secretária