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Apelação/Remessa Necessária Nº 0160189-89.2014.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela União Federal/Fazenda Nacional contra sentença proferida pelo MM. Juízo Federal da 15ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que julgou procedentes os pedidos, confirmando a tutela deferida, para declarar nulo o ato que excluiu a autora do regime tributário do Simples Nacional em 03/2009, bem como para reconhecer como regulares todos os recolhimentos efetuados no período de 2009 a 2014 no neste regime e, ainda, para declarar a inexistência de débitos da autora no regime de tributação com base no Lucro Presumido. ()
Em suas razões, a apelante alega que (i) a simples invocação de erro do contador não tem o condão de atestar o direito ao referido regime segundo a norma de regência do benefício fiscal; (ii) a atuação do Fisco se pautou na legalidade, porque consoante o art. 30 da LC 123/2006, uma vez verificada a inclusão de atividade econômica vedada à opção pelo Simples, haverá comunicação obrigatória de exclusão do sistema; (iii) a atividade secundária da empresa, qual seja, a criação de estandes para feiras e exposições, está intimamente ligada à atividade principal, expressamente declarada em seu contrato social; (iv) caso não revertido o ônus de sucumbência, pelo princípio da causalidade, os honorários devem ser afastados ou, pelo menos, reduzidos tendo em vista que os fatos decorrem de erro cometido pela parte ou seu contador. ()
Em contrarrazões, a apelada corrobora as razões da sentença, ressaltando, em suma, que, para que ocorra alteração de cadastro no CNPJ é necessário que o requerimento esteja lastreado em documentos que a legitime, inexistente no caso, o que demonstra que houve mero erro do contador, motivo por que não poderia o Fisco ter incluído a atividade secundária conforme o art. 8º, § 1º, da IN RFB 1005/2010. ()
A Procuradoria Regional da República afirmou não ter interesse no feito. ()
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço da remessa necessária e da apelação, porquanto presentes seus pressupostos de admissibilidade.
Trata-se, na origem, de ação ajuizada com o objetivo de reconhecer a nulidade do ato de exclusão da autora do Simples Nacional, com a sua consequente reintegração no regime desde 2009 até o mês de setembro de 2014, bem como a inexistência de débito imputado no regime do Lucro Presumido para este período, reconhecendo-se, ainda, a regularidade do recolhimento dos tributos realizados na modalidade Simples Nacional, conforme DAS que instruem a ação.
A autora alega, em síntese, que,
“em agosto de 2014, por equívoco, o contador da Autora ao realizar atualização cadastral que deveria versar tão somente sobre a entrada e saída de sócios e da alteração natureza jurídica da empresa, atrelou ao CNPJ da Autora a atividade secundária de criação de estandes para feiras e exposições, CNAE 7319-0/01, apesar da inexistência de qualquer decisão societária que justificasse esta alteração no objeto social. (doc. 5) Além de ter inserido indevidamente atividade sem possuir decisão que a justificasse, o Contador informou que a inclusão da atividade secundária decorreria de deliberação disposta na última alteração contratual, seja a 3a (efetivada em 2009).”
Então, foi excluída do regime, porquanto esta atividade secundária é listada entre as não permitidas no regime, conforme o art. 30, § 3º, II, da LC 123/2006 c/c art. 8º, § 1º, da Resolução CGSN 94/2011.
A sentença julgou procedente o pedido, reconhecendo, em suma, que houve mero erro material na indicação de atividade secundária não praticada.
De fato, consoante o art. 30, II e §3º, II, da LC 123/2006, a empresa será excluída, obrigatoriamente, do Simples Nacional quando incorrer em qualquer das situações de vedação previstas nesta Lei, dentre elas a inclusão de atividade econômica vedada, sendo certo que a alteração de dados no CNPJ, informada à SRFB, equivalerá à comunicação obrigatória de exclusão do regime.
É incontroverso que a atividade secundária incluída no CNPJ da autora em agosto de 2014 (), qual seja, “criação de estandes para feiras e exposições - CNAE 73.19-0-01”, não permite a opção pelo Simples Nacional.
Entretanto, o fato de a apelada atuar com “organização de feiras, congressos, exposições e festas” (atividade principal informada no CNPJ), não implica a assunção direta de todas as etapas necessárias a concretização do evento, considerando, principalmente, a possibilidade corriqueira de terceirização da mão-de-obra.
Portanto, ainda que se possa ter em vista a possibilidade de, em tese, haver ligação entre as atividades principal e secundária declaradas, não se pode afirmar, como quer a apelante, que se trata de atividades “intimamente ligadas”.
Também não se desconhece que é comum que o objeto social em documentos societários seja descrito de forma mais abrangente e genérica, como afirmado pela apelante.
Há que se ponderar, porém, que, se a empresa declara que só exerce a atividade principal, e não a secundária, a qual teria sido incluída por mero erro material, haveria que se provar que tal declaração da autora é falsa, e no caso dos autos não há qualquer prova neste sentido; pelo contrário, os documentos anexados aos autos, quais sejam, o contrato social à época dos fatos não indica a alteração do objeto social, tão somente do quadro societário e do tipo societário. ()
Neste sentido, bem assinalou a sentença:
"Verifica-se, que ao ser apresentado o DEB – Documento Básico de Entrada, em 21/08/2014, cópia às fls. 50 (), foi inserida no referido documento a alteração de atividade econômica, principal e secundária, com data retroativa de 24/03/2009. Todavia, examinando-se os documentos acostados, a última alteração contratual, cuja cópia foi acostada às fls. 24/28 e fls. 42/47 (, fls.5/10), não traz quaisquer alterações no objeto social da empresa."
Ademais, não se pode olvidar que a pretensão de alteração de cadastro no CNPJ exige que o respectivo requerimento esteja lastreado em documentos que a legitime. No caso, porém, como visto, não consta dos autos documento societário que embase a referida alteração, como a alteração do objeto social ou a ata de assembleia em que se deliberou pela inclusão da atividade secundária vedada pelo regime.
Em reforço argumentativo, o MM. Juízo Federal a quo também consignou, acertadamente, repise-se, que
“o fato de o sistema do Simples Nacional Federal ter liberado as guias DAS para pagamento dos tributos sem qualquer aviso de erro, ou até mesmo o bloqueio de emissão induziu a autora a acreditar que não havia qualquer irregularidade, que a guia liberada estava correta e dava eficácia ao seu pagamento para fins de evitar débitos junto à Receita.”
Neste sentido, concluiu pela veracidade da alegação relativa à indicação errônea de atividade secundária não praticada e afirmou, também corretamente, que a autora não pode ser penalizada por mero erro material.
Veja-se precedente desta Colenda Turma em caso em que se discutiu questão similar:
“EMENTA TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXCLUSÃO DO SIMPLES. COMPETÊNCIA DO JUÍZO PARA APRECIAR TODOS OS PEDIDOS. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITOS JÁ SOB EXECUÇÃO. MANUTENÇÃO DO INTERESSE DE AGIR. ATO DE EXCLUSÃO DO SIMPLES. DEFEITO DE CIENTIFICAÇÃO. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. IMPROCEDÊNCIA DO FUNDAMENTO DA EXCLUSÃO. I - Não pode o Juízo monocrático deixar de apreciar qualquer pedido deduzido em ação anulatória, com fundamento em incompetência, após ter sido fixada sua competência para processar e julgar o mesmo feito pela Corte Revisora, em sede de conflito de competência. Passa-se, pois, à apreciação de mérito (art.515, par.3o, CPC). II - O ajuizamento de execução fiscal não faz desaparecer o interesse processual de o contribuinte ajuizar ação anulatória a respeito dos créditos exeqüendos (precedente do STJ), mormente quando a desconstituição de tais créditos constitua mera decorrência do pedido principal, estando ainda ao lado de outros créditos não executados. A impugnação em separado em cada execução, além de contrariar a exigência de economia processual, cria o risco efetivo de decisões díspares, tornando os embargos de devedor via insuficiente para a satisfação do direito. III - É inválida cientificação do autor a respeito do ato de sua exclusão do SIMPLES, pois a correspondência foi remetida a endereço estranho ao cadastro fiscal, o que revela falha formal grave, que deu ensejo à indevida utilização da comunicação editalícia (art.23, do Decreto 70235/72). IV - O art.15, par.3o, da Lei 9.317/96, com a redação da Lei 9.732/98, já vigente à época da exclusão, exige respeito ao contraditório e à ampla defesa em relação ao ato de exclusão do SIMPLES, o que não ocorreu no caso. V - A exclusão do autor deu-se com base no art.9o, XIII, da Lei 9.317/96, por constar de alteração contratual serviços de "representação em geral", atividade que o autor alega jamais ter sido exercida, o que comprova de modo pujante pela apresentação da escrita contábil e prova de não recolhimento de ISSQN no período do débito. VI - A expressão legal "pessoa jurídica que preste serviços" requer efetiva realização do serviço vedado, para o que a descrição do objeto social da empresa no respectivo contrato não concorre com mais que uma presunção relativa, sujeita a prova contrária, que se realiza nos presentes autos. VII - Todos os vícios formais e razões substanciais adotados reclamam, portanto, a desconstituição do ato de exclusão do SIMPLES, bem como a manutenção da desconstituição dos créditos realizada em primeiro grau. VIII - Apelação da parte autora provida. Apelação da parte ré não provida. Pedido procedente. Custas e honorários pela parte ré. (AC 200550010083230/RJ, Rel. JFC ANTÔNIO HENRIQUE C. DA SILVA, DJE 15/07/2009)”
Por fim, também não há reparos a se fazer quanto à condenação nos honorários de sucumbência, porquanto efetivamente fixada conforme os parâmetros do art. 85, §§ 3º, 4º, III e 5º do CPC.
No ponto, descabe o afastamento da condenação pretendido pela apelante, porquanto o erro administrativo reconhecido pela sentença e corroborado nesta sede recursal, de fato, ensejou o ajuizamento desta ação, descabendo, ainda, a redução do valor, porquanto não se trata das hipóteses previstas no art. 85, § 8º, do CPC, a ensejar a fixação por equidade.
Isto posto, voto por negar provimento à remessa necessária e à apelação da União Federal, majorando os honorários em 10% do valor fixado em sentença, conforme o art. 85, § 11 do CPC.
Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002031658v2 e do código CRC c58be7c7.
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Data e Hora: 31/8/2024, às 22:30:40