Apelação/Remessa Necessária Nº 0011538-37.2008.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pela União Federal () contra sentença que declarou "a decadência da cobrança dos impostos vencidos em 30/04/1999, 30/07/1999, 29/10/1999 e 31/01/2000 (CDA 72.2.05.001177-00); das contribuições vencidas em 10/02/1999, 10/03/1999, 09/04/1999, 10/05/1999, 11/06/1999, 15/07/1999, 13/08/1999, 15/09/1999, 15/10/1999, 12/11/1999, 15/12/1999 e 14/01/2000 (CDA 72.6.05.001814-91); das contribuições vencidas em 30/04/1999, 30/07/1999, 29/10/1999 e 31/01/2000 (CDA 72.6.05.001815-72); e das contribuições vencidas em 12/02/1999, 15/03/1999, 15/04/1999, 14/05/1999, 15/06/1999, 15/07/1999, 13/08/1999, 15/09/1999, 15/10/1999, 12/11/1999, 15/12/1999 e 14/01/2000 (CDA 72.7.05.000498-76)" e determinou "a exclusão do nome de autor da esfera de responsabilidade tributária pela empresa ODONTO CLAEM CÍNICA MÉDICA E ODONTOLÓGICA LTDA, tanto nos cadastros da Receita Federal quanto da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional" ().
Em suas razões, sustenta a União, em síntese, que (i) "a dívida 72 2 03 000696-72 que se pretende anular foi inscrita em 18/06/03 (fl. 190), restando ultrapassado lapso superior a cinco anos até o ajuizamento desta ação anulatória fiscal, em 23/09/08, conforme o art. 1º, do Decreto nº 20.910/32", estando a pretensão anulatória prescrita; (ii) não houve decadência no lançamento dos créditos tributários cobrados na execução fiscal 2005.50.01.004236-7 (CDAs 72.2.05.001177-00, 72.6.05.001814-91, 72.6.05.001815-72 e 72.7.05.000498-76); (iii) o vício no negócio jurídico firmado entre particulares não é oponível contra a Fazenda Pública; (iv) "o meio hábil para o sócio aduzir a suposta fraude na celebração do aludido contrato empresarial é ação anulatória de negócio jurídico, que deve ser manejada na justiça comum estadual".
Em contrarrazões (), o apelado alega (i) coisa julgada no tocante ao "afastamento do nome do Apelado da esfera de responsabilidade tributária pela empresa ODONTO CLAEM CLÍNICA MÉDICA E ODONTOLÓGICA LTDA, nos autos da Execução Fiscal nº. 0015278-76.2003.4.02.5001 (2003.50.01.015278- 4) e CDA nº. 72.2.03.000696-72"; (ii) "que as alterações do contrato social que constam o seu nome, seja na entrada para a sociedade, ou na saída da mesma, não foram registrados e neles, FORAM INSERIDOS CARIMBOS FALSOS DO CARTÓRIO DE REGISTRO E FALSIFICAÇÃO DA ASSINATURA DO APELADO"; (iii) cerceamento de defesa no processo administrativo; (iv) decadência dos lançamentos dos supostos créditos tributários dos anos de 1998 a 2001; (v) prescrição dos créditos tributários inscritos em dívida ativa no ano de 2003.
O Ministério Público Federal manifestou ausência de interesse público a justificar sua intervenção no feito.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
De início, reputo prejudicado o recurso no tocante às CDAs 72.2.05.001177-00, 72.6.05.001814-91, 72.6.05.001815-72 e 72.7.05.000498-76, cobradas na execução fiscal 0004236-59.2005.4.02.5001, CDA 72.2.03.000696-72, objeto da execução fiscal 0015278-76.2003.4.02.5001, e CDAs 72.6.06.003043-58, 72.6.03.006732-26, 72.6.03.005669-00 e 72.6.03.005670-35, cobradas na execução fiscal 0011538-37.2008.4.02.5001, diante da extinção das ações pelo reconhecimento da prescrição intercorrente (, e ).
Passo à análise da responsabilidade tributária do apelado.
Conforme já decidiu a Suprema Corte, "a técnica de fundamentação per relationem, na qual o magistrado se utiliza de trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir, não configura ofensa ao disposto no artigo 93, IX, da Constituição Federal" (HC 142435 AgR/PR- Paraná, 2ª Turma, DJe de 26.06.2017).
Nessa linha, e considerando que a questão ora em exame foi exaustivamente analisada pelo douto juiz a quo, adoto, como razão de decidir, os fundamentos da sentença, que adiante transcrevo:
"II) Responsabilidade tributária
O autor noticia a existência de fraude no carimbo de registro da 1ª alteração social, e ainda na sua assinatura na 2ª alteração contratual da empresa executada, e noticia, junto com DORIAN, a fraude na situação societária da ODONTO CLAEM para inclusão de ambos no quadro de sócios com o fim de serem eles os responsabilizados tributariamente pela empresa. São argumentos importantes, e alvos de investigação policial até, mas para a presente cobrança são irrelevantes. Afinal,
"(...) O acordo de vontades celebrado entre os sócios a respeito da administração da empresa, sem o devido registro no órgão competente, de maneira a dar-lhe publicidade, não vincula a terceiros, tampouco ao Fisco, que continuará tendo como válidas as deliberações constantes do contrato social que foram devidamente registradas na Junta Comercial (art. 123 do CTN).(...)". (AG 0002049- 10.2004.4.01.0000/MG, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTÔNIO EZEQUIEL DA SILVA, SÉTIMA TURMA, DJ p.64 de 17/02/2006). [grifei]
O art. 123 do CTN é claro neste sentido:
Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.
Até onde se verifica dos autos, afinal nenhuma das partes trouxe documentos da Junta Comercial sobre o registro da empresa, temos um documento intitulado “contrato social” da ODONTO CLAEM (fls. 675/677), datado de 05/08/1997, com os sócios DORIAN GUASTI e EUNICE MARTINS GONÇALVES MARQUES, ambos com poderes de gerência (vide cláusula 03). Em seguida vê-se um documento chamado “1ª alteração contratual” (fls. 678/679), datada de 19/11/1997, com saída de DORIAN GUASTI e entrada do autor, mantidas inalteradas as demais cláusulas do contrato social original, inclusive a mencionada cláusula 03. Após, temos o documento “2ª alteração contratual” (fls. 680), datada de 03/12/2001, com a saída do autor para entrada de JOSÉ MARQUES DA SILVA, mantidas as demais cláusulas do contrato social.
O que se depreende destes documentos é que, para os fins da legislação tributária, o autor nunca figurou no contrato social da empresa (muito embora ele mesmo admita ter comprado a parte de DORIAN para se tornar sócio da ODONTO CLAEM). Assim, não pode ser responsabilizado pelos tributos dela porque, não estando registrada a alteração social, não pode este documento ser oposto à Fazenda para que modifique o responsável tributário da dívida, que devem ser aqueles formalmente registrados na Junta Comercial.
Ainda que se fosse possível admitir tais documentos como demonstrativos da evolução do quadro societário da ODONTO CLAEM, mesmo assim não se poderia responsabilizar o autor pelos débitos na forma como cobrados. Vejamos.
Os sócios de uma empresa podem ser responsabilizados tributariamente por meio do redirecionamento da execução fiscal, da seguinte forma: caso a empresa não tenha alterado o seu endereço junto aos cadastros da Administração Federal, não sendo possível localizá-la porquanto a diligência citatória resta sempre negativa, a Súmula 435 do STJ1 autoriza a presunção judicial de dissolução irregular desta empresa.
Ou seja, o mero “fechamento das portas” da pessoa jurídica, sem a adoção do procedimento legal pertinente nem o pagamento ou a apuração dos débitos pendentes constitui, reconhecidamente, uma infração à lei, suficiente para justificar o redirecionamento aos sócios.
E, segundo o entendimento predominante do STJ (EAg 1105993/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/12/2010, DJe 01/02/2011), sendo a causa do pedido de redirecionamento a dissolução irregular, a responsabilidade pessoal deve recair sobre o sócio-administrador e/ou gerente ao tempo desta ocorrência.
Com base nestas premissas, vejamos o caso dos autos.
Às fls. 15/16 da Execução Fiscal 2003.50.01.015278-4, consta informação datada de 23/01/2006 de que ODONTO CLAEM “já funcionou naquela localidade [av. Des. Mario Nunes da Silva, 649, Jardim Limoeiro, Serra/ES], porém havia falido”; e às fls. 73/74 da Execução Fiscal 2005.50.01.004236-7 consta informação datada de 23/02/2007 que não há na Av. Des. Mario Nunes “sinal indicativo do imóvel número 649” e que “nenhuma das pessoas indagadas [pelo Oficial de Justiça] soube informar sobre a existência de qualquer clínica odontológica na região”. Considerando que no site da Receita Federal (vide fls. 783 destes autos) a ODONTO CLAEM consta como “ativa” e com o endereço acima informado, há que se presumir sua dissolução irregular, considerando como tanto a data mais antiga de tal constatação, qual seja, 23/01/2006.
Isto verificado, devemos agora averiguar quem fazia parte do quadro societário da empresa nesta época. Conforme acima anotado, em 2001, JOSÉ MARQUES DA SILVA teria entrado na empresa, no lugar do autor, tendo permanecido, junto com EUNICE MARTINS GONÇALVES MARQUES, como seus sócios, ao menos formalmente, e ambos com poder gerencial sobre os atos da atividade empresarial, até a constatação de que a empresa havia se dissolvido. Redirecionando-se a cobrança dos tributos motivada pela dissolução irregular da empresa, o que se deve levar em conta é, tão somente, o quadro societário de fato existente na época da constatação de que a empresa foi dissolvida de forma irregular, que não incluía a pessoa do autor. Logo, não pode ele ser responsabilizado pelos tributos."
A questão trazida nos autos é a existência somente de convenção particular - contrato de alteração contratual da sociedade ODONTO CLAEM com a inclusão do apelado como sócio - que não foi averbada no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas.
Conforme provas dos autos (), uma pessoa, supostamente representante da ODONTO CLAEM, ao requerer o registro da 2ª alteração contratual da sociedade, apresentou o documento da 1ª alteração contratual com falsificações grosseiras quanto à sua averbação no cartório, o que culminou, inclusive, na instauração de inquérito policial para apuração dos fatos.
Restou comprovado nos autos que não houve a averbação da alteração contratual no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas (fls. 17/19 do ).
Como sabido, os atos de alteração do contrato social exigem publicidade pelo registro para produzirem efeitos contra terceiros.
Neste sentido:
"DIREITO EMPRESARIAL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA. SOCIEDADE SIMPLES. REGISTRO EXTEMPORÂNEO DE TRANSFORMAÇÃO SOCIETÁRIA. PRAZO DE 30 (TRINTA DIAS). EFEITOS A PARTIR DO REGISTRO. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 1.150 E 1.151 DO CÓDIGO CIVIL E 36 DA LEI N. 8.934/1994. NATUREZA DECLARATÓRIA DO REGISTRO EM RELAÇÃO AO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA. TEORIA DA EMPRESA. IRRELEVÂNCIA PARA A PRODUÇÃO DE EFEITOS EXTERNOS DOS ATOS DE ALTERAÇÃO DO CONTRATO SOCIAL. RECURSO IMPROVIDO.
1 - A transformação do tipo de sociedade para sociedade simples transfere seu registro da Junta Comercial para o Registro Civil das Pessoas Jurídicas. A partir da transformação societária, os atos passaram a ser registrados tão somente no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, não tendo sido registrados na Junta Comercial, continuando a figurar a autora como sócia administradora da pessoa jurídica.
2 - Os atos de alteração no contrato social produzem efeitos a partir da data em que foram praticados, se levados a registro nos 30 (trinta) dias seguintes, ou da data do registro, no caso de inobservância deste prazo. Inteligência dos arts. 1.150 e 1.151 do Código Civil e 36 da Lei n. 8.934/1994.
3 - As alterações que resultaram na transformação foram levadas a registro na Junta Comercial muito tempo depois, o que ensejou o redirecionamento de execuções fiscais e atingimento da pessoa da sócia administradora em virtude da desconsideração da personalidade jurídica da sociedade.
4 - O registro possui, em regra, natureza declaratória, o que permite a caracterização do empresário individual ou da sociedade empresária e sua submissão ao regime jurídico empresarial, em virtude do exercício da atividade econômica. No entanto, os atos de modificação societária exigem publicidade pelo registro para produzirem efeitos contra terceiros.
5 - As modificações nos atos constitutivos da pessoa jurídica produzem efeitos intra-societários ou externos, em relação a terceiros. Naqueles, ainda é importante distinguir os atos entre os sócios, que os vinculam, e aquelas relações entre os sócios e a própria sociedade empresária, que pressupõem a incorporação aos seus atos constitutivos pelo registro. Nesse sentido, entremostra-se possível supor que eventual alteração no contrato social possa produzir efeitos desde logo, antes mesmo de seu registro na Junta Comercial ou no Registro Civil das Pessoas Jurídicas. No entanto, a produção de efeitos em relação a terceiros pressupõe que seja adequadamente formalizada e publicizada por intermédio de seu registro.
6 - Impossibilidade do reconhecimento da retroação dos efeitos da transformação à data de sua realização, em razão da extemporaneidade do registro e dos potenciais efeitos em relação a terceiros.
7 - Recurso especial desprovido."
(STJ - REsp: 1864618 RJ 2019/0210007-8, Relator: Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data de Julgamento: 12/09/2023, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/09/2023)
Assim, tendo em vista a necessidade de averbação da alteração contratual para produção de efeitos contra terceiros, não configurada a responsabilidade tributária do apelado.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à remessa necessária e à apelação.
Documento eletrônico assinado por FIRLY NASCIMENTO FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002032961v81 e do código CRC bd909c03.
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