Apelação/Remessa Necessária Nº 0035326-65.2017.4.02.5001/ES

RELATÓRIO

Trata-se de remessa necessária e de apelações interpostas pelo Ministério Público Federal e pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária contra sentença (172.1) que julgou improcedentes os pedidos, pois ausente demonstração do elemento subjetivo imprescindível à configuração da improbidade administrativa.

Destaca que a sentença “concordou com a tese do MPF de que, a princípio, a inspeção in loco era obrigatória independentemente do tipo de embarcação, mas ressalvou a possibilidade de interpretação divergente ensejada pelo (i) art. 10, § 2º, da RDC 72/2009; pelo (ii) Memorando Circular nᵒ 04/GGPAF/DIAGE/ANVISA, de 31/01/2011; pelo (iii) Of. nº 754/2011-GGPAF/DIAGE/ANVISA, de 31/01/2011; e pela (iv) orientação contida no site da ANVISA”. Insiste que a inspeção a bordo sempre foi obrigatória na vigência da RDC nº 72/2009.

Articula que as orientações recentes e informais disponibilizadas no site da Anvisa, não vinculantes, se prestam apenas a apresentar esclarecimentos aos interessados, não guiando os agentes públicos, mormente quando em contrariedade a norma expressa. Ressalva que, “seja como for, se os fiscais quiserem guiar-se pelas orientações contidas no site, existe outras quatro na mesma página que afirmam expressamente a indisponibilidade da inspeção para a emissão do certificado sanitário”.

Sublinha que “este processo é sede absolutamente inadequada para discutir se a obrigação de inspecionar determinados tipos de embarcação é certa ou errada, conveniente ou inconveniente, necessária ou desnecessária”, porquanto “o ato imputado é o de inserção de dados falsos em documentos públicos, porque os réus atestaram terem realizado inspeções que inequivocamente não fizeram”, o que basta para o enquadramento típico.

Aponta os elementos de prova colhidos e argumenta que a circunstância de constar no certificado que a inspeção foi feita enterra a possibilidade de discutir sua obrigatoriedade, afastando a boa-fé e atestando a “materialidade do dolo”. Insiste, assim, na condenação dos réus pela ofensa aos princípios da moralidade, impessoalidade e legalidade, além das normas administrativas, enquadrando as condutas no art. 11, caput e inciso I, da Lei nº 8.429/1992.

A Anvisa (190.1), à sua vez, adere às razões do MPF.

Em contrarrazões (207.1), a Tranship Transportes Marítimos Ltda defende que nem ela nem seu empregado G. G. P. praticaram ato doloso, nomeadamente com a intenção de causar prejuízo ao erário.

Reporta-se, ainda, aos elementos constantes da ação penal nº 0036381-51.2017.4.02.5001, especialmente ao parecer ministerial.

Argumenta, também, que a mera irregularidade não enseja a sanção por ato de improbidade e que “a prática supostamente favorecedora da Tranship era adotada pelos servidores da Anvisa para todas as sociedades empresárias do setor de navegação, o que agasta, por completo, a suposta violação ao princípio da impessoalidade”.

Invoca, por fim, o art. 22, § 1º, da LINDB, diante da insuficiência de servidores para a fiscalização sanitária das embarcações.

W. R. D. O. (209.1) e M. A. P. (209.2) defendem a discricionariedade da inspeção sanitária e a falta de prova de atuação dolosa e que eventual desrespeito à RDC nº 72/2009 é, “no máximo, um problema administrativo, devendo ser avaliado internamente como foi”. Destacam elementos da prova testemunhal e a ausência de incidentes sanitários com as embarcações envolvidas, tendo sido recolhidas as taxas devidas.

P. F. F. V. F. (211.1), à sua vez, advoga que “não praticou nenhuma conduta desleal ou desidiosa no exercício de sua função pública, tampouco estabeleceu qualquer arranjo com a empresa Tranship”, estando evidenciado que, “se algum erro ocorreu, não houve má-fé e muito menos locupletamento seu ou da terceira”. Reporta-se à absolvição em sentença penal sobre os mesmos fatos (processo nº 0036381-51.2017.4.02.5001) e insiste na ausência de dolo nas suas condutas.

Por fim, Geraldo Gonçalves Ferreira (212.1), também pedindo o desprovimento dos recursos e da remessa necessária, destaca não ser empregado, mas mero trabalhador da Tranship, regido pela CLT e sem poder de decisão, nem mesmo influência. Defende a repercussão, nesta ação, da sentenças penais proferidas nas AP nºs 0036381-51.2017.4.02.5001 e 0018418-64.2016.4.02.5001.

Argumenta que não foi demonstrado o dolo ou a violação a bem jurídico causado pela fiscalização de embarcação com análise meramente documental – “Não há relato de qualquer problema derivado da interpretação razoável, proporcional e sistemática da RDC 72/2009 da ANVISA, sobretudo de uma interpretação econômica do Direito e conforme à Constituição (ex vi art. 37 - princípio da eficiência administrativa e art. 170 de que derivam os postulados da intervenção estatal na ordem econômica) dos preceitos da aludida Norma realizada pelos ficais que atestaram a inexistência de qualquer risco sanitário nas embarcações do empregador do acionado”.

Sublinha que as taxas de fiscalização de vigilância sanitária foram recolhidas, com base no fato gerador de prática de atos de controle sanitário em portos pela Anvisa (art. 23, § 1º, da Lei nº 9.782/1999), ainda que os certificados emitidos contenham informações falsas, resultando na ausência de lesão ao erário ou enriquecimento ilícito do apelado.

Descreve a estrutura do Porto de Vitória e as atividades da Tranship ali desenvolvidas e invoca os princípios da proteção da confiança, da razoabilidade e da proporcionalidade.

O MPF opina (8.1) pelo provimento dos recursos, destacando:

i) os réus sabiam que eram necessárias as vistorias nas embarcações para emissão dos Termos de Inspeção Sanitária de Embarcação e/ou Certificados de Isenção de Controle Sanitário de Bordo;

ii) a escolha de não realizar vistoria era prática decorrente de ajustes entre os fiscais, logo tinham a consciência e vontade de não realizá-las;

iii) havia o dever de observância da RDC nº 72/2009, sendo certo que em vários dispositivos há a determinação de realização de vistorias nas embarcações;

iv) a possibilidade de inexistência de vistoria para emissão de Certificados de Isenção de Controle Sanitário de Bordo somente se dá em portos nos quais não há fiscais da ANVISA;

v) o fato de “constar no certificado que a inspeção foi feita enterra qualquer discussão sobre sua obrigatoriedade;

vi) as testemunhas são uníssonas em afirmar a necessidade de realização de vistorias, inclusive em rebocadores, os quais, embora não possuam enfermarias etc., têm contatos frequentes com embarcações de grande porte, bem como possuem áreas que devem ser inspecionadas de acordo com os TISEMs;

vii) os réus atestaram ter realizado inspeções que não fizeram.

O processo foi sobrestado devido à afetação do tema nº 1.402/STJ (10.1 e 41.1).

Oportunizada a manifestação das partes acerca das alterações da Lei nº 14.230/2021 e tema nº 1.199/STF (69.1), o MPF argumenta que não repercute no caso concreto, fundado em atuação dolosa (81.1), com nova adesão da Anvisa a essa manifestação (85.1). G. G. P. (82.1), Tranship (87.1), Paulo Franklin Fernandes Vieira Filho (88.1) W. R. D. O. e M. A. P. (91.1) reforçam o pedido de desprovimento dos recursos e da remessa necessária.

É o relatório.

Documento eletrônico assinado por MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002037047v3 e do código CRC 08c2d0ca.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO
Data e Hora: 10/9/2024, às 16:16:53

Apelação/Remessa Necessária Nº 0035326-65.2017.4.02.5001/ES

VOTO

Não conheço da “apelação” da Anvisa, mera adesão aos termos do MPF, sem nada agregar e que, portanto, não atende às exigências do art. 1.010 do CPC/2015.

Conheço da apelação do MPF e da remessa necessária, tendo em vista a prolação da sentença em 27.8.2019, o cancelamento do tema repetitivo nº 1.042 e a jurisprudência do STJ no sentido de que “a sentença que extingue o processo sem resolução de mérito, ou julga improcedentes os pedidos antes das alterações processuais trazidas pela Lei 14.230/2021 está, pois, submetida ao regime até então vigorante no microssistema das ações coletivas de proteção aos direitos e interesses difusos, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.” (cf. REsp nº 1.502.635, Rel. Ministro Paulo Sérgio Domingues, j. em 12.12.2023).

Na hipótese, o MPF ajuizou a ação de improbidade em face de Paulo Franklin Fernandes Vieira Filho, W. R. D. O., Marcelo Augusto Pereira e L. C. A. S. que, na qualidade de fiscais sanitários da Anvisa lotados no Porto de Vitória, emitiram Termos de Inspeção Sanitária de Embarcação (TISEM) e Certificados de Isenção de Controle de Bordo (CICSB) em favor da Tranship, sem vistoriar as embarcações, embora registrando, nos documentos, a inspeção in loco.

G. G. P., funcionário da Tranship, foi acusado de apresentar Solicitações de Certificado (SC) instruídas com Declarações Marítimas de Saúde (DMS) nas quais consignou como “Porto de Destino” e “Indo para” o “Berço 903 – Vila Velha”, embora consciente de que as embarcações não atracariam ali. Também assinalou como certificado solicitado o “Nacional de Desratização”, sabendo que lhe seria concedido o de Isenção de Controle Sanitário de Bordo sem a correspondente vistoria. Assim, segundo o MPF, contribuiu para a inserção, nos CICSBs, de dados falsos relativamente à inspeção a bordo das embarcações.

L. R. B., também funcionário da Tranship, foi acusado de apresentar duas SC instruídas com DMS em condições semelhantes às imputadas a Geraldo Pereira.

À Tranship, à sua vez, foi imputado ter concorrido para as fraudes por intermédio de seus prepostos, beneficiando-se da economia com custos de atracação e abreviação do tempo de viagem das suas embarcações.

Vistos os fatos e o caderno probatório, a sentença concluiu que não restou demonstrado o elemento volitivo imprescindível à configuração da improbidade administrativa, reportando-se, ainda, aos entendimentos firmados nas ações penais nºs 0036381-51.2017.4.02.5001 e 0018462-83.2016.4.02.5001, ambas já submetidas à 2ª Turma Especializada deste tribunal, sob relatoria do Desembargador Federal Marcello Ferreira de Souza Granado. O Colegiado concluiu, em cada uma:

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO EXCLUSIVA DA ACUSAÇÃO. CRIME DE FALSIDADE IDEOLÓGICA. AUSÊNCIA DE PROVA DE DOLO DOS RÉUS E DA RELEVÂNCIA JURÍDICA DOS APONTADOS FALSOS. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA MANTIDA.

I – Narra a denúncia que os documentos emitidos pelos acusados - fiscais da ANVISA - contêm afirmação falsa de realização de vistoria de embarcações que teriam sido agraciadas com certificados de isenção de controle sanitário.

II – A emissão dos certificados de isenção de controle sanitário sem a realização de inspeção a bordo se limitou às embarcações da estirpe daquelas indicadas na denúncia, vale dizer, rebocadores de pequeno porte, em operações de apoio portuário ou marítimo. Em relação a tais embarcações, havia entendimento – mesmo que errado –, chancelado pela chefia imediata dos fiscais acusados, pela irrelevância da vistoria a bordo para fins de certificação sanitária, porquanto, estando as embarcações constantemente no porto, eram corriqueiramente avaliadas, e, assim, dado o baixo risco que representavam – na visão dos acusados –, e estando a documentação normativamente exigida regular, não haveria empecilho à emissão do certificado.

III - As menções nos formulários em que inscritos os certificados eram padronizadas, e, portanto, a literalidade do quanto ali grafado não implica afirmação de realização, ou não, das inspeções. As testemunhas foram claras ao afirmar que as embarcações, nos átimos controvertidos, foram fiscalizadas apenas com base nos documentos, e, por isso, não se emitiram os termos de inspeção, o que reforça a impressão de que a conduta não se voltava ao falseamento da verdade sobre ter havido inspeção ou não, mas apenas à emissão, mesmo que equivocada, dos certificados sanitários.

IV - Para a configuração do crime do art. 299, parágrafo único, do CP resta indispensável que a falsidade seja capaz de enganar e tenha por objeto fato juridicamente relevante, capaz de prejudicar direito ou criar obrigação, sendo que, conforme parecer do MPF no sentido do desprovimento do recurso, a acusação não conseguiu infirmar as conclusões da sentença acerca da prática delituosa, especialmente quanto ao dolo dos réus e da relevância jurídica dos apontados falsos

V- Apelação da acusação não provida.

(ACrim nº 0036381-51.2017.4.02.5001, julg. 31.8.2020)

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES DE ACUSAÇÃO E DEFESA. FALSIDADE IDEOLÓGICA. COMPROVAÇÃO DE MATERIALIDADE E AUTORIA DOLOSA. DOSIMETRIA DA PENA. PERDA DO CARGO PÚBLICO. INAPLICABILIDADE. CONDENAÇÃO DE RÉU E ABSOLVIÇÃO DE CORRÉU MANTIDAS.

I - Réu [Paulo Fraklin] denunciado por ter lavrado, no exercício da atividade de autoridade sanitária da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, entre 11/03/2015 e 29/03/2015, termos de inspeção sanitária de embarcação e emitido certificados de isenção de controle sanitário de bordo, em benefício da empresa TRANSHIP, atestando haver realizado inspeção sanitária in loco em 42 embarcações, embora não as tenha efetivamente realizado, restando condenado como incurso no art. 299, parágrafo único, n/f do art. 71, ambos do CP.

II - Corréu [Geraldo Pereira] denunciado por ter inserido, na qualidade de coordenador de operações da TRANSHIP, nas solicitações de certificado e declarações marítimas de saúde informações falsas sobre as vistorias, restando absolvido do crime do art. 299, parágrafo único, n/f do art. 71, ambos do CP, por sua conduta não constituir infração penal.

III - Resta comprovada a lavratura e emissão de 42 termos de inspeção sanitária de embarcação e respectivos certificados de isenção de controle sanitário de bordo pelo réu [Paulo Fraklin], sustentando falsamente a realização das inspeções a bordo das embarcações consignadas em documentos públicos emitidos no exercício do cargo de autoridade sanitária da ANVISA.

IV - Manutenção da absolvição do corréu [Geraldo Pereira],  considerando que as solicitações de certificado e as declarações marítimas de saúde enviadas pelo corréu à ANVISA não podem ser consideradas documentos para fins de falsidade ideológica, pois não têm o condão de produzir prova sobre um determinado fato, tratando-se, na verdade, de meros requerimentos administrativos sem qualquer valor probatório.

V - À míngua de comprovação do elemento subjetivo da prática de falsidade ideológica pelo corréu [Geraldo Pereira], ou de prova apta a refutar a versão apresentada pela defesa, deve ser mantida a sua absolvição, com fulcro no art. 386, III, do CPP.

VI - Sentença condenatória mantida em relação ao réu, diante da subsunção dos fatos ao tipo penal do crime dos art. 299, parágrafo único, n/f do art. 71, todos do CP, posto que comprovados nos autos pelas provas documentais e depoimentos produzidos em juízo, sob o crivo do contraditório, a materialidade e o respectivo nexo causal com a autoria delitiva, não incidindo qualquer excludente de culpabilidade ou de ilicitude.

VII - Redução da pena pecuniária, considerando que a regra do art. 72 do CP não se aplica nos casos em que há reconhecimento da continuidade delitiva.

VIII - A perda de cargo e função pública, não é consequência automática da sentença condenatória por crime funcional. Cumpre examinar se o crime, além de praticado com abuso ou violação de dever funcional, pela extensão da sua gravidade, torna absolutamente incompatível a permanência do agente no cargo.

IX - A violação do dever funcional por parte do réu, sem sopesar a proporcionalidade e a individualização da pena, não é fundamento suficiente para a perda do cargo público, sobretudo, quando o réu [Paulo Fraklin], confesso e sem antecedentes criminais, apenado pelo crime de falsidade ideológica, não causou danos de gravidade significativa à administração pública.

X - Apelação da defesa parcialmente provida e apelação do MPF desprovida.

(ACrim nº 0018462-83.2016.4.02.5001, julg. 3.11.2020)

A controvérsia em bases semelhantes envolvendo a Tranship, Geraldo Gonçalves Peireira, a Anvisa e o fiscal P. F. F. V. F. também passou pelo crivo da 8ª Turma Especializada, que concluiu (processo nº 0018418-64.2016.4.02.5001, relator Juiz Federal Convocado Marcelo Guerreiro, relator para acórdão Desembargador Federal Luiz Paulo da Silva Araújo Filho, julg. 5.6.2024):

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ANVISA. FISCALIZAÇÃO SANITÁRIA. EMISSÃO DE CERTIFICADOS. AUSÊNCIA DE VISTORIAS. DISPENSA INDEVIDA. DOLO. PENALIDADES.

1. Conforme o voto do então Relator, cujo acórdão é lavrado, foi comprovada a atuação ímproba dolosa dos réus, conforme os arts. 3º e 11, I, da LIA vigente à época dos fatos, direcionada à violação da RDC n. 72/2009. O réu/servidor, Fiscal Sanitário da ANVISA, emitiu “Termos de Inspeção Sanitária de Embarcação” (TISEM) e “Certificados de Isenção de Controle Sanitário de Bordo” (CICSB) em benefício da empresa ré, sem realizar as vistorias necessárias, afirmando falsamente ter inspecionado 42 embarcações. O réu/particular, coordenador de operações da empresa de transporte naval, apresentou 42 solicitações de certificado com declarações marítimas de saúde, indicando como porto de destino o "Berço 903-Vila Velha", sabendo que as embarcações nunca atracariam lá, e solicitou o Certificado Nacional de Desratização, sabendo que o servidor da ANVISA concederia o CICSB sem vistoria, beneficiando a empresa. Reforma parcial da sentença, condenando-se os réus particulares ao pagamento de multa (de 15 vezes a remuneração em relação à pessoa física, e de 50 mil reais em relação à pessoa jurídica).

2. Especificamente quanto às penalidade, conforme o voto condutor, (i) em relação ao agente público, “[...] a multa civil cominada pela sentença é medida sancionatória acertada, suficiente e proporcional à gravidade do ato ímprobo cometido…”, ao passo que descabida a aplicação da penalidade de perda da função pública, por ser “[...] medida excepcional, limitada às situações de maior gravidade, levando em conta a extensão do dano, o proveito obtido e a intenção do agente.”; e (ii) em relação aos réus particulares, “[...] a proibição de contratar com o Poder Público demonstra-se desproporcional à gravidade do caso.”.

3.  Apelação do MPF parcialmente provida. Sentença parcialmente reformada. Condenação dos réus particulares à pena de multa. Apelação do réu agente público desprovida.

Acrescenta-se, no ponto, que o em. Vice-Presidente deste tribunal atribuiu efeito suspensivo aos recursos especiais interpostos contra o acórdão da 8ª Turma, tendo em vista a condenação com fundamento no revogado art. 11, I, da Lei nº 8.429/1992, contrariando a jurisprudência do STJ (PetCív nºs 5010928-87.2024.4.02.0000 e 5010931-42.2024.4.02.0000).

É desnecessário alongar-se quanto à obrigatoriedade ou não de inspeção presencial nas embarcações, à luz da RDC nº 72/2009, pois é inequívoco que foi atestada a realização da vistoria, informação inverídica aposta repetidamente em documento oficial.

A tese defensiva de que não era obrigatória, aliás, mais reforça do que enfraquece a ilegalidade da conduta. Afinal, se era dispensável, não era necessária a falsidade. De todo modo, é certo que eventual dispensa exigiria motivação específica, jamais o registro de fato não ocorrido.

A narrativa da inicial é indicativa de conduta concertada, de arranjo preordenado entre equipe fiscalizadora e a Tranship, através de seu preposto que preenchia os formulários com informações que direcionavam àquela conclusão – a certidão de regularidade sanitária.

Ocorre que a configuração da improbidade exige prova do dolo, não bastando elementos circunstanciais, suficientes para a deflagração da ação de improbidade (assim como das ações penais correlatas), mas sem prescindir do aprofundamento e do adensamento da prova, que, no caso, acaba favorecendo os réus, pois as testemunhas narraram quadro de normalização de conduta dessa natureza, no âmbito de órgão desestruturado para atender à demanda.

Ao fim e ao cabo, somente está provada a ilegalidade dos agentes públicos que certificaram rotineiramente fato inexistente, ausente, contudo, prova do liame com a Tranship Transportes Marítimos Ltda e G. G. P.. É a mesma solução, como visto, a que se chegou na ACrim nº 0018462-83.2016.4.02.5001.

As mesmas conclusões que justificaram a condenação criminal de Paulo Franklin Fernandes Vieira Filho se estendem aos demais agentes públicos, W. R. D. O., Marcelo Augusto Pereira e L. C. A. S.. 

Ocorre que as condutas foram enquadradas no art. 11, caput e inciso I, da Lei nº 8.429/1992, mas atualmente não é mais possível tal enquadramento – exige-se que a conduta se amolde a uma daquelas listadas nos incisos, não bastando o caput isoladamente, e o inciso I foi revogado. Leia-se:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:         (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

I - (revogado);         (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

II - (revogado);        (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado;        (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

IV - negar publicidade aos atos oficiais;

IV - negar publicidade aos atos oficiais, exceto em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado ou de outras hipóteses instituídas em lei;        (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

V - frustrar a licitude de concurso público;

V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros;       (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades;        (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas.       (Redação dada pela Lei nº 13.019, de 2014)

IX - deixar de cumprir a exigência de requisitos de acessibilidade previstos na legislação.         (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015)

IX - (revogado);        (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

X - transferir recurso a entidade privada, em razão da prestação de serviços na área de saúde sem a prévia celebração de contrato, convênio ou instrumento congênere, nos termos do parágrafo único do art. 24 da Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990.               (Incluído pela Lei nº 13.650, de 2018)

X - (revogado);         (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

XI - nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas;          (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

XII - praticar, no âmbito da administração pública e com recursos do erário, ato de publicidade que contrarie o disposto no § 1º do art. 37 da Constituição Federal, de forma a promover inequívoco enaltecimento do agente público e personalização de atos, de programas, de obras, de serviços ou de campanhas dos órgãos públicos.        (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

Confira-se, ainda, a orientação do STF e do STJ quanto à aplicação imediata de tais alterações legislativas:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ADVENTO DA LEI 14.231/2021. INTELIGÊNCIA DO ARE 843989 (TEMA 1.199). INCIDÊNCIA IMEDIATA DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992 AOS PROCESSOS EM CURSO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

1. A Lei 14.231/2021 alterou profundamente o regime jurídico dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípio da administração pública (Lei 8.249/1992, art. 11), promovendo, dentre outros, a abolição da hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios discriminados no caput do art. 11 da Lei 8.249/1992 e passando a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, discriminada exaustivamente nos incisos do referido dispositivo legal.

2. No julgamento do ARE 843989 (Tema 1.199), o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações da introduzidas pela Lei 14.231/2021 para fins de incidência em face da coisa julgada ou durante o processo de execução das penas e seus incidentes, mas ressalvou exceção de retroatividade para casos como o presente, em que ainda não houve o trânsito em julgado da condenação por ato de improbidade.

3. As alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado.

4. Tendo em vista que (i) o Tribunal de origem condenou o recorrente por conduta subsumida exclusivamente ao disposto no inciso I do do art. 11 da Lei 8.429/1992 e que (ii) a Lei 14.231/2021 revogou o referido dispositivo e a hipótese típica até então nele prevista ao mesmo tempo em que (iii) passou a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, imperiosa a reforma do acórdão recorrido para considerar improcedente a pretensão autoral no tocante ao recorrente.

5. Impossível, no caso concreto, eventual reenquadramento do ato apontado como ilícito nas previsões contidas no art. 9º ou 10º da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.249/1992), pois o autor da demanda, na peça inicial, não requereu a condenação do recorrente como incurso no art. 9º da Lei de Improbidade Administrativa e o próprio acórdão recorrido, mantido pelo Superior Tribunal de Justiça, afastou a possibilidade de condenação do recorrente pelo art. 10, sem que houvesse qualquer impugnação do titular da ação civil pública quanto ao ponto.

6. Embargos de declaração conhecidos e acolhidos para, reformando o acórdão embargado, dar provimento aos embargos de divergência, ao agravo regimental e ao recurso extraordinário com agravo, a fim de extinguir a presente ação civil pública por improbidade administrativa no tocante ao recorrente.

(STF, ARE nº 803.568 AgR-segundo-EDv-ED, relator Ministro Luiz Fux, redator do acórdão Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julg. 22.8.2023)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONDENAÇÃO COM FUNDAMENTO NO ART. 11, CAPUT, DA LEI N. 8.429/92. VEREADORES QUE EXIGIRAM DO ENTÃO PREFEITO MUNICIPAL VANTAGENS PECUNIÁRIAS EM TROCA DA APROVAÇÃO DE PROJETOS DE LEI. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 14.230/21 NA LIA. APLICAÇÃO IMEDIATA AOS CASOS SEM CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA. INAPLICABILIDADE À ESPÉCIE.

1. O Supremo Tribunal Federal firmou orientação segundo a qual as "alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado"(ARE 803.568 AgR-segundo-EDv-ED, Relator Ministro Luiz Fux, Relator para o acórdão Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 22/8/2023, DJe de 6/9/2023).

2. A mesma linha de percepção foi adotada pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgInt no AREsp 2.380.545/SP, Relator Ministro Gurgel de Faria (sessão de 6/2/2024).

3. Nada obstante a sua elevada reprovabilidade, não há correspondência entre a conduta imputada aos réus e as hipóteses elencadas no rol taxativo do art. 11 da LIA, com a nova redação dada pela Lei n. 14.230/2021, razão pela qual não se revela possível a aplicação do princípio da continuidade normativo-típica ao caso em testilha.

4. Embargos de declaração acolhidos, para anular as decisões até então proferidas por esta Corte Superior e assentar a improcedência dos pedidos veiculados na exordial da subjacente ação civil pública, com efeito expansivo ao litisconsorte passivo, nos termos do art. 1.005 do CPC.

(STJ, Edcl no AgInt no AREsp nº 1.350.813, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julg. 27.5.2024)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. LEI N. 14.230/2021. ATIPICIDADE DA CONDUTA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DOS DEMANDADOS.

1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ.

2. A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgInt no AREsp n. 1.206.630, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, realizado em 27/2/2024, DJe 1/3/2024, alinhando ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, adotou a tese da continuidade típico-normativa do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa (LIA) quando, dentre os incisos inseridos pela Lei n. 14.230/2021, remanescer típica a conduta considerada no acórdão como violadora dos princípios da Administração Pública.

3. Destarte, considerando a condenação com base no art. 11, caput, da LIA, e diante do não enquadramento da conduta dos demandados, ora agravados, em nenhuma das hipóteses previstas nos novéis incisos do art. 11 da LIA, não há se falar na aplicação do princípio da continuidade típico-normativa ao caso vertente, impondo-se a extinção de sua punibilidade e, por conseguinte, a improcedência da ação de improbidade administrativa.

4. Agravo interno não provido.

(STJ, AgInt no REsp nº 2.093.521, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julg. 13.5.2024)

Aliás, foi oportunizado ao MPF se manifestar acerca das alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021 na Lei nº 8.429/1992 (69.1), mas nada foi agregado quanto ao enquadramento normativo (81.1), mantendo-se o mesmo da inicial.

Ante o exposto, voto no sentido de não conhecer da apelação da Anvisa e de conhecer da remessa necessária e da apelação do Ministério Público Federal e negar-lhes provimento.

Documento eletrônico assinado por MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002037048v8 e do código CRC 50387eb2.

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Apelação/Remessa Necessária Nº 0035326-65.2017.4.02.5001/ES

EMENTA

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. DOLO. VIOLAÇÃO PRINCÍPIOS. TAXATIVIDADE.

1. A sentença, na ação de improbidade administrativa ajuizada pelo MPF com base no art. 11, caput e inciso I, da Lei nº 8.492/1992, julgou improcedentes os pedidos, pois ausente demonstração do elemento subjetivo.

2. Imputa-se aos fiscais da Anvisa lotados no Porto de Vitória a emissão de Termos de Inspeção Sanitária de Embarcação e Certificados de Isenção de Controle de Bordo (CICSB) em favor da empresa, sem vistoriar as embarcações, embora registrando, nos documentos, a inspeção in loco. A empresa e ao seu preposto foram acusados de apresentar Solicitações de Certificado instruídas com Declarações Marítimas de Saúde nas quais se consignou como “Porto de Destino” e “Indo para” locais em que se sabia que as embarcações não atracariam, além de assinalarem como certificado solicitado o “Nacional de Desratização”, sabendo que seria concedido o de Isenção de Controle Sanitário de Bordo sem a correspondente vistoria. Assim, segundo o MPF, contribuíram para a inserção, nos CICSBs, de dados falsos relativamente à inspeção a bordo das embarcações.

3. Remessa necessária conhecida, observado o cancelamento do Tema 1.042 do STJ e a sentença proferida em agosto/2019.

4. A apelação da Anvisa é mera adesão aos termos do recurso do MPF, sem nada agregar e, portanto, não atende às exigências do art. 1.010 do CPC/2015.

5. Um dos fiscais foi condenado em outra ação de improbidade por fatos similares, envolvendo a mesma empresa (TRF2, ARN nº 0018418-64.2016.4.02.5001, relator Juiz Federal Convocado Marcelo Guerreiro, relator para acórdão Desembargador Federal Luiz Paulo da Silva Araújo Filho, 8ª Turma Especializada, julg. 5.6.2024) - foi, porém, atribuido efeito suspensivo aos recursos especiais interpostos - e também em ação penal, que, porém, exonerou o gerente da empresa (TRF2, ACrim nº 0018462-83.2016.4.02.5001, relator Desembargador Federal Marcello Ferreira de Souza Granado, 2ª Turma Especializada, julg. 3.11.2020). Também foram todos absolvidos em outra ação penal (TRF2, ACrim nº 0036381-51.2017.4.02.5001, relator Desembargador Federal Marcello Ferreira de Souza Granado, 2ª Turma Especializada, julg. 31.8.2020).

6. É desnecessário alongar-se quanto à obrigatoriedade ou não de inspeção presencial nas embarcações, à luz da RDC nº 72/2009, pois é inequívoco que foi atestada a realização da vistoria, informação inverídica aposta repetidamente em documento oficial.

7. Porém, a improbidade exige prova do dolo, não bastando elementos circunstanciais, suficientes para a deflagração da ação de improbidade (assim como das ações penais correlatas), mas sem prescindir do aprofundamento e do adensamento da prova, que, no caso, acaba favorecendo os réus, pois as testemunhas narraram quadro de normalização de conduta dessa natureza, no âmbito de órgão desestruturado para atender à demanda.

8. Hipótese em que somente está provada a ilegalidade dos agentes públicos que certificaram rotineiramente fato inexistente, ausente, contudo, prova do liame com a transportadora e seu gerente.

9. Todas as condutas foram enquadradas no art. 11, caput e inciso I, da Lei nº 8.429/1992, tipificação que não subsiste diante das alterações promovidas pela Lei nº 14.231/2021, aplicável aos atos praticados na vigência do texto anterior, impondo-se a improcedência do pedido acusatório. Precedentes: STF, ARE nº 803.568 AgR-segundo-EDv-ED, relator Ministro Luiz Fux, redator do acórdão Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julg. 22.8.2023; STJ, Edcl no AgInt no AREsp nº 1.350.813, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julg. 27.5.2024; STJ, AgInt no REsp nº 2.093.521, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julg. 13.5.2024.

10. Apelação da Anvisa não conhecida. Apelação do MPF e remessa necessária conhecidas e desprovidas.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, não conhecer da apelação da Anvisa e de conhecer da remessa necessária e da apelação do Ministério Público Federal e negar-lhes provimento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 11 de setembro de 2024.

Documento eletrônico assinado por MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002037049v5 e do código CRC 76f4b61e.

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Signatário (a): MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO
Data e Hora: 15/9/2024, às 20:55:59

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 11/09/2024

Apelação/Remessa Necessária Nº 0035326-65.2017.4.02.5001/ES

RELATORA: Juíza Federal MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO

PRESIDENTE: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

PREFERÊNCIA: FELIPE ROCHA DEIAB por TRANSHIP TRANSPORTES MARITIMOS LTDA

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO

Votante: Juíza Federal MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO

Votante: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

Votante: Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

CLAUDIA RIBEIRO SIMÕES

Secretária