EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5062878-95.2023.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos, tempestivamente, por ESPÓLIO DE S. G. B. E OUTROS (evento 68) em face do acórdão (evento 54), que, por unanimidade, negou provimento ao seu recurso de apelação, cuja ementa possui o seguinte teor:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO DE RENDA SOBRE GANHO DE CAPITAL PELA TRANSFERÊNCIA DE DIREITO DE PROPRIEDADE PELA SUCESSÃO. FATO GERADOR E BASE DE CÁLCULO DIVERSOS DO IMPOSTO DE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS. BITRIBUTAÇÃO. INEXISTÊNCIA.ART. 23, § 1º, DA LEI 9.532/97. MERA EXPLICITAÇÃO DO MOMENTO DA APURAÇÃO DO ACRÉSCIMO PATRIMONIAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
1. Trata-se de apelação interposta por ESPÓLIO DE S. G. B. E OUTROS em face de sentença proferida pela 11ª Vara Federal do Rio de Janeiro - Seção Judiciária do Rio de Janeiro, que denegou a segurança, julgando improcedentes os pedidos iniciais, cujo objetivo era "afastar a cobrança do imposto de renda decorrente de suposto ganho de capital apurado entre o valor de mercado dos bens, que serão lançados na declaração final do espólio, e o valor que constava na última declaração de ajuste anual do imposto sobre a renda da pessoa física do de cujus."
2. O art. 23 caput da Lei nº 9.532/1997 dispõe que na transferência de direito de propriedade por sucessão, nos casos de herança, legado ou por doação em adiantamento de legítima, os bens e direitos poderão ser avaliados a valor de mercado ou pelo valor constante da declaração de bens do de cujus ou do doador.
3. O parágrafo primeiro deste mesmo artigo prevê que se a transferência for efetuada a valor de mercado, a diferença a maior entre esse e o valor pelo qual constavam da declaração de bens do de cujus ou do doador sujeita-se à incidência de imposto de renda à alíquota de quinze por cento.
4. Caso os herdeiros optem pela transferência dos bens pelo valor da declaração de bens do de cujus, não há cobrança de imposto no ato da transferência, mas o herdeiro deve incluir os bens em sua declaração de bens, pelo valor da transferência, o qual constituirá custo para efeito de apuração de ganho de capital numa eventual futura alienação.
5. Se a opção dos herdeiros for pela transferência pelo valor de mercado, a diferença entre este e o valor constante da declaração de bens referida será tributada à alíquota de quinze por cento, devendo o imposto ser pago pelo inventariante, no caso de espólio.
6. Não há identidade de base de cálculo a ensejar bitributação (ITCMD e IRPF), na medida em que o Imposto de Transmissão Causa Mortis incidirá sobre o valor venal do bem, ao passo que o Imposto de Renda incide sobre a aquisição da disponibilidade econômica, que, no caso de transmissão de propriedade pela sucessão, corresponderá, em todo caso, ao ganho de capital referente à diferença entre o valor da última declaração do de cujus e eventual valor pelo qual venham a ser transferidos futuramente, postergando-se apenas o momento de incidência do imposto federal em caso de sucessão pelo valor da última declaração, com o mero objetivo de não obrigar herdeiros ou doadores a dispor de bens para fazer face ao pagamento do imposto no ato da transferência, como esclarece o fundamento da norma reguladora
7. É constitucional o referido dispositivo por não se tratar de tributação da herança ou doação, mas de definição do momento da tributação do ganho de capital recebido.
8. Em síntese, a apelação não será provida. Não há inconstitucionalidade no art. 23, parágrafo 1º, da Lei nº 9.532/97, na medida em que a norma apenas explicita o momento de apuração do acréscimo patrimonial na transferência de direito de propriedade por sucessão, nos casos de herança, legado ou por doação.
9. Apelação desprovida.
Em suas razões, ESPÓLIO DE S. G. B. E OUTROS (evento 68) alegam que o acórdão incorreu em vícios qualificados de omissão, passíveis de serem sanados pelos presentes embargos de declaração, por ter desconsiderado que o fundamento utilizado no presente julgado (“não há inconstitucionalidade no artigo 23, parágrafo 1º, da Lei nº 9.532/97, na medida em que apenas explicita o momento de apuração do acréscimo patrimonial na transferência de direito de propriedade por sucessão, nos casos de herança, legado ou por doação”) iria de encontro ao entendimento reiterado pelo Ministro Relator Flavio Dino quando do julgamento do AgInt no RE nº 1.439.539, que versa acerca da matéria ora debatida e ainda encontra-se em curso.
Sustentam que, no referido precedente, o STF “assentou a impossibilidade de incidência de imposto de renda sobre doações de bens e direitos aos filhos do contribuinte, em adiantamento de legítima, transmitidos a valor de mercado, sob o fundamento de que, entre outros elementos, não se verifica o fato gerador da exação”.
Pontuam que o mencionado Ministro, assim como os Ministros Cristiano Zanin, Cármen Lúcia e Alexandre de Moraes, teriam se posicionado no sentido de que “admitir a incidência do imposto de renda nos moldes defendido pela Fazenda acabaria por acarretar indevida bitributação, na medida em que, além do IRPF, incidiria o ITCMD, de competência estadual”, e que o julgamento teria sido suspenso em 06/08/2024 em razão do pedido de vista do Ministro Luiz Fux.
Acrescentam que “a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, por maioria, no julgamento do RE 1425609, reconheceu a incidência do imposto de renda sobre ganho de capital, referente à transmissão hereditária/doação de bens, nos termos do § 1º do art. 23 da Lei 9.532/1997, vencidos os Ministros Dias Toffoli e André Mendonça”, e que, em razão disso, “com o objetivo de uniformizar a jurisprudência da Suprema Corte, foram opostos embargos de divergência nos autos do RE 1425609, ante a adoção de teses conflitantes pela 1ª e 2ª Turmas, acima citadas”.
Nos pedidos, requerem: “...seja dado provimento aos presentes embargos de declaração para que seja aplicado o entendimento mais recente do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, firmado no julgamento do AgInt no RE 1439539 ou, alternativamente, sobrestado o presente feito até o julgamento definitivo dos embargos de divergência nos autos do RE 1425609”.
Contrarrazões no evento 72.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço do recurso, porque presentes os pressupostos de admissibilidade.
Como visto no relatório, trata-se de embargos de declaração opostos por ESPÓLIO DE S. G. B. E OUTROS (evento 68), nos quais requerem que sejam sanados os vícios de integração que supostamente desafiam a regularidade do acórdão indexado ao evento 54 desta instância.
Os embargos declaratórios têm cabimento restrito às hipóteses versadas nos incisos I e II do art. 1.022 do CPC/2015. Justificam-se, pois, em havendo, no acórdão embargado, obscuridade, contradição ou omissão quanto a ponto sobre o qual deveria ter havido pronunciamento do órgão julgador, contribuindo, dessa forma, ao aperfeiçoamento da prestação jurisdicional.
Nos termos do art. 1.022, parágrafo único, do CPC/2015, considera-se omissa a decisão que (i) não se manifeste sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso; ou que (ii) incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, §1°, do CPC/2015.
É cediço que a modificação do julgado, desde aquela de caráter parcial até a completa inversão de resultado, só será admitida caso seja detectado na sentença ou acórdão ponto omisso, obscuro ou contraditório que seja relevante para o deslinde da controvérsia, o que não se aplica ao caso sub examen.
O recurso será desprovido.
As razões de recurso trazem evidente irresignação com o resultado do julgamento e buscam rediscutir as razões adotadas no acórdão, buscando um resultado favorável, objetivo este incompatível com a espécie recursal.
Da leitura de suas razões, verifica-se que os ora embargantes defendem, em síntese, que o acórdão embargado teria desconsiderado que, ante a adoção de teses conflitantes pela 1ª e 2ª Turmas do STF acerca da matéria ora debatida, com o objetivo de uniformizar a jurisprudência da Suprema Corte, foram opostos embargos de divergência nos autos do RE nº 1.425.609, devendo então ser sobrestado o presente feito até que o julgamento definitivo do referido recurso ou ser aplicado o entendimento mais recente do STF sobre o tema, firmado no julgamento do AgInt no RE nº 1.439.539.
No entanto, não há qualquer omissão quanto à referida questão, eis que o voto condutor, de forma adequada, esclareceu que, embora não se desconheça que há decisões do STF em dois sentidos (RE nº 1.425.609 e ARE nº 1.387.761), não possuindo nenhuma das referidas decisões eficácia vinculante e efeitos erga omnes, alinhou-se ao que restou determinado quando do julgamento do RE nº 1.425.609, por entender pela constitucionalidade do art. 23, parágrafo 1º da Lei nº 9.532/1997, não havendo assim razão para seja determinado o sobrestamento do presente feito.
In verbis:
No caso dos autos, as partes são meeiro/herdeiros dos imóveis deixados por S. G. B., que, conforme escritura de inventário e partilha, foram atualizados pelo valor de mercado (evento 1, escritura 6), não sendo utilizado o valor constante da última declaração de bens do de cujus, conforme se verifica na declaração final de espólio (evento 1, outros 8).
A propósito, registre-se que há decisões do Supremo Tribunal Federal em ambos os sentidos, de modo que a 1ª Turma da E. Corte, no ARE 1387761, decidiu nos termos do alegado pelas apelantes, e, por sua vez, a 2ª Turma vem entendendo, inclusive em decisões recentes, não haver qualquer inconstitucionalidade do art. 23, parágrafo 1º da Lei nº 9.532/1997.
Nada obstante, nenhuma das decisões possui eficácia vinculante e efeitos erga omnes.
Com efeito, entendo pela constitucionalidade do referido dispositivo, por não se tratar de tributação da herança ou doação, mas de definição do momento da tributação do ganho de capital recebido.
Nesse sentido, o Ministro Gilmar Mendes decidiu no RE 1425609/GO, publicado em 27/04/2023. Vejamos:
"Inicialmente, registro que o § 1º do art. 23 da Lei 9.532/1997 apenas explicitou o momento de apuração do acréscimo patrimonial, não se tratando de inovação acerca do fato gerador do imposto de renda.
Nesses termos, entendo que não se trata de tributação da herança ou doação, mas de definição do momento da tributação do ganho de capital recebido. Com efeito, esta Corte assentou não haver vício de inconstitucionalidade quando a legislação ordinária “encerra explicitação do fato gerador, alusivo ao imposto de renda, fixado no art. 43 do CTN” (RE 200.972, Rel. Min. Marco Aurélio, Segunda Turma, DJ 21.2.1997). Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA SOBRE GANHOS DE CAPITAL DO DOADOR NO ADIANTAMENTO DE LEGÍTIMA. EXPLICITAÇÃO DO FATO GERADOR. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. (RE 1.2692.01 AgR, Rel. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe 19.2.2021) “RECURSO EXTRAORDINÁRIO - ATO NORMATIVO DECLARADO INCONSTITUCIONAL - LIMITES. Alicercado o extraordinário na alinea b do inciso III do artigo 102 da Constituição Federal, a atuação do Supremo Tribunal Federal faz-se na extensão do provimento judicial atacado. Os limites da lide não a balizam, no que verificada declaração de inconstitucionalidade que os excederam. Alcance da atividade precipua do Supremo Tribunal Federal - de guarda maior da Carta Política da República. TRIBUTO - RELAÇÃO JURÍDICA ESTADO/CONTRIBUINTE - PEDRA DE TOQUE. No embate diário Estado/contribuinte, a Carta Política da República exsurge com insuplantável valia, no que, em prol do segundo, impõe parâmetros a serem respeitados pelo primeiro. Dentre as garantias constitucionais explícitas, e a constatação não excluí o reconhecimento de outras decorrentes do próprio sistema adotado, exsurge a de que somente a lei complementar cabe "a definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes" - alinea "a" do inciso III do artigo 146 do Diploma Maior de 1988. IMPOSTO DE RENDA - RETENÇÃO NA FONTE - SÓCIO COTISTA. A norma insculpida no artigo 35 da Lei nº 7.713/88 mostra-se harmônica com a Constituição Federal quando o contrato social preve a disponibilidade econômica ou jurídica imediata, pelos sócios, do lucro líquido apurado, na data do encerramento do período-base. Nesse caso, o citado artigo exsurge como explicitação do fato gerador estabelecido no artigo 43 do Código Tributário Nacional, não cabendo dizer da disciplina, de tal elemento do tributo, via legislação ordinária. Interpretação da norma conforme o Texto Maior. IMPOSTO DE RENDA - RETENÇÃO NA FONTE - ACIONISTA. O artigo 35 da Lei nº 7.713/88 e inconstitucional, ao revelar como fato gerador do imposto de renda na modalidade "desconto na fonte", relativamente aos acionistas, a simples apuração, pela sociedade e na data do encerramento do período-base, do lucro líquido, já que o fenômeno não implica qualquer das espécies de disponibilidade versadas no artigo 43 do Código Tributário Nacional, isto diante da Lei nº 6.404/76. IMPOSTO DE RENDA - RETENÇÃO NA FONTE - TITULAR DE EMPRESA INDIVIDUAL. O artigo 35 da Lei nº 7.713/88 encerra explicitação do fato gerador, alusivo ao imposto de renda, fixado no artigo 43 do Código Tributário Nacional, mostrando-se harmônico, no particular, com a Constituição Federal. Apurado o lucro líquido da empresa, a destinação fica ao sabor de manifestação de vontade única, ou seja, do titular, fato a demonstrar a disponibilidade jurídica. Situação fática a conduzir a pertinência do princípio da despersonalização. RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CONHECIMENTO - JULGAMENTO DA CAUSA. A observância da jurisprudência sedimentada no sentido de que o Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinário, julgara a causa aplicando o direito a espécie (verbete nº 456 da Súmula), pressupõe decisão formalizada, a respeito, na instância de origem. Declarada a inconstitucionalidade linear de um certo artigo, uma vez restringida a pecha a uma das normas nele insertas ou a um enfoque determinado, impõe-se a baixa dos autos para que, na origem, seja julgada a lide com apreciação das peculiaridades. Inteligência da ordem constitucional, no que homenageante do devido processo legal, avesso, a mais não poder, as solucões que, embora práticas, resultem no desprezo a organicidade do Direito. (RE 172.058, Rel. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, DJ 13.10.1995) (realce atual)
Com efeito, a tributação do ganho de capital nas transferências de bens do de cujus ou do doador configura acréscimo patrimonial sujeito à incidência do imposto de renda, não se havendo cogitar de bitributação ou de invasão de competência tributária. Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 932, VIII, do CPC c/c art. 21, §1º, do RISTF), para, reformando o acórdão impugnado, reconhecer a incidência do Imposto de Renda sobre ganho de capital, referente à transmissão hereditária/doação de bens, nos termos do § 1º do art. 23 da Lei 9.532/1997. Invertidos os ônus de sucumbência."
Deste modo, o voto condutor foi devidamente fundamentado ao, expressamente, se manifestar acerca de todos os elementos fáticos, legais e jurídicos que embasaram a decisão recorrida, não havendo assim como se falar em qualquer vício quanto ao ponto.
Sendo assim, é certo que não há o que se discutir nos presentes embargos de declaração. A matéria foi enfrentada, nos termos em que foi devolvida a este Tribunal, sendo possível de se concluir com facilidade que os embargantes não apontaram efetivamente nenhum vício, mas pretendem tão somente rediscutir questões já decididas, o que não é admissível por esta via.
Outrossim, é firme a jurisprudência do E. STJ no sentido de que não há ofensa ao art. 1.022 do CPC quando o Tribunal de origem, aplicando o direito que entende cabível à hipótese soluciona integralmente a controvérsia submetida à sua apreciação, ainda que de forma diversa daquela pretendida pela parte. Precedente: STJ AgInt no REsp 1866184/SE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/02/2021, DJe 11/02/2021.
Por fim, o art. 1.025 do CPC unifica a questão do prequestionamento para o fim de considerar incluídos no acórdão os elementos que os embargantes suscitaram ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o Tribunal Superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade no decisum.
Diante da inexistência de quaisquer vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, voto no sentido de negar provimento aos embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002042166v3 e do código CRC 26f50811.
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