Apelação/Remessa Necessária Nº 5134061-97.2021.4.02.5101/RJ
RELATOR: Juíza Federal SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e apelações cíveis interpostas por DROGARIAS PACHECO S/A, A. C. P. e UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, em face de sentença que julgou procedentes os embargos à execução fiscal n. 5134061-97.2021.4.02.5101, para reconhecer a prescrição dos débitos objeto da execução fiscal n. 5115237-90.2021.4.02.5101, rejeitando o pedido de ressarcimento das despesas com o seguro garantia e condenando a União em honorários fixados em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).
Entendeu o juízo que (i) a nova execução (processo n. 5115237-90.2021.4.02.5101) foi ajuizada após o decurso de cinco anos, contados da intimação da Fazenda acerca da reconsideração da decisão do E. STJ, no âmbito do REsp 1.338.371/RJ (em face do Acórdão que manteve a sentença que extinguiu a execução fiscal nº 0511381-03.2005.4.02.5101), que havia suspendido o feito em virtude da afetação do tema 690/STJ; (ii) a contratação de seguro garantia é despesa extraprocessual, consistente em faculdade do executado/embargante, um dos meios para assegurar o adimplemento, e, portanto, não caracteriza despesa processual; (iii) que há casos que não devem se submeter à tese firmada no tema 1.076/STJ, consoante ponderado no AREsp 1967127/RJ.
A embargante interpõe apelação, pretendendo a reforma da sentença para obter o ressarcimento das despesas com a contratação e manutenção da garantia da Execução Fiscal embargada ().
O advogado da embargante interpõe apelação, visando afastar a apreciação equitativa da verba honorária ou respectiva fixação no percentual de 10% sobre o valor da execução fiscal embargada ().
A embargada interpõe apelação, defendendo que, enquanto não transitado em julgado, não poderia ajuizar a nova execução, sob pena de litispendência ().
Contrarrazões da embargada às apelações da embargante e do advogado ().
Contrarrazões da embargante à apelação da embargada ().
Recurso adesivo da embargante, onde reitera as demais defesas arguidas nos referidos embargos, as quais, por desnecessidade, não foram analisadas pela sentença ().
Subiram os autos.
No , o CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – CFOAB requer seu ingresso no feito, na condição de amicus curiae, relatando tratar-se de matéria relevante, "já que a discussão destes autos interessa a todos os advogados militantes no País, bem como a toda a sociedade brasileira, porque envolvida discussão acerca da prerrogativa de advogado que, especialmente em razão do que restou decido pelo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do Tema Repetitivo 1076, passa a contar com precedente de extrema relevância à luz da sistemática advinda das diretrizes dispostas no novo Código de Processo Civil quanto à fixação dos honorários advocatícios".
No , tal pleito é indeferido, sendo o respectivo instrumento recebido na forma de memorial.
O CFOAB renuncia ao prazo recursal ().
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
O presente Voto contem os seguintes itens:
1. Da admissibilidade
2. Da objeto da apelação da embargante
3. Da objeto da apelação da embargada e da remessa necessária
4. Do objeto da apelação do patrono da embargante
5. Do objeto do recurso adesivo da embargante
6. Do caso concreto
7. Da remessa necessária e da apelação da União/embargada
8. Do recurso adesivo da embargante
9. Da apelação da embargante
10. Da apelação do patrono da embargante
11. Dos honorários recursais
12. Conclusão
1. Da admissibilidade: Conheço da remessa necessária e das apelações interpostas, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
2. Da objeto da apelação da embargante:
A embargante pretende a reforma da sentença, para obter o ressarcimento das despesas com a contratação e manutenção do seguro garantia apresentado na execução fiscal correlata.
3. Da objeto da apelação da embargada e da remessa necessária:
Trata-se de sentença de procedência proferida em embargos à execução fiscal ajuizada pela União, cujo valor atribuído à causa (R$ 28.692.516,54, em 10/2021) ultrapassa 1.000 (mil) salários-mínimos (CPC, art. 496, §3º, I), sendo reconhecida a existência de prescrição, em face do que se insurge a União, ao argumento de que, enquanto não transitada em julgada a execução fiscal extinta, não poderia ajuizar o novo feito, sob pena de litispendência.
4. Do objeto da apelação do patrono da embargante:
O advogado da embargante visa afastar a apreciação equitativa da verba honorária, a qual deve ser fixada segundo os percentuais do art. 85, §3º, do CPC, sobre o valor do proveito econômico, ou a fixação no percentual de 10% sobre o valor da execução fiscal embargada, consoante art. 85, §8º-A, do CPC e Tabela de Honorários Mínimos da OAB/RJ.
5. Do objeto do recurso adesivo da embargante:
Em caso de provimento da apelação Fazendária, a embargante requer a apreciação das teses defensivas não apreciadas na sentença: ofensa à coisa julgada, preclusão do prazo de substituição das CDA's, impossibilidade de alteração do valor do débito original, Ausência de liquidez, certeza e exigibilidade (ilegalidade e imprecisão técnica dos cálculos destinados à emenda das inscrições, e decisão proferida na Ação Ordinária nº 0024482-33.2006.4.02.5101), nulidade e prescrição dos processos administrativos, decadência, ilegitimidade da taxa Selic.
6. Do caso concreto:
Consoante delimitado pela sentença apelada, a embargante apresentou as seguintes teses de defesa:
'"(i) Ofensa à coisa julgada (art. 337, VII, § 4º c/c art. 485, V, do CPC), diante da identidade da Execução Fiscal embargada nº 5115237-90.2021.4.02.5101 com a anterior Execução Fiscal nº 0511381-03.2005.4.02.5101, julgada extinta em 2009;
(ii) Violação ao disposto no art. 203 do CTN c/c art. 2º, § 8º, da Lei nº 6.830/80, diante da preclusão do prazo para substituição das CDA’s viciadas, conforme anteriormente ordenado pelo Douto Juízo da 7ª Vara Federal de Execução Fiscal da SJRJ no bojo da pretérita Execução Fiscal nº 0511381-03.2005.4.02.5101;
(iii) Violação ao enunciado da Súmula nº 392/STJ, tendo em vista a absoluta impossibilidade jurídica de alteração do valor do débito originalmente lançado (quantum debeatur) e dos fundamentos de fato e de direito que deram origem ao lançamento original;
(iv) Ausência de liquidez, certeza e exigibilidade das CDA’s exequendas n° 70.7.05.002482-72 e n° 70.6.05.008635-22 por absoluta ilegalidade e imprecisão técnica dos cálculos elaborados pela Receita Federal do Brasil destinados à pretensa “emenda” das Inscrições viciadas;
(v) Nulidade dos Processos Administrativos que controlam as CDA’s exequendas, por violação ao disposto no art. 142 e art. 145 do CTN; - Prescrição da Execução Fiscal embargada (art. 174 do CTN);
(vi) Extinção do crédito tributário por decadência (art. 150, § 4º e art. 173, I, do CTN);
(vii) Prescrição dos Processos Administrativos que controlam as CDA’s (§ 1º do art. 1º da Lei n° 9.873/1999);
(viii) Ilegitimidade da incidência de acréscimos moratórios (juros pela Taxa Selic) sobre o alegado débito exequendo, diante da flagrante desídia e inércia da própria FAZENDA NACIONAL na cobrança de seu pretenso crédito, e;
(xv) Ausência de liquidez, certeza e exigibilidade das CDA’s exequendas, por força da decisão judicial transitada em julgado proferida a favor da EMBARGANTE nos autos da Ação Ordinária nº 0024482-33.2006.4.02.5101." (grifei)
No que toca à prescrição, arguiu que as CDA's em tela foram emendadas em 14/10/2016 e 19/10/2016, de sorte que o prazo prescricional se encerrou em 14/10/2021 e 19/10/2021, antes, portanto, do ajuizamento da execução fiscal n° 5115237-90.2021.4.02.5101 em 28/10/2021.
Destaca, ainda, que a Procuradoria da Fazenda Nacional reconheceu a ocorrência da prescrição e entendeu por prejudicado o pedido de novo ajuizamento de Execução Fiscal, em manifestação do Processo Administrativo nº 10768.515729/2005-81 (fls. 936/937).
Seja como for, relata que a pretérita Execução Fiscal nº 0511381-03.2005.4.02.5101 foi extinta por sentença proferida em 25/05/2009, mantida por este E. TRF/2ª Região, em 08/06/2010, sendo admitido o recurso especial interposto pela Fazenda (REsp nº 1.338.371/RJ), o qual, contudo, não possui efeito suspensivo, passando a ter plena eficácia referida sentença, na data em que confirmada por esta Corte. Neste caso, o prazo prescricional teria se esgotado em 08/06/2015.
Explanadas as demais teses defensivas, requereu o acolhimento dos embargos à execução fiscal, "para o fim de que a Execução Fiscal embargada nº 5115237-90.2021.4.02.5101 seja JULGADA EXTINTA, para que as CDA’s n° 70.7.05.002482-72 e n° 70.6.05.008635-22 sejam ANULADAS e para que os alegados débitos exequendos sejam DESCONSTITUÍDOS".
Requer, ainda, a condenação da Fazenda "a pagar as custas e despesas processuais (art. 82, § 2º, do CPC), em especial as despesas com a contratação e manutenção da garantia da Execução Fiscal embargada (Seguro Garantia Judicial nº 02-0775-0698993 (Registro na SUSEP nº 05436.2021.0002.0775.0698993.000000)), bem como condenada a pagar honorários advocatícios em benefício do advogado da parte embargante que esta subscreve (art. 23 da Lei n° 8.906/1994 c/c art. 85, § 14, do CPC), requerendo que a verba honorária advocatícia seja fixada em conformidade com o art. 85, § 3º e seguintes do CPC" (grifei).
O feito vem a ser recebido no efeito suspensivo, ante a comprovação de garantia suficiente e a presença dos requisitos da tutela provisória ().
Em sede de impugnação (), a embargada aduz que a execução pretérita se prolongou em virtude de sucessão de recursos, ocorrendo o trânsito em julgado somente em 09/10/2019, somente a partir de então podendo ser proposta nova cobrança. Ademais, afirma que a extinção do feito sem resolução do mérito não obsta o restabelecimento da exigibilidade e o ajuizamento de nova execução (CPC, art. 486). E ressalta que nova execução no interregno dos recursos incorreria em litispendência
A embargante afirma que a União não enfrentou nem refutou os argumentos e provas autorais, além de não guardar sintonia com os elementos concretos. Quanto à prescrição, destaca que a extinção da execução anterior foi decorrente do não cumprimento de ordem judicial expressa, acerca da substituição das CDA's, em adequação aos parâmetros definidos pelo E. STF no RE nº 509.825-7/RJ; que o recurso especial não teve efeito suspensivo, passando a ter plena eficácia a extinção da execução desde o acórdão desta Corte que manteve a sentença; que também decorreram cinco anos desde as alterações das CDA's ().
A sentença indeferiu a prova pericial, por entender que se trata de questão eminentemente de direito, consignando, ainda, que "eventual alegação de excesso de execução (cálculo equivocado dos valores devidos pela Receita Federal) deveria vir acompanhado de declaração imediata dos valores que a Parte Embargante entende devidos, com apresentação, inclusive, de demonstrativo discriminado e atualizado de seu cálculo, conforme artigo 525, §4º do Código de Processo Civil." ()
Contudo, reconheceu a prescrição alegada, vez que, "após revogada a suspensão da execução fiscal nº 0511381-03.2005.4.02.5101, e ausente efeito suspensivo ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, o prazo prescricional para a cobrança dos créditos devidos pela Embargante voltou a correr normalmente, haja vista não haver mais impedimento para que a Fazenda Pública ingressasse com nova cobrança do crédito já declarado e sobre o qual não pairava quaisquer causas suspensivas ou interruptivas de exigibilidade".
E condenou a União em honorários de sucumbência no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), com fulcro no art. 85, §2º, do CPC, "à luz do complexidade, relevância da matéria controvertida nos autos, tempo despendido e grau de zelo dos advogados, que peticionaram a exordial, juntaram farta documentação aos autos, apresentaram réplica". A respeito, detacou que "a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do no AREsp 1967127/RJ (2021/0236261-9), decidiu que a aplicação de verba honorária por equidade a fim de evitar condenações exorbitantes não se encontra abarcada pela tese jurídica firmada no julgamento do Tema repetitivo 1.076 do STJ, no caso da execução fiscal".
A embargante opõe embargos de declaração, visando a integração da sentença, com "a condenação da Fazenda Nacional ao ressarcimento das despesas com a contratação e manutenção do Seguro Garantia Judicial nº 02-0775- 0698993 (Registro na SUSEP nº 05436.2021.0002.0775.0698993.000000), garantidor deste Douto Juízo (cópia juntada no Evento 1/OUT6/págs. 17/34), ex vi do disposto no § 1º do art. 16 da Lei nº 6.830/80 c/c § 2º do art. 82 do CPC" ().
Os advogados da embargante também opõem embargos de declaração, visando, contudo, que:
"I) A r. sentença embargada passe a contemplar o valor correto do proveito econômico obtido na demanda, igual a R$ 28.602.942,03 (vinte e oito milhões, seiscentos e dois mil, novecentos e quarenta e dois reais e três centavos) (atualizado até 10/2021), correspondente ao valor da Execução Fiscal julgada prescrita (Evento 1/OUT5/págs. 4/5); II) Os honorários advocatícios a serem pagos pela Fazenda Nacional sejam fixados de acordo com os percentuais previstos no § 3º do art. 85 do CPC, em obediência à orientação vinculante traçada pelo E. STJ no Tema Repetitivo nº 1.076, ou; alternativamente, caso seja mantida a fixação equitativa dos honorários - o que se cogita apenas hipoteticamente e em homenagem ao princípio da eventualidade; III) Os honorários advocatícios a serem pagos pela Fazenda Nacional sejam fixados de acordo com o disposto no § 8º-A do art. 85 do CPC, no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da Execução Fiscal julgada prescrita, conforme Tabela de Honorários Mínimos divulgada pela OAB/RJ" ().
Contrarrazões da embargada ().
Embargos de declaração parcialmente acolhidos, (1) suprindo a omissão apontada, mas mantendo a improcedência sobre o pedido de condenação da Fazenda Nacional ao ressarcimento das despesas com a contratação e manutenção da garantia da Execução Fiscal embargada; (2) corrigindo o erro material quanto ao valor originário da dívida; (3) rejeitando os embargos quanto ao valor dos honorários, mantido o patamar de R$ 50.000,00, "por ser medida que evita gerar à parte sucumbente condenação desproporcional e injusta" ().
Apelação da embargante, onde se requer a reforma da sentença, para condenar a União a ressarcir as despesas com a contratação e manutenção da garantia da Execução Fiscal embargada (Seguro Garantia Judicial nº 02-0775- 0698993 (Registro na SUSEP nº 05436.2021.0002.0775.0698993.000000) - .
Ademais, "considerando o reexame necessário a ser exercido por este E. TRF da 2ª Região (ex vi do art. 496, inciso II, do CPC), à luz do efeito translativo, em homenagem ao enunciado da Súmula nº 325/STJ e em obediência aos princípios do devido processo legal e do contraditório e da ampla defesa do jurisdicionado (art. 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal de 1988), a ora RECORRENTE reitera in totum todas as demais questões de fato e de direito, de ordem pública, trazidas na inicial (Evento 1/INIC1), reverberadas no item 18 da presente peça, que, por desnecessidade, não foram analisadas pelo Douto Juízo a quo, mas que igualmente conduzem à procedência dos Embargos, com a consequente extinção da Execução Fiscal infirmada e desconstituição das CDA’s exequendas" (grifei).
Apelação dos patronos da embargante, visando afastar a apreciação equitativa da verba honorária ou, alternativamente, sendo mantida a apreciação equitativa, que os honorários sejam fixados no percentual de 10% sobre o valor da execução fiscal embargada ().
Apelação da União, alegando, quanto à prescrição, que "em sucessão de recursos interpostos, o processo veio a se prolongar e somente 09/10/2019, veio a ocorrer o trânsito em julgado da decisão proferida na Execução Fiscal n° 0511381- 03.2005.4.02.5101, como atesta a certidão de trânsito em julgado juntada pelo Embargante (EVENTO1 – PROCADM17 – Pág 133)". E que, "não tendo ocorrido a resolução do mérito, tais fatos não obstam ao reestabelecimento da exigibilidade e ao ajuizamento de nova execução fiscal" (CPC, art. 486). Ademais, "qualquer ajuizamento de nova execução fiscal no interregno dos recursos propostos incorreria em litispendência".
Requer, portanto, que "os embargos sejam julgados integralmente improcedentes, fixando-se os ônus da sucumbência em desfavor do autor" ().
Contrarrazões de apelação apresentadas pela União ().
Contrarrazões de apelação apresentadas pela embargante ().
Aduz que as alegações da Fazenda "carecem de fundamentos fático-jurídico válidos e não guardam sintonia com os elementos concretos que emanam dos autos". Aponta que, "nos autos do PA nº 10768.515729/2005-81 (que controla as CDA’s exequendas), a Ilma. Sra. Procuradora da Fazenda Nacional responsável proferiu despacho datado de 09/09/2021 (juntado no Evento 1/PROCADM18/págs. 1/2, cópia em anexo), no qual a própria servidora reconheceu a ocorrência da prescrição e entendeu por prejudicado o pedido de novo ajuizamento de Execução Fiscal". Defende que "o Recurso Especial fazendário não possuiu efeito suspensivo (art. 497 do CPC/73 c/c art. 995 do CPC/15), de modo que a extinção da anterior Execução Fiscal nº 0511381- 03.2005.4.02.5101 passou a ter plena eficácia jurídica a partir da prolação do v. aresto de segundo grau, no dia 08/06/2010".
Requer, ainda, a condenação da União ao pagamento de honorários recursais.
Recurso adesivo da embargante, para o caso de eventual provimento do recurso Fazendário, hipótese em que postula apreciação e julgamento das demais questões de fato e de direito trazidas na inicial (item 10 das razões recursais), com a consequente extinção da execução fiscal embargada e desconstituição das CDA’s exequendas ().
7. Da remessa necessária e da apelação da União/embargada:
Primeiramente, faz-se necessário estabelecer se a exequente, ora embargada, poderia ajuizar nova execução fiscal antes do trânsito em julgado da sentença que extinguiu, sem resolução, a execução fiscal anteriormente ajuizada, a respeito do mesmo débito, por inexistência de substituição das CDAs, para fins de adequação ao que restou decidido no RE 509.825-7/RJ (Cautelar 1.822-6 - ajuizada pela embargante perante o STF).
Consoante decidido pelo E. STJ, "afastados os motivos que deram ensejo à suspensão da exigibilidade – no caso, o provimento de natureza liminar, que posteriormente foi revogado em julgamento pelo Tribunal de origem – e inexistente qualquer outra medida entre aquelas constantes do art. 151 do CTN ou a interposição de recurso extraordinário ou especial com efeito suspensivo, o prazo prescricional do Fisco para proceder à cobrança começa a correr novamente, sendo desnecessário aguardar o trânsito em julgado" (STJ, Primeira Seção, EAREsp nº 407.940/RS, Relator Ministro Og Fernandes, por maioria, julgado em 10/05/2017).
Ainda neste sentido:
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXECUÇÃO FISCAL. ALEGADA OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. INEXISTÊNCIA. DEFERIMENTO DE LIMINAR, EM MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ART. 151, IV, DO CTN. POSTERIOR DENEGAÇÃO DA ORDEM, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. PRAZO PRESCRICIONAL. TERMO A QUO. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL E RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE EFICÁCIA SUSPENSIVA, EM REGRA. DESNECESSIDADE DE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO DO ACÓRDÃO QUE REVOGA A LIMINAR OU A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA, PARA A FLUÊNCIA DO PRAZO PRESCRICIONAL. ENTENDIMENTO FIRMADO PELA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
I. Agravo interno aviado contra decisão publicada em 29/09/2017, que, por sua vez, julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/73.
II. O Tribunal de origem, em Agravo de Instrumento interposto contra decisão que rejeitara Exceção de Pré-executividade, assentou que, revogada a medida liminar concedida em Mandado de Segurança, que suspendera a exigibilidade do crédito tributário, conta-se o prazo prescricional para cobrança da dívida do trânsito em julgado do acórdão que a revogou.
III. Não há falar, na hipótese, em violação ao art. 535 do CPC/73, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão proferido em sede de Embargos de Declaração apreciaram fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida.
IV. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça dirimiu a controvérsia então existente entre as Turmas que a compõem e firmou compreensão segundo a qual, constituído o crédito tributário, mas suspensa a exigibilidade por decisão que concede medida liminar ou antecipação dos efeitos da tutela, posteriormente mantida, na sentença, o prazo prescricional tem início da publicação do acórdão do Tribunal que revogar a tutela provisória, considerando o efeito meramente devolutivo, em regra, dos recursos especial e extraordinário, sendo desnecessário, assim, aguardar o trânsito em julgado do acórdão que revogar a liminar ou antecipação dos efeitos da tutela (STJ, EAREsp 407.940/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 29/05/2017).
V. Segundo entendimento consolidado em julgamento realizado em sede de Recurso Especial representativo de controvérsia repetitiva, iniciado o prazo prescricional com a constituição do crédito tributário, o termo ad quem dá-se com a propositura da Execução Fiscal. Ademais, a interrupção da prescrição pela citação válida, na redação original do art. 174, I, do CTN, ou pelo despacho que a ordena, conforme a modificação introduzida pela Lei Complementar 118/2005, retroage à data do ajuizamento, em razão do que determina o art. 219, § 1º, do CPC/73 (STJ, REsp 1.120.295/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 21/05/2010).
VI. Na presente hipótese, muito embora o Tribunal de origem não tenha adotado a aludida orientação, firmada pela Primeira Seção desta Corte, ao afirmar que o prazo prescricional teria início do trânsito em julgado do acórdão que revogara a liminar, incabível, embora por fundamento diverso do acórdão recorrido, a reforma pretendida do decisum impugnado, para reconhecer a prescrição. Com efeito, o acórdão que, em 23/05/2007, revogou a medida liminar em Mandado de Segurança - a qual, em 11/09/2003, suspendera a exigibilidade do crédito tributário -, foi objeto de Embargos de Declaração, julgados em 24/10/2007 (o aresto recorrido não menciona a data da publicação desse acórdão), de modo que, proposta a Execução Fiscal em 16/09/2011, na vigência da Lei Complementar 118/2005, e sobrevindo o despacho que ordenou a citação do executado, em 02/04/2012, não há que se falar no transcurso do prazo prescricional quinquenal.
VII. Agravo interno improvido”. (grifei)
(AgInt no AREsp n. 1.126.019/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/5/2018, DJe de 21/5/2018.)
Desta forma, a interposição de recurso não dotado, a priori, de efeito suspensivo não tem o condão de afastar a exigibilidade do crédito tributário.
In casu, o REsp 1.338.371 (visando a reforma não obtida junto a esta Corte Regional, quanto à sentença que extinguiu a execução fiscal precedente, sem resolução do mérito, por não substituição das CDA's, na forma decidida no RE 509.825-7/RJ, no âmbito da Cautelar 1.822-6) fora suspenso em 08/09/2015, ante a afetação do tema 690/STJ.
Entretanto, tal decisão foi reconsiderada em 15/08/2016.
A partir da intimação da credora em 29/08/2016, decorreram mais de cinco anos até o ajuizamento da segunda execução fiscal, em 28/10/2021.
Neste passo, não há que se falar que não seria possível ajuizar a nova cobrança antes do trânsito em julgado da referida sentença, vez que o recurso especial, a priori, não é dotado de efeito suspensivo (CPC/73, art. 497, §2º e CPC/15, art. 995 c/c 1.029).
Desnecessárias, inclusive, incursões quanto ao período anterior à referida intimação.
Também não assiste razão à União quanto à litispendência que seria ensejada pelo ajuizamento de nova execução fiscal enquanto não transitada em julgado a sentença que extinguiu a cobrança anterior, posto que, inexistente efeito suspensivo ao recurso especial interposto pela exequente, não há impeditivo à produção de efeitos da sentença, autorizando-se, portanto, o ajuizamento de nova cobrança, sem risco de litispendência.
E, como salientado pela própria embargada, "o pronunciamento judicial que não resolve o mérito não obsta a que a parte proponha de novo a ação" (CPC, art. 486).
Não há como afastar, portanto, a prescrição reconhecida pela sentença apelada.
8. Do recurso adesivo da embargante:
Mantido o reconhecimento da prescrição, fica prejudicado o recurso adesivo da embargante.
9. Da apelação da embargante:
A embargante pretende a reforma da sentença, para obter o ressarcimento das despesas com a contratação e manutenção do seguro garantia apresentado na execução fiscal correlata, à luz do art. 16, §1º, da Lei 6.830/80 e do art. 82, §2º, do CPC.
Nos termos do art. 16, §1º, da Lei 6.830/80, não são admissíveis os embargos do executado antes de garantida a execução, garantia essa que pode ser perfectibilizada pelo depósito judicial, fiança bancária, seguro garantia ou penhora de bens.
De acordo com o art. 82 do CPC, incumbe às partes prover as despesas dos atos que realizarem ou requererem no processo, antecipando-lhes o pagamento, desde o início até a sentença final ou, na execução, até a plena satisfação do direito reconhecido no título. Por outro lado, o §2º do referido art. 82 assegura à parte vencedora o reembolso das despesas processuais que houver antecipado ao dispor que “A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou”. Veja-se:
Art. 82. Salvo as disposições concernentes à gratuidade da justiça, incumbe às partes prover as despesas dos atos que realizarem ou requererem no processo, antecipando-lhes o pagamento, desde o início até a sentença final ou, na execução, até a plena satisfação do direito reconhecido no título.
§ 1º Incumbe ao autor adiantar as despesas relativas a ato cuja realização o juiz determinar de ofício ou a requerimento do Ministério Público, quando sua intervenção ocorrer como fiscal da ordem jurídica.
§ 2º A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou.
Contudo, a obrigação da parte perdedora de efetuar o reembolso das despesas que a parte vencedora antecipou não alcança indistintamente todos os gastos realizados, mas somente aqueles "endoprocessuais", isto é, as despesas necessárias à formação, desenvolvimento e extinção do processo.
Não por outra razão, o art. 84 do CPC/2015 prevê o reembolso das despesas atinentes às custas dos atos do processo, à indenização de viagem, à remuneração do assistente técnico e à diária de testemunha, não fazendo qualquer referência a despesas relativas à contratação de fiança bancária ou seguro garantia.
Nesse sentido, é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que os valores despendidos pelo executado na contratação do seguro garantia, por não se enquadrarem no conceito de despesas judiciais, não se incluem entre as despesas que devem ser reembolsadas pela parte perdedora. A propósito, vejam-se os seguintes arestos:
"TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE.
CUSTOS COM SEGURO-GARANTIA. RESSARCIMENTO PELA FAZENDA PÚBLICA.
DESCABIMENTO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO DEMONSTRADO. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. INADEQUADA AO CASO CONCRETO.
I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.
II - A Fazenda Pública não está obrigada a ressarcir os valores despendidos pelo executado na contratação do seguro-garantia, por não se enquadrarem no conceito de despesas judiciais, já que resultam de um exercício de direito de escolha pelo executado.
Precedentes.
III - É entendimento pacífico desta Corte que a parte deve proceder ao cotejo analítico entre os arestos confrontados e transcrever os trechos dos acórdãos que configurem o dissídio jurisprudencial, sendo insuficiente, para tanto, a mera transcrição de ementas.
IV - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.
V - Agravo Interno improvido."
(AgInt no REsp 2.050113/BA, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/05/2023.)
"PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. SUCUMBÊNCIA. CUSTOS COM SEGURO-GARANTIA. RESSARCIMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
1. As despesas dos atos que as partes realizarem ou requererem no processo, bem como o preparo e o depósito prévio necessários à prática de atos judiciais devem ser ressarcidas pelo vencido.
2. Os custos referentes à contratação de seguro-garantia, ainda que destinada à garantia do juízo de execução, são extraprocessuais e de natureza contratual, pois decorrem de ajuste pactuado entre o devedor e a instituição seguradora, não sofrendo qualquer ingerência do Poder Judiciário.
3. Hipótese em que esses custos não podem ser considerados como despesa necessária à prática de ato judicial, visto que derivam de liberalidade quanto ao meio de garantia ofertado dentre aqueles postos à disposição do executado (art. 9° da Lei n. 6.830/1980), não sendo possível exigir do vencido, em embargos à execução, o ressarcimento de ônus financeiro resultante do exercício desse direito de escolha.
4. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso especial."
(AREsp n. 2.163.448/RO, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/11/2022.)
Noutro giro, não assiste razão à requerente ao afirmar a obrigação do ressarcimento pela Fazenda Pública dos gastos com a contratação do seguro garantia.
Isso porque deve ser comprovado o dano efetivo causado pela parte exequente ao executado, mediante a presença dos requisitos deflagradores do dever de indenizar previstos na legislação que trata da responsabilidade civil extracontratual. Sobre o tema, veja-se os seguintes arestos do STJ:
"RECURSO ESPECIAL. CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DE SENTENÇA QUE VEM A SER MODIFICADA COM REDUÇÃO EXPRESSIVA DO VALOR EXECUTADO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO EXEQUENTE PELOS DANOS SUPORTADOS PELO EXECUTADO. NECESSIDADE DE RESTITUIÇÃO DAS PARTES AO ESTADO ANTERIOR. ART. 475-O, I E II, DO CPC/1973. POSSIBILIDADE, ANTE AS PECULIARIDADES DO CASO, DE QUE O CREDOR REEMBOLSE O DEVEDOR PELAS DESPESAS POR ESTE REALIZADAS COM A CONTRATAÇÃO DE CARTA DE FIANÇA PARA GARANTIA DO JUÍZO. RECURSO PROVIDO.
1. Como regra, ante a possibilidade de modificação do título judicial que ampara a execução provisória, ao credor é imposta a responsabilidade objetiva de reparar os eventuais prejuízos causados ao devedor, restituindo-se as partes ao estado anterior. Nessas hipóteses, a apuração dos danos sofridos pelo executado poderá ocorrer nos mesmos autos, mediante liquidação por arbitramento. Inteligência do art. 475-O, I e II, do CPC/1973.
2. No caso, verifica-se que o flagrante excesso de execução, provocado pela cobrança prematura da dívida - da ordem de mais de R$ 21.000.000,00 (vinte e um milhões de reais) -, foi determinante para a opção que fez a seguradora/executada de contratar uma carta de fiança, como meio de garantia do juízo, a fim de oferecer impugnação. Ademais, diante das circunstâncias, a medida mostrou-se prudente e acertada, pois, a um só tempo, possibilitou à empresa exercer sua defesa, além de lhe assegurar um fluxo de caixa que lhe permitiu arcar com as despesas que são próprias de sua atividade fim, inclusive, no que se refere ao pagamento das indenizações contratadas.
3. Diante desse quadro fático, em linha de conclusão oposta ao que decidiu o Tribunal de origem, constata-se que os prejuízos sofridos pela devedora com a contratação da garantia não decorreram de decisão e estratégia de sua mera conveniência, mas por iniciativa temerária do exequente que, sem observância da cautela desejada, optou pela cobrança antecipada do título judicial, indicando como devido um valor que não se mostrava compatível com obrigações de igual natureza, justificando-se, portanto, o seu dever de indenizar.
4. Recurso especial provido."
(REsp 1576994/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 29/11/2017)
"CIVIL E PROCESSUAL. EXECUÇÃO SEM LIQUIDEZ. REGISTRO EM BANCO DE DADOS POR ÓRGÃO MANTENEDOR. PLEITO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL CONTRA A PRETENSA EXEQUENTE. IMPROCEDÊNCIA. DISCUSSÃO À ÉPOCA NO JUDICIÁRIO QUANTO À POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO AUTOMÁTICA DO SALDO REMANESCENTE DA VENDA EXTRAJUDICIAL EM CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA.
1. "A execução tramita por conta e risco do exequente, prevendo os artigos 475-O, I, e 574 do Código de Processo Civil sua responsabilidade objetiva por eventuais danos indevidos ocasionados ao executado" (REsp 1313053/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 04/12/2012, DJe 15/03/2013).
2. Nos termos do art. 574 do CPC, "o credor ressarcirá ao devedor os danos que este sofreu, quando a sentença, passada em julgado, declarar inexistente, no todo ou em parte, a obrigação, que deu lugar à execução".
3. Cotejando os precedentes do STJ, verifica-se que não é a mera extinção do processo de execução que rende ensejo, por si só, a eventual responsabilização do exequente; ao revés, só haverá falar em responsabilidade do credor quando a execução for tida por ilegal, temerária, tendo o executado sido vítima de perseguição sem fundamento. Se não fosse assim, toda execução não acolhida - qualquer que fosse o motivo - permitiria uma ação indenizatória em reverso.
(...)
9. Recurso especial não provido."
(REsp 1229528/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 08/03/2016)
Portanto, à luz do entendimento do STJ sobre a matéria, não há amparo para, com bases nas normas processuais que fixam a sistemática de distribuição dos ônus de sucumbência, condenar a Fazenda Nacional a reembolsar os gastos incorridos pela requerente na contratação de seguro garantia.
Ainda, no mesmo sentido, a jurisprudência desta Terceira Turma Especializada:
"TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS. COMPROVAÇÃO DAS RETENÇÕES EFETUADAS E DA TRIBUTAÇÃO DOS RENDIMENTOS DECLARADOS. PROVA PERICIAL QUE AMPARA A PRETENSÃO DO CONTRIBUINTE. CONTRATAÇÃO DE SEGURO GARANTIA. RESSARCIMENTO. DESPESA EXTRAPROCESSUAL. IMPOSSIBILIDADE. RENOVAÇÃO DE GARANTIA OFERECIDA COMO ANTECIPAÇÃO À PENHORA. AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL CORRELATA. QUESTÃO QUE DEVE SER SUBMETIDA AO JUÍZO EXECUTIVO.
(...)
Nos termos do art. 82, caput, do CPC/2015, incumbe às partes prover as despesas dos atos que realizarem ou requererem no processo, antecipando-lhes o pagamento, desde o início até a sentença final ou, na execução, até a plena satisfação do direito reconhecido no título. Por outro lado, o §2º do referido art. 82 assegura à parte vencedora o reembolso das despesas processuais que houver antecipado ao dispor que “A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou”. É bem de ver que a obrigação da parte perdedora de efetuar o reembolso das despesas que a parte vencedora antecipou não alcança indistintamente todos os gastos realizados pelo vencedor, mas somente aqueles "endoprocessuais", isto é, as despesas necessárias à formação, desenvolvimento e extinção do processo. Não por outra razão, o art. 84 do CPC/2015 prevê o reembolso das despesas atinentes às custas dos atos do processo, à indenização de viagem, à remuneração do assistente técnico e à diária de testemunha, não fazendo qualquer referência a despesas relativas à contratação de fiança bancária ou seguro garantia. Nesse sentido, o STJ vem afirmando que os gastos extraprocessuais, realizados fora do processo ou que não sejam necessários à formação, desenvolvimento e extinção do processo, ainda que assumidos em razão dele, não se incluem entre as despesas que, à luz do art. 20 do CPC/73 (que corresponde ao atual art. 82, §2º, do CPC/2015), devem ser reembolsadas pela parte perdedora. Precedentes: REsp 1571818/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/10/2018, DJe 15/10/2018; AgInt no AREsp 1299400/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/08/2018, DJe 05/09/2018; REsp 955.134/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 29/08/2012.Não assiste razão à parte autora ao invocar a aplicação do disposto no art. 776 do CPC/15 (que reproduz o que previa o art. 574 do CPC/73), segundo o qual “o exequente ressarcirá ao executado os danos que este sofreu, quando a sentença, transitada em julgado, declarar inexistente, no todo ou em parte, a obrigação que ensejou a execução”. Isso porque tal dispositivo legal tem aplicação restrita ao processo de execução ou à fase executiva, exigindo, além disso, a comprovação de dano efetivo causado pela parte exequente ao executado, mediante a presença dos requisitos deflagradores do dever de indenizar previstos na legislação que trata da responsabilidade civil extracontratual. Precedentes: REsp 1576994/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 29/11/2017; REsp 1229528/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 08/03/2016; REsp 1313053/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 04/12/2012, DJe 15/03/2013.Á luz do entendimento do STJ sobre a matéria, não há amparo para, com bases nas normas processuais que fixam a sistemática de distribuição dos ônus de sucumbência, condenar a Fazenda Nacional a reembolsar os gastos incorridos pela parte autora na contratação de seguro garantia apresentado como antecipação de penhora para fins de obtenção de certidão de regularidade fiscal.No julgamento do Resp. 1.123.669 (tema 237 dos recursos repetitivos), o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que “instigada a Fazenda pela caução oferecida, pode ela iniciar a execução, convertendo-se a garantia prestada por iniciativa do contribuinte na famigerada penhora que autoriza a expedição da certidão”. Desse modo, com o ajuizamento da execução fiscal, a garantia apresentada antecipadamente pelo contribuinte nos autos desta ação anulatória converteu-se automaticamente em penhora à execução fiscal nº 0105591-83.2017.4.02.5101, razão pela qual a renovação da apólice de seguro apresenta pela parte autora nestes autos deve ser submetida ao crivo do juízo executivo.Remessa necessária e recursos de apelação desprovidos. Honorários majorados."
(TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0029784-57.2017.4.02.5101, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 22/02/2022)
"TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXCUÇÃO. LAUDO PERICIAL. EXCESSO DE EXECUÇÃO. PROVA DOS AUTOS. CUSTOS COM SEGURO-GARANTIA. RESSARCIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS. TEMA 1.076. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
1. Trata-se de apelações cíveis em face de sentença que, em sede de embargos à execução, determinou a retificação dos valores da Execução Fiscal, reconhecendo como corretos os valores apresentados no laudo pericial. Entendeu também que a multa de 75% do valor do tributo não adimplido não configura confisco.
2. É ônus da parte comprovar os fatos constitutivos do seu direito, nos termos do art. 373, I, do CPC. E o art. 204 do CTN reforça o ônus da prova ao executado.
3. Diante do considerável valor das notas ausentes, de forma alguma pode-se fazer uma presunção de validade. Não se mostra razoável que a contabilidade da Receita reconhecesse como válidas despesas dedutíveis, que na verdade correspondem a receita, sem a devida comprovação.
4. Nesse eito, uma vez que a embargante não se desincumbiu do ônus que lhe cabia, apresentando prova inequívoca da regularidade das Notas de Débito, não há como prosperar o pedido recursal quanto ao ponto.
5. É pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de os valores despendidos pelo executado na contratação do seguro garantia, por não se enquadrarem no conceito de despesas judiciais, não se incluem entre as despesas que devem ser reembolsadas pela parte perdedora.
6. Também à luz do entendimento do STJ sobre a matéria, não há amparo para, com bases nas normas processuais que fixam a sistemática de distribuição dos ônus de sucumbência, condenar a Fazenda Nacional a reembolsar os gastos incorridos pela parte autora na contratação de seguro garantia apresentado como antecipação de penhora para fins de obtenção de certidão de regularidade fiscal.
7. Diante da conclusão do laudo pericial, observa-se que houve comprovação de despesas não consideradas pela autoridade fiscal, a caracterizar excesso de execução.
8. Destaque-se que perícia técnica foi elaborada por profissional de confiança do Juízo, detentor de conhecimentos específicos ao exercício de seu encargo, que, por ser equidistante das partes e produzida sob o crivo do contraditório, deve ser privilegiada. Desta forma, o laudo pericial goza de presunção de veracidade, diante da imparcialidade de que goza o auxiliar do Juízo.
9. Essa presunção, contudo, não tem caráter absoluto e pode ser afastada diante da apresentação de elementos de convicção em sentido contrário, o que não ocorreu no presente caso. Constata-se, assim, que o Juízo a quo examinou adequadamente o conjunto fático-probatório dos autos, razão pela qual nada há o que ser reformado na sentença quanto ao ponto.
10. A sentença manteve a incidência da multa da multa moratória de 75%, fixada pelo art. 44, I, da Lei 9.430/96, pelo que não se conhecer do pedido da União quanto ao ponto.
11. A sentença deve ser reformada quanto à condenação em honorários advocatícios, nos termos do Tema 1.076 do STJ. No caso dos autos, os honorários devem ser fixados nos percentuais mínimos, com observância das faixas dos incisos do art. 85, § 3º, do CPC, sobre o proveito econômico obtido, correspondente a quantia que foi excluída das CDA’s, a ser devidamente apurado em fase de liquidação/execução do julgado, com espeque no art. 85 § 4º, II, do CPC.
12. Apelações da embargante e da União conhecidas e desprovidas. Remessa necessária, tida por interposta, conhecida e parcialmente provida."
(TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5041661-35.2019.4.02.5101/RJ, Rel. Des. Fed. Paulo Leite, por unanimidade, juntado aos autos em 10/7/2024).
Outrossim, malgrado o oferecimento da garantia para oposição dos embargos à execução fiscal seja obrigatório, o seguro garantia é apenas uma das opções franqueadas, existindo outras que não implicam, necessariamente, na imposição de custos ao executado. Logo, não se mostra adequado pretender incluir dentre as despesas ressarcíveis valores despendidos por opção da parte, a qual poderia, prima facie, se valer de alternativas que não seriam dispendiosas.
Mutatis mutandis:
"TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE CDA. SUCESSÃO EMPRESARIAL. ERRO NA SUJEIÇÃO PASSIVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRÊNCIA. SENTENÇA ANULADA. EXIST~ENCIA DE CRÉDITO DE IPI. PREJUDICADO. RESSARCIMENTO DE DESPESA COM CARTA DE FIANÇA. IMPOSSIBILIDADE.
1. Nos termos do art. 1.118 do CC e art. 219, II, da Lei 6.404/76, abaixo transcritos, a incorporação empresarial é causa de extinção da pessoa jurídica incorporada. O art. 132, do CTN, por seu turno, prevê que a pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas.
2. É dizer, na sucessão empresarial, por incorporação, a sucessora assume todo o passivo tributário da empresa sucedida, respondendo em nome próprio pela dívida de terceiro (sucedida), consoante inteligência do art. 132 do CTN, e, por isso, pode ser acionada independentemente de qualquer outra diligência por parte do credor.
3. Entretanto, no caso dos autos, a execução fiscal foi ajuizada em 2016 em face de pessoa jurídica extinta desde 31.05.2005, malgrado a exequente tivesse conhecimento da incorporação da devedora principal antes da inscrição do crédito tributário em dívida ativa da União.
4. Ressalte-se, outrossim, que, nos termos dos artigos 202 do CTN e art. 2º, §5º, I, da LEF, é imprescindível que a CDA possua corretamente o nome do devedor, sob pena de afastamento da liquidez e da certeza do título executivo.
5. Logo, a indicação de contribuinte realizada de forma equivocada inviabiliza a alteração da CDA, uma vez que, quando do ajuizamento da ação, inexistia capacidade processual da parte demandada. É essa, inclusive, a orientação da súmula 392 do STJ, in verbis: "A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução".
6. É de se notar que a apreciação da questão referente à existência de crédito de IPI resta prejudicada em razão do acolhimento da prejudicial de nulidade da CDA. A questão igualmente encontraria óbice na vedação contida no §3º do art. 16, da LEF, referente à inadmissibilidade de compensação em sede de embargos à execução.
7. De acordo com o art. 82 do CPC/2015, incumbe às partes prover as despesas dos atos que realizarem ou requererem no processo, antecipando-lhes o pagamento, desde o início até a sentença final ou, na execução, até a plena satisfação do direito reconhecido no título. Ao final do processo, todavia, as despesas antecipadas pelo vencedor deverão ser reembolsadas pela parte sucumbente.
8. O art. 84, do CPC, por sua vez, esclarece que são despesas as custas, a indenização de viagem, a remuneração do assistente técnico e a diária de testemunha. Nele, como se nota, não está previsto como despesa custo com garantia, motivo pelo qual a embargante não faz jus ao ressarcimento pretendido.
9. Outrossim, malgrado o oferecimento da garantia para oposição dos embargos à execução fiscal seja obrigatório, a carta de fiança é apenas uma das opções franqueadas, existindo outras que não implicam, necessariamente, na imposição de custos ao executado. Logo, não se mostra adequado pretender incluir dentre as despesas ressarcíveis valores despendidos por opção da parte, a qual poderia, prima facie, se valer de alternativas que não seriam dispendiosas.
10. Diante do reconhecimento da nulidade da CDA e consequente extinção total da execução fiscal n. 0135635-22.2016.4.02.5101, há de se condenar a União no pagamento dos honorários sucumbenciais, a serem fixados nos patamares mínimos dos incisos do §§3º e 5º, do art. 85, do CPC, a incidirem sobre o proveito econômico obtido pela embargante. Deixo, contudo, de condenar a embargante em honorários em favor da União, em razão da sucumbência mínima quanto ao pedido de ressarcimento das despesas com a carta de fiança (subcapítulo 3.3), nos termos do art. 86, parágrafo único, do CPC. Não há, contudo, que se falar em acréscimo de honorários recursais, uma vez que a nulidade da CDA, rechaçada pelo Juízo primevo, somente foi reconhecida em grau recursal.
11. Dessa forma, a sentença há de ser reformada para declarar a nulidade da CDA que lastreia a execução fiscal, em apenso, extinguindo-se, por conseguinte, o feito executivo. Quanto ao pedido de ressarcimento dos custos com a carta de fiança, o pedido da embargante há de ser julgado improcedente, por ausência de previsão legal.
12. Apelação da embargante conhecida e parcialmente provida e apelação da União prejudicada."
(TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0080281-41.2018.4.02.5101/RJ, Rel. Des. Fed. Paulo Leite, por unanimidade, juntado aos autos em 19/12/2023).
Desse modo, por ausência de previsão legal, a embargante não poderá ser restituída desse custo pela parte sucumbente.
10. Da apelação do patrono da embargante:
Pretende o apelante a reforma da sentença, a fim de afastar a apreciação equitativa da verba honorária, com fulcro no art. 85, § 6º-A, do CPC e consoante tese firmada no tema 1076/STJ, que deve ser fixada segundo os percentuais do art. 85, §3º, do CPC, sobre o valor do proveito econômico, ou, alternativamente, que os honorários sejam fixados no percentual de 10% sobre o valor da execução fiscal embargada, consoante art. 85, §8º-A, do CPC e Tabela de Honorários Mínimos da OAB/RJ.
Destaca que o proveito econômico, in casu, é líquido, mostrando-se obrigatória a observância da tese firmada no tema 1.076/STJ, de sorte a se fixarem os honorários em conformidade com os percentuais do art. 85, §3º, do CPC.
Ademais, a sentença apelada não teria observado o disposto no art. 85, §6º-A, do CPC, que veda a apreciação equitativa nas hipóteses de valor da condenação, proveito econômico ou valor da causa líquido ou liquidável, salvo no caso do §8º (causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo).
E, no caso, trata-se de proveito econômico de valor elevado: R$ 28.602.942,03 (atualizado em 10/2021).
Caso assim não se entenda, postula pela aplicação do art. 85, §8º-A, do CPC (incluído pela Lei nº 14.365/2022) e, nesta esteira, no patamar de 10% do valor da execução fiscal embargada e de acordo com a Tabela de Honorários Mínimos divulgada pela OAB/RJ (11/2022).
Pois bem.
O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento vinculante (art. 927, III, CPC), em sede de recurso julgado sob o rito repetitivo (Tema 1.076), no sentido de que é obrigatória a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.
Na mesma linha, reforçou a Lei n. 14.365/22, no seu art. 3º, que introduziu o § 6º-A no art. 85, do CPC, in verbis, no sentido de proibir a fixação da verba honorária por equidade, salvo nas hipóteses, expressamente, contidas no § 8º, do mesmo artigo legal.
" Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
(...)
§ 6º-A. Quando o valor da condenação ou do proveito econômico obtido ou o valor atualizado da causa for líquido ou liquidável, para fins de fixação dos honorários advocatícios, nos termos dos §§ 2º e 3º, é proibida a apreciação equitativa, salvo nas hipóteses expressamente previstas no § 8º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 14.365 de 2022)
(...)
§ 8º - Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º."
Nota-se que não se desconhece o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 1.076. Entretanto, vislumbro que os parâmetros do § 8º do art. 85 do CPC comporta temperamentos em casos excepcionais, o que ocorre quando o valor da causa é muito elevado, como in casu.
Isto porque a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já tem orientação no sentido da "possibilidade da incidência do parágrafo 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil, que estipula regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que é permitida a fixação dos honorários sucumbenciais por critério de equidade nas causas em que o proveito econômico for irrisório ou inestimável, ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, bem como quando, diante das circunstâncias do caso, o arbitramento dos honorários sucumbenciais vinculados a percentual do valor da causa gerar à parte sucumbente condenação desproporcional e injusta". (STF - ARE: 1486030 SP, Relator: FLÁVIO DINO, Data de Julgamento: 22/05/2024, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 22/05/2024 PUBLIC 23/05/2024)
Eis alguns precedentes:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NA AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. AÇÃO SENTENCIADA NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL VIGENTE. NORMATIVO PROCESSUAL APLICÁVEL PARA FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. ARTIGO 85, § 8º, DO CPC/2015. POSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. 1. Esta CORTE possui entendimento no sentido de que os honorários advocatícios deverão ser fixados observando o disposto no Código de Processo Civil vigente quando da prolação da sentença meritória. Precedente: AR 2.355, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 18/06/2018. 2. O § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015 estipula regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por critério de equidade nas causas em que o proveito econômico for irrisório ou inestimável, ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo. 3. Nas hipóteses em que se afigure alto o valor da causa em razão do proveito econômico pretendido pelo autor, é possível o arbitramento dos honorários sucumbenciais com base na equidade, afastando-se a incidência do § 6º do art. 85 do CPC/2015, quando, diante das circunstâncias do caso, o arbitramento dos honorários sucumbenciais vinculados a percentual do valor da causa gerar à parte sucumbente condenação desproporcional e injusta. Precedentes: ACO 3039-ED, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 12/3/2020; ACO 2.988-ED, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe de 11/03/2022. 4. A fixação dos honorários, nos termos do artigo 85, § 3º, do CPC, nas demandas em que figuram como partes entes que integram a Fazenda Pública, poderia comprometer, de modo grave e/ou irreversível, a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade, em razão do elevado ônus financeiro. 5. Embargos de Declaração acolhidos para fixar os honorários advocatícios em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), nos termos do artigo 85, § 8º, do CPC.
(STF - ACO: 868 GO, Relator: Min. NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 30/10/2023, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 06-02-2024 PUBLIC 07-02-2024) - grifo nosso
Direito Processual Civil. Embargos de declaração em ação cível originária. Honorários advocatícios. 1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que julgou parcialmente procedente o pedido com fixação de honorários em percentual sobre o valor da causa. 2. Fixação dos honorários que gera à parte sucumbente condenação desproporcional e injusta. Processo que tratou de questão exclusivamente de direito. 3. Revisão do valor dos honorários para arbitrá-los por equidade, conforme art. 85, § 8º, do CPC. Precedentes. 4. Embargos de declaração parcialmente providos para fixar os honorários advocatícios por apreciação equitativa.
(STF - ACO: 2988 DF 0001571-24.2017.1.00.0000, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 21/02/2022, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 11/03/2022) - grifo nosso
AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS À EXECUÇÃO EM AÇÃO ORIGINÁRIA. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. INDEFERIMENTO. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. FIXAÇÃO PELO MÉTODO DE EQUIDADE (ARTIGO 85, § 8º, DO CPC/2015). POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O não preenchimento dos pressupostos legais conduz ao indeferimento da gratuidade de Justiça. 2. A quantificação dos honorários de sucumbência é regida pelos vetores meritocráticos previstos nos incisos do § 2º do art. 85 do CPC/2015, entre os quais, o grau de zelo do profissional, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. 3. Compete ao magistrado arbitrar os honorários pelo critério de equidade quando, pela aplicação tout court dos percentuais do art. 85, § 3º e § 5º, do CPC/2015, a fixação da sucumbência alcançar valores irrazoáveis, ínfimos ou exacerbados (art. 85, § 8º, do CPC/2015) Precedentes. 4. Agravo regimental conhecido e não provido. - grifo nosso
(STF - AO: 613 BA 0002670-59.1999.1.00.0000, Relator: ROSA WEBER, Data de Julgamento: 11/10/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 21/10/2021) - grifo nosso
Na hipótese sob análise, o proveito econômico obtido pode ser vislumbrado como sendo o valor da dívida cobrada na execução fiscal correlata, incorretamente ajuizada, e que o executado não precisou pagar, qual seja: a quantia de R$ 28.602.942,03 (correspondente ao valor da causa em 10/2021).
A aplicação pura e simples dos percentuais previstos no § 3º do artigo 85 do CPC sobre tal proveito econômico pode resultar em pagamento de honorários exorbitantes, por desproporcionais ao trabalho do advogado, que opôs embargos à execução fiscal em 12/2021, cuja tramitação não conteve qualquer grau de complexidade e cuja sentença foi proferida em 25/11/2022, que se limitou, basicamente, à decretação da prescrição, prejudicadas as demais defesas arguidas, inclusive sem necessidade de dilação probatória.
Ademais, os recursos interpostos, embargos de declaração e apelação, exceto pela correção do valor da causa, limitaram-se às mesmas matérias (ressarcimento de despesas com seguro garantia e parâmetros de fixação dos honorários), as quais revelam-se matérias de direito.
Por toda a fundamentação supra, entendo ser cabível o arbitramento dos honorários de sucumbência da forma estabelecida pela sentença, por equidade, conforme art. 85, §8º, do CPC, no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), com fundamento no princípio da causalidade, e por melhor refletir o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade no caso concreto.
Por fim, cabe salientar que encontra-se em discussão, no Supremo Tribunal Federal, o RE 1.412.069-RG, sob a relatoria do Ministro ANDRÉ MENDONÇA, em que se irá analisar a "Possibilidade da fixação dos honorários por apreciação equitativa (artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil) quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem exorbitantes" (Tema 1.255). Destaca-se que não houve ordem de suspensão dos processos que versam sobre o mesmo objeto. Daí, não haver qualquer óbice para o julgamento do presente recurso.
De outra banda, quanto à observância do §8º-A do art. 85 do CPC, o dispositivo incluído pela Lei 14.365/2022 assim estabelece:
"§ 8º-A. Na hipótese do § 8º deste artigo, para fins de fixação equitativa de honorários sucumbenciais, o juiz deverá observar os valores recomendados pelo Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil a título de honorários advocatícios ou o limite mínimo de 10% (dez por cento) estabelecido no § 2º deste artigo, aplicando-se o que for maior."
A respeito, além do temperamento de seus parâmetros, conforme acima assentado, o que se presta a afastar o pleito de aplicação do percentual de 10%, é necessário explicitar que a indicação da tabela da OAB deve ser entendida como um referencial, já que não se pode impor ao Judiciário o pagamento da remuneração ao advogado com base em uma tabela produzida unilateralmente por entidade representativa de classe de natureza privada. A contraprestação por esses serviços deve ser justa e consentânea com o trabalho desenvolvido pelo advogado.
Nesse sentido: TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5016553-42.2021.4.02.5001, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal PAULO LEITE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 24/04/2023.
11. Dos honorários recursais:
Incabível a majoração dos honorários na forma do artigo 85, § 11, do CPC, tendo em vista que as duas partes recorreram, tendo sido ambos os recursos desprovidos.
Nesse sentido, convém mencionar o seguinte julgado desta Egrégia Corte:
"PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. ERRO ADMINISTRATIVO. MÁ-FÉ NÃO COMPROVADA. DESCONTOS NO BENEFÍCIO. CASO EM QUE HOUVE DETERMINAÇÃO DE SUPRESSÃO DOS DESCONTOS NO BENEFÍCIO POR SE TRATAR DE BENEFÍCIO NO VALOR DE 1 (UM) SALÁRIO-MÍNIMO. SENTENÇA MANTIDA. JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA MODIFICADOS DE OFÍCIO. RECURSOS DESPROVIDOS.
(...) Quanto aos honorários recursais, nenhuma das partes será contemplada, pois ambas recorreram e tiveram suas apelações desprovidas.
11. Voto no sentido de negar provimento a ambos os recursos. Determino, de ofício, que sejam adotadas quanto aos juros e à correção monetária as orientações acima explicitadas."
(TRF2, APELAÇÃO CÍVEL 5049027-62.2018.4.02.5101/RJ, RELATOR: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, 2ª TURMA ESPECIALIZADA, DATA DO JULGAMENTO: 27/06/2023, UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 29/06/2023)
Diante do exposto, deixo de fixar honorários recursais, tendo em vista o desprovimento de ambos os recursos.
12. Conclusão
Dessa forma, a r. sentença guerreada não padece de nenhum desacerto que mereça reforma por este E. Tribunal.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à remessa necessária, à apelação da União Federal/Fazenda Nacional, à apelação da embargante e à apelação de seu patrono, ficando prejudicado, ainda, o recurso adesivo da embargante.
Documento eletrônico assinado por SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002040979v154 e do código CRC 301db367.
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Signatário (a): SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS
Data e Hora: 19/9/2024, às 14:47:54