Agravo de Instrumento Nº 5008117-57.2024.4.02.0000/RJ
RELATOR: Juíza Federal SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por NAV COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS LTDA e TECHGEO COMERCIO LTDA, visando à reforma da decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Execução Fiscal de São João de Meriti, nos autos da execução fiscal n° 5008669-90.2021.4.02.5120, evento 129, que negou o pedido de antecipação da tutela.
A decisão foi proferida nos seguintes termos:
"Inicialmente, cumpre esclarecer que, nos termos da Lei nº 6.830/80, a execução fiscal é um processo voltado à cobrança de débito inscrito em dívida ativa, não podendo ser utilizado para concessão de certidão de regularidade fiscal.
Outrossim, importante consignar que o requerimento de expedição de certidão de regularidade fiscal, também, extrapola o objeto da ação de embargos à execução, que se limita a buscar desconstituir o título executivo que serve de base ao executivo fiscal.
Portanto, a execução fiscal, assim como os embargos, são vias impróprias para veicular pedido de expedição de Certidão Positiva com efeitos de Negativa, devendo as peticionantes manejar a pretensão por meio de ação adequada.
Além disso, quanto aos requisitos da tutela provisória de urgência (art. 300 CPC), há evidente necessidade de produção de provas, além de amplo contraditório, para fins de formação da convicção acerca da verossimilhança das alegações (ilegitimidade passiva), o que, inclusive, é vedado em sede de Execução Fiscal.
Nada obstante, a análise perfunctória dos autos não permite concluir que a dívida se encontra integralmente garantida, consoante determina o art. 206 do CTN.
Por fim, não há demonstração do perigo da demora em concreto.
Há, em verdade, uma tentativa de transferir para o Poder Judiciário uma urgência que foi criada pela própria parte.
Nesse sentido, desde 10/2023, as executadas já estão sofrendo as consequências jurídicas do reconhecimento da existência de grupo econômico (evento 37).
Ainda, embora não haja comprovação da data exata da publicação do processo licitatório, o início de acolhimento das propostas ocorreu em 06/06/2024, ou seja, há mais de uma semana (fl. 02 do anexo 05 do evento 127).
Destarte, não restando evidenciado os requisitos legais para a concessão da medida pleiteada, INDEFIRO o pedido de tutela provisória de urgência.
DÊ-SE ciência às executadas.
Após, VOLTEM-ME os autos conclusos para análise das demais providências necessárias ao andamento do feito."
Em suas razões recursais, as agravantes alegam que, caso a tutela não seja concedida, as agravantes sofrerão danos imensuráveis e irreversíveis, especialmente considerando que a licitação, da qual pretendem participar, está marcada para o dia 18/06/2024.
Sustentam a existência do fumus boni iuris, que a inclusão no polo passivo da execução fiscal se baseia em uma suposta responsabilidade subsidiária, e que estão sofrendo severos prejuízos por dívidas fiscais que não lhes pertencem, mas sim à empresa NC Brasil.
No mais, esclarecem que a petição apresentada não deve ser considerada como embargos à execução, mas sim como uma ferramenta processual legítima para requerer a modulação dos efeitos da execução fiscal.
Aduz que não estão pedindo uma certidão de regularidade fiscal em razão de débitos próprios, mas sim buscando limitar os efeitos prejudiciais e irreversíveis de uma execução fiscal que visa cobrar uma dívida pertencente à NC Brasil.
Ressalta que não têm qualquer conexão com as atividades da NC Brasil, e a inclusão delas no polo passivo da execução fiscal se baseia apenas em uma suposta e indevida responsabilidade subsidiária.
Ao final, realiza o seguinte pedido:
"Com todo o exposto, TECHGEO COMÉRCIO LTDA, e NAV COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS LTDA vêm perante este Tribunal Regional Federal, requerer a reforma da decisão do r. juízo a quo, para o deferimento da tutela de urgência nos termos a seguir delineados:
A emissão de certidão de débitos positiva com efeitos negativos, considerando a exclusão das dívidas decorrentes da NC Brasil, no âmbito federal, até o trânsito em julgado da presente execução, já que restou demonstrado nos autos que as requerentes não são responsáveis pelo débito objeto da demanda;
Que a decisão sirva como ofício, bem como que produza os efeitos de uma certidão positiva com efeitos negativos, para fins de participação em licitações, até que a União, através do órgão competente, emita a certidão na forma requerida."
Decisão no que indefere o pedido de tutela antecipada.
A agravante no requer que seja reconsiderado o pedido de antecipação de tutela.
Em decisão de foi indeferido o pedido de reconsideração.
Em contrarrazões a União pugna pelo desprovimento do presente recurso ().
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Da Admissibilidade.
Conheço do agravo de instrumento, porque presentes os requisitos de admissibilidade.
2. Do processo originário:
Em sua origem, trata o processo de execução fiscal em que a UNIÃO cobra de NC BRASIL EIRELI o valor de R$ 46.420.778,13 (quarenta e seis milhões e quatrocentos e vinte mil e setecentos e setenta e oito reais e treze centavos), conforme atualização de junho de 2021.
Em petição de , a UNIÃO requereu a inclusão das agravantes NAV COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS LTDA e TECHGEO COMERCIO LTDA e diversas outras pessoas físicas e jurídicas no polo passivo da execução fiscal.
A inclusão das partes agravantes no polo passivo da execução fiscal foi realizada em decisão de , proferida em outubro de 2023, em razão do reconhecimento da existência de grupo econômico, tendo o juízo a quo consignado que:
"Diante do cenário fático acima descrito, permite-se concluir pela existência de um grupo econômico de fato que atua no campo da importação e comercialização de produtos eletrônicos, principalmente navegadores GPS profissionais e de uso doméstico, celulares e tablets, sendo certo que, apesar de se dividirem em pessoas jurídicas diversas, na realidade, trata-se de uma mesma grande empresa que se comporia desses “estabelecimentos” distintos.
A corroborar essa conclusão verifica-se as coincidências de (i) endereços; (ii) contador; (iii) objetos sociais, sendo alguns complementares ao escopo social primordial; (iv) marcas comercializadas; (v) sociedades proprietárias de outras empresas; (vi) funcionários e; (vii) sócios e administradores."
Em petição de , de junho de 2024, as partes agravantes compareceram voluntariamente ao processo requerendo que fosse deferida tutela de urgência para emissão de certidão de débitos positiva com efeitos negativos para fins de participação em processo licitatório, o que foi indeferido em decisão de , dando ensejo ao presente agravo de instrumento.
3. Do mérito:
Pois bem.
O objeto deste feito é a reforma da decisão proferida pelo juízo a quo para que seja concedida de medida de urgência para emissão de certidão de débitos positiva com efeitos negativos até o trânsito em julgado da execução fiscal.
Para concessão da medida de urgência, o art. 300 do CPC exige o preenchimento de dois requisitos positivos e cumulativos, a saber:
I) probabilidade do direito; e
II) risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação.
Tecidos tais parâmetros, passo a apreciá-los no caso sub judice.
Com relação ao risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, afirmam as partes agravantes que a participação em licitação que ocorreu em 18/06/2024 seria de "imensurável importância para o desenvolvimento de suas atividades empresariais", e que a não concessão da tutela "trará prejuízo imensurável e irreversível para as executadas caso não ocorra a reforma pleiteada".
No entanto, conforme entendimento do E. STJ, “a mera exigibilidade do tributo não caracteriza dano irreparável, tendo em vista a existência de mecanismos aptos a ensejar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário” (AggRg na MAC nº 20.630, rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 23.4.2013).
Nesse sentido são os precedentes desta Turma:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. TUTELA DE URGÊNCIA. ICMS. PIS E COFINS. CRÉDITO PRESUMIDO. AUSÊNCIA DE PERICULUM IN MORA.
1. A questão é atinente à suspensão da exigibilidade do PIS e COFINS sobre os chamados benefícios fiscais de ICMS, em sede de tutela de urgência requerida em mandado de segurança, constantes nos Decretos Estaduais nº 36.450/2004, 35.418/2004 e 35.419/2004 (crédito presumido; diferimento; inexigibilidade de estorno de crédito; redução de base de cálculo; e transferência de saldo credor acumulado), de modo a se afastar as exigências previstas na Lei nº 14.789/23 e Lei nº 12.973/2014.
2. Quanto aos fundamentos adotados pela decisão agravada, referentes ao periculum in mora, o entendimento deste Tribunal tem sido pacífico no sentido de que o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, exigido para o deferimento da liminar, pressupõe a existência de um risco real e concreto, que deve ser objetivamente comprovado, e esta 3ª Turma Especializada não tem considerado a linha de argumentação genérica eficiente à "comprovação de dano concreto e atual a sua esfera de interesses" (TRF/2ª Região, Agravo de Instrumento n. 5015834-28.2021.4.02.0000/RJ, 3ª Turma Especializada, Relator Desembargador Federal Marcus Abraham, julg. 28/3/2022).
3. São razões que externam a necessidade de individualização do periculum. Caso contrário, haveria de se admitir a suspensão da exigibilidade para todo caso em que houvesse probabilidade do direito, fazendo-se letra morta do requisito legal concernente ao perigo na demora da prestação jurisdicional.
4. Outrossim, “a mera exigibilidade do tributo não caracteriza dano irreparável, tendo em vista a existência de mecanismos aptos a ensejar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário” (AggRg na MAC nº 20.630, rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 23.4.2013).
5. Sempre existe a possibilidade de depósito judicial, faculdade conferida ao devedor, o qual, se integral e em dinheiro, terá o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário, a teor da Súmula 112/STJ, e evitar, desta forma, a necessidade de pedidos de restituição/compensação, já que, uma vez encerrada a lide, se favorável ao contribuinte, ser-lhe-á devolvido, na forma do art. 1º, §3º, I, da Lei 9.703/1998. Caso contrário, terá garantido o pagamento do tributo e será transformado em pagamento definitivo (art. 1º, §3º, I, da Lei 9.703/1998).
6. Ressalte-se que a mera alegação de que a cobrança do tributo é ilegal/inconstitucional não tem sido considerada como suficiente para caracterizar o risco de dano irreparável pela jurisprudência do Eg. Tribunal Regional Federal da 2ª Região. Nesse sentido, os seguintes precedentes: TRF2, AG 201500000076047, Quarta Turma Especializada, Rel. Des. Fed. LUIZ ANTONIO SOARES, E-DJF2R 10/03/2016; TRF2, AG 201600000084772, Terceira Turma Especializada, Rel. Des. Fed. MARCUS ABRAHAM, E-DJF2R 23/02/2017.
7. Isto posto, a não demonstração de um dos requisitos cumulativos para a medida pretendida, qual seja, o periculum in mora, no caso concreto, cuja celeridade, inclusive, recrudesce a necessidade da referida comprovação, em especial, afasta por si só a possibilidade de concessão da tutela de urgência requerida na origem e reiterada nesta seara.
8. De toda forma, como visto, não foi demonstrado o perigo na demora da entrega da prestação jurisdicional.
9. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.
(TRF2, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005928-09.2024.4.02.0000, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal PAULO LEITE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 21/08/2024)
No mais, os argumentos expendidos pela agravante são genéricos e esta 3ª Turma Especializada não tem considerado a linha de argumentação genérica eficiente à "comprovação de dano concreto e atual a sua esfera de interesses" (TRF/2ª Região, Agravo de Instrumento n. 5015834-28.2021.4.02.0000/RJ, 3ª Turma Especializada, Relator Desembargador Federal Marcus Abraham, julg. 28/3/2022).
Assim, não há como ser reconhecida a presença do requisito de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação.
Com relação à probabilidade do direito, afirmam as partes agravantes que as dívidas fiscais não lhes pertencem, que não possuem qualquer restrição e/ou pendência fiscal e tributária, e que o CNPJ do devedor corresponde à pessoa jurídica NC BRASIL, não sendo "razoável imputar à duas empresas totalmente sadias, sem qualquer débito tributário, dívidas de outra pessoa jurídica que com ela não se confunde".
Em suma, alegam a existência da probabilidade do direito em razão da ausência de responsabilidade perante os débitos fiscais.
No entanto, apesar das partes agravantes negarem a sua responsabilização tributária, não juntam qualquer defesa capaz de minimamente refutar os argumentos que embasaram o pedido para sua inclusão no polo passivo da demanda, trazidas em petição de .
No processo originário as partes trazem como documentação apenas informação sobre produtos comercializados (eventos , e ), pregão eletrônico (), dados cadastrais do Ministério da Fazenda (), certidões negativas ( e ), e certidão de publicação do pregão ().
Ademais, em sede deste agravo de instrumento, não há qualquer documentação complementar a fim de embasar minimamente suas alegações.
Portanto, não estão presentes quaisquer dos requisitos para concessão da tutela de urgência requerida.
Cumpre salientar, que, como mencionado pelo juízo a quo, o redirecionamento ocorreu em outubro de 2023, na decisão de , com o reconhecimento de grupo econômico e realização de penhoras desde novembro de 2023, e não há interposição de exceção de pré-executividade ou embargos à execução para realização de defesa própria, bem como que não há nos autos qualquer prova da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, requisito necessário para concessão da Certidão Positiva de Débitos com Efeitos de Negativa (arts. 151 e 206 do CTN).
Cabe destacar também que o art. 206 do CTN autoriza a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa, que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa.
O Superior Tribunal de Justiça, no REsp nº 1.123.669-RS, submetido ao regime do art. 543-C do CPC/73, firmou entendimento admitindo o oferecimento de garantia, antecipando os efeitos que seriam obtidos com a penhora no executivo fiscal, para fins de obtenção de certidão positiva com efeitos de negativa, conforme ementa a seguir transcrita:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. AÇÃO CAUTELAR PARA ASSEGURAR A EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. POSSIBILIDADE. INSUFICIÊNCIA DA CAUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
1. O contribuinte pode, após o vencimento da sua obrigação e antes da execução, garantir o juízo de forma antecipada, para o fim de obter certidão positiva com efeito de negativa. (Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1057365/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2009, DJe 02/09/2009; EDcl nos EREsp 710.153/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 01/10/2009; REsp 1075360/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2009, DJe 23/06/2009; AgRg no REsp 898.412/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 13/02/2009; REsp 870.566/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 11/02/2009; REsp 746.789/BA, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/11/2008, DJe 24/11/2008; EREsp 574107/PR, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA DJ 07.05.2007)
2. Dispõe o artigo 206 do CTN que: "tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa." A caução oferecida pelo contribuinte, antes da propositura da execução fiscal é equiparável à penhora antecipada e viabiliza a certidão pretendida, desde que prestada em valor suficiente à garantia do juízo.
3. É viável a antecipação dos efeitos que seriam obtidos com a penhora no executivo fiscal, através de caução de eficácia semelhante. A percorrer-se entendimento diverso, o contribuinte que contra si tenha ajuizada ação de execução fiscal ostenta condição mais favorável do que aquele contra o qual o Fisco não se voltou judicialmente ainda.
(...)
(STJ, 1ª Seção, REsp 1123669/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 01/02/2010)
Nesse sentido também é o entendimento deste Tribunal:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO CAUTELAR. CAUÇÃO OFERECIDA PARA GARANTIA DO DÉBITO E OBTENÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA DE DÉBITOS COM EFEITO DE NEGATIVA. POSSIBILIDADE.
1. O caso sub examine não trata de suspensão de exigibilidade do débito tributário, tendo em vista que a apresentação de seguro garantia não está contemplado pelo artigo 151 do CTN. No entanto, a suspensão de exigibilidade não é a única hipótese possível para a expedição da CPEN, como dispõe o artigo 206 do CTN
2. O Superior Tribunal de Justiça admite a propositura de ação cautelar com oferta de seguro garantia de débito fiscal, cuja execução ainda não fora ajuizada. A garantia oferecida não suspenderá a exigibilidade do débito fiscal, eis que não abrangida pelas hipóteses do artigo 151 do CTN, permitindo, no entanto, a expedição da certidão positiva com efeitos de negativa, por equiparar-se ao crédito sob “cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora”.
3. Como apontado pelo Juízo a quo, a apólice apresentada nos autos do processo nº 0183505.29-2017.4.02.5101 está de acordo com a Portaria PGF nº 164/2014, de maneira que o débito referente ao Processo Administrativo nº 15251.720141/2017-14 não pode constituir óbice para expedição da certidão positiva com efeitos de negativa, tendo em vista a antecipação dos efeitos da penhora, nos termos do artigo 206 do CTN.
4. Remessa necessária conhecida e desprovida.'
(TRF2, REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL Nº 5011808-78.2019.4.02.5101, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Juiz Federal JOSE EDUARDO NOBRE MATTA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 03/03/2021)
No entanto, no presente caso, não houve a apresentação de qualquer garantia, tendo as partes requerido a concessão da certidão de regularidade fiscal, de forma liminar, apenas com base em suposta ausência de responsabilidade.
Ademais, cabe destacar que a configuração de grupo econômico enseja a responsabilidade solidária e a inexistência de benefício de ordem de seus membros, tendo em vista não haver clara separação patrimonial e a existência de instresse comum. Nesse sentido:
"EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. GRUPO ECONÔMICO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. CONTEXTO FAMILIAR. CORRELAÇÃO DE OBJETOS. CONFUSÃO, ESVAZIAMENTO E BLINDAGEM PATRIMONIAIS. ARRESTO PRÉVIO.
(...)
6. "Conquanto o ordenamento jurídico brasileiro adote o princípio da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, constatando-se a ocorrência de confusão patrimonial entre empresas que atuem de forma conjunta ou coordenada, “não havendo clara separação patrimonial, haverá um interesse comum de todas as pessoas jurídicas em cada uma das situações econômicas que envolvam, formalmente, as demais”, estabelecendo-se a responsabilidade solidária das empresas que envolvidas (Execução Fiscal Aplicada, Melo Filho, João Aurino de (coord). 7ª ed., p. 594)". (AG 5012415-97.2021.4.02.0000, Rel. Des. Fed. Marcus Abraham, juntado aos autos em 09/02/2022).
7. Todavia, a respeito do incidente previsto nos arts. 133 a 135 do CPC/2015, consoante entendimento da Segunda Turma do E. Superior Tribunal de Justiça, é prescindível a instauração de contraditório prévio para redirecionar a execução fiscal quando evidenciadas as situações previstas nos artigos 124 e 133 do CTN. Ademais, trata-se de procedimento incompatível com a Lei de regência das execuções Fiscais, já que o mesmo não comporta a apresentação de defesa sem prévia garantia do juízo, nem a automática suspensão do processo, como previsto no art. 134, § 3º, do CPC/2015. É de se salientar que, em sede de execução fiscal, o referido diploma tem aplicação restritamente subsidiária (art. 1º, parte final, da Lei 6.830/80). Precedentes,
8. E, consoante jurisprudência do E. STJ, reafirmada por oportunidade do julgamento do AgInt no REsp 1540683/PE, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA (DJe 02/04/2019), "a responsabilidade solidária do art. 124 do CTN não decorre exclusivamente da demonstração da formação de grupo econômico, mas demanda a comprovação de práticas comuns, prática conjunta do fato gerador ou, ainda, quando há confusão patrimonial" (grifei).
9. Desta forma, ainda que inexistente a prática conjunta do fato gerador, a confusão e esvaziamento patrimoniais, mediante atuação conjunta, são indícios de que o grupo, mesmo constituído como tal de maneira informal, se direcionou a frustrar a satisfação de seus credores.
10. Não há que se falar em esgotamento das tentativas de localização de bens da devedora original, visto que a responsabilidade solidária não comporta benefício de ordem. Precedente.
(...)"
(TRF2, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5017873-61.2022.4.02.0000, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal PAULO LEITE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 06/07/2023)".
Portanto, ante o reconhecimento da existência do grupo empresarial e da responsabilização solidária, da não comprovação dos requisitos da tutela de urgência para obtenção da certidão de regularidade fiscal e da inexistência de garantia do débito para o mesmo fim, deve ser mantida a decisão recorrida que indeferiu o pedido de tutela de urgência.
4. Conclusão.
Portanto, deve ser mantida a decisão agravada, tendo em vista a ausência dos requisitos para concessão da medida de urgência pleiteada, na forma da fundamentação supra.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002055263v11 e do código CRC 151abe76.
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Signatário (a): SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS
Data e Hora: 19/9/2024, às 14:47:43