Apelação Cível Nº 5023449-33.2023.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta pela UNIÃO/FAZENDA NACIONAL (eventos 28 – 1ª instância) contra a sentença, proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara Federal de Vitória, que, nos autos do procedimento comum nº 5023449-33.2023.4.02.5001, julgou procedente em parte os pedidos para: pronunciar a prescrição quanto aos fatos geradores concretizados antes do quinquênio que antecedeu ao ajuizamento da presente ação; declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes, de modo a autorizar a parte autora a excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS os valores referentes ao ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS; reconhecer o direito da parte autora de optar pela compensação dos valores recolhidos indevidamente a título do tributo questionado, respeitado o art. 170-A do CTN e a prescrição
Alega, em síntese, a União/Fazenda Nacional, em suas razões recursais, que é possível antever que a ratio decidendi aplicada no julgamento do RE 574.706/PR não se enquadra à moldura legal do ISSQN, razão de requerer a reforma integral da sentença recorrida.
Contrarrazões (evento 35 – 1ª instância).
É o relatório.
Solicito inclusão em pauta para julgamento.
VOTO
A questão, no caso, cinge-se à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
A matéria ainda se encontra pendente de julgamento definitivo pelo C. Supremo Tribunal Federal, no RE nº 592.616-RG/RS. Não obstante, foi objeto de julgamento pelo E. Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.330.737/SP, representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC/73), que decidiu pela inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Com base no referido precedente, manifestei entendimento no sentido de que, diante da inexistência de decisão definitiva do E. STF acerca do tema, deveria ser aplicado o entendimento pacificado no âmbito do E. Superior Tribunal de Justiça, em sede de recursos repetitivos, segundo o qual o ISSQN integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, até que se profira decisão definitiva no RE nº 592.616-RG/RS.
Entretanto, ressalvando convicção acerca da tese firmada em sede de recurso repetitivo no C. STJ, em obediência ao princípio da colegialidade, revi meu posicionamento e passei a acompanhar o entendimento assentado pelas Turmas Especializadas em matéria tributária desta Corte Regional, no sentido de que o ISSQN não integra a base de cálculo do PIS/COFINS, uma vez que tal exação não se subsume ao conceito de faturamento.
Aplico, assim, a ratio decidendi firmada no julgamento do RE nº 574.706/PR ao tema em questão, eis que, por identidade de razões, o posicionamento do E. STF, que reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS deve ser estendido ao ISSQN. Isso porque, conforme decidido pela Suprema Corte, o conceito de faturamento definido é a obtenção de receita bruta proveniente da venda de mercadorias ou da prestação de serviços e, sendo assim, os valores retidos a título de ICMS (tributo de competência estadual) não refletem a riqueza obtida com a realização dessas operações, pois constituem ônus fiscal, e não faturamento, tendo em vista que não se incorporam ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos.
Portanto, como vem decidindo esta E. Quarta Turma Especializada, com fundamento no entendimento firmado no RE nº 574.706/PR, o mesmo raciocínio deve ser estendido à exclusão do ISSQN (tributo de competência municipal) da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Pelo exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação da União Federal/Fazenda Nacional.
Documento eletrônico assinado por FIRLY NASCIMENTO FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002041255v2 e do código CRC dbfa6d4e.
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