Documento:20001998342

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5019481-97.2020.4.02.5001/ES

RELATORA: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de apelação interposta por C. Y. em face de sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Federal Cível de Vitória/ES (processo 5019481-97.2020.4.02.5001/ES, evento 96, SENT1), integrada quando do julgamento de embargos de declaração (processo 5019481-97.2020.4.02.5001/ES, evento 108, SENT1), que, nos autos de ação movida em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para condenar a autarquia a conceder o benefício de auxílio por incapacidade temporária (auxílio-doença) em favor do autor nos períodos de 09/10/2020 a 09/12/2020 e 21/08/2021 a 21/02/2022, e a pagar os valores devidos com juros e correção monetária.

Preenchidos os pressupostos e requisitos de admissibilidade, conheço da presente apelação.

Afastada, corretamente, a hipótese de remessa necessária pelo Juízo a quo.

DOS BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE

A concessão de benefícios por incapacidade para o exercício de atividade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, que assim dispõem:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.

§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

(...)

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.

Infere-se do teor dos dispositivos acima transcritos que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) o cumprimento do período de carência de 12 (doze) contribuições mensais (art. 25, I, da Lei nº 8.213/91); 3) a incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).

Tais benefícios são devidos enquanto persistir a condição incapacitante, o que define sua natureza sempre precária.

No tocante à incapacidade, se for temporária, ainda que total ou parcial, para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, caberá a concessão de auxílio-doença. Já a aposentadoria por invalidez é cabível nos casos de incapacidade total e definitiva do segurado, ou seja, de forma irreversível, para todo e qualquer exercício de atividade laboral.

Vale dizer que o auxílio-doença é devido ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais. Sendo incapacidade total e permanente, ou seja, irreversível, deve ser concedida a aposentadoria por invalidez.

Não obstante, o art. 59, §1º, da Lei nº 8.213/91, veda a concessão de auxílio-doença quando o segurado se filia ao RGPS já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão.

Do mesmo modo, o art. 42, § 2º, da Lei nº 8.213/91 proíbe a concessão de aposentadoria por invalidez ao segurado que já estava incapacitado para o trabalho desde antes da filiação previdenciária.

Ressalte-se, ainda, que o art. 62, §§1° e 2°, da Lei nº 8.213/91, prevê que o segurado que não tenha condições de retornar às suas atividades habituais será considerado permanentemente incapaz, ou então será treinado para atuar em área profissional distinta, compatível com suas limitações físicas, ficando seu benefício ativo até que seja considerado reabilitado. Além disso, o art. 101 é expresso no sentido da obrigação do segurado em gozo de auxílio-doença, de se submeter ao processo de reabilitação profissional, sob pena de suspensão do benefício.

DA PERÍCIA MÉDICA

Para a comprovação da incapacidade e a fixação de sua data de início (DII), é de substancial importância a produção de prova pericial médica, que tem por objeto os fatos da causa que escapam ao conhecimento ordinário do magistrado, porque dependem de conhecimento específico, seja técnico ou científico, conforme preceitua o artigo 156 do Código de Processo Civil.

Cumpre ressaltar que o laudo judicial é documento elaborado por profissional da confiança do Juízo. O médico, designado e nomeado perito judicial, goza de capacitação técnica suficiente para opinar acerca da existência ou não de incapacidade laborativa temporária ou permanente, estimar prazos pautado no quadro clínico que se apresenta, analisando a documentação médica acostada aos autos ou apresentada na perícia.

Importa salientar, quanto ao ponto, que não há necessidade de o médico ser especialista na moléstia do segurado para realizar a perícia de forma regular, como esclarece o Parecer CFM nº 9/2016: “A determinação da capacidade laboral para fins previdenciários, no âmbito do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), compete ao perito médico da Previdência Social; no âmbito criminal, compete ao perito legista, e no âmbito judicial de forma geral, a competência é de médico designado como perito, não havendo obrigatoriedade que seja especialista na doença que acomete o periciado.” (AREsp n. 1.782.290, Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 19/05/2021) - g.n.

Da mesma forma, a jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização é no sentido que “a realização de perícia por médico especialista só é necessária em casos especialíssimos e maior complexidade, como, por exemplo, no caso de doença rara”. (PEDILEF nºs 200972500071996, 200872510048413, 200872510018627 e 200872510031462).

Sob esse prisma, o laudo pericial produzido por profissional capacitado e nomeado pelo juízo é prova suficiente para o deslinde do feito. Assim, havendo divergência entre o laudo do perito judicial e as informações dos laudos particulares apresentados pela parte autora, deve prevalecer aquele realizado pelo perito, presumidamente imparcial e alheio ao interesse das partes.

Sem discrepar desse entendimento, destaco o seguinte precedente jurisprudencial do Colendo STJ:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIOS. AUXÍLIO-DOENÇA. COMPROVAÇÃO CABAL DA INCAPACIDADE PERMANENTE DO RECORRENTE. AUSÊNCIA. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. ALEGAÇÃO DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ.
I - Trata-se, na origem, de ação de restabelecimento de auxílio-doença previdenciário, objetivando restabelecer o benefício a contar de 5/3/2016, acrescido de juros e correção monetária, incidentes até a data do efetivo pagamento, bem como o pagamento de indenização a título de danos morais. Na sentença, o pedido foi julgado parcialmente procedente condenando a autarquia previdenciária a restabelecer o benefício a contar da data do cancelamento bem como o pagamento das parcelas vencidas até a data do efetivo restabelecimento do benefício. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. Esta Corte conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial.
II - No caso, o Tribunal de origem considerou, em conformidade com o conjunto fático-probatório, que não houve comprovação cabal da incapacidade permanente do recorrente, em que pese à prova pericial produzida. Confira-se o seguinte trecho do acórdão recorrido: "[....
] Nos presentes autos, foi realizada perícia médica judicial, por médico especializado em ortopedia (e-fls. 171/182), que apontou que o autor é portador de síndrome do manguito rotador a esquerda (CID: M75), encontra-se em manifestação, com comprometimento funcional, de grau moderado/médio, ao nível do ombro esquerdo. Concluiu o perito que o autor possui incapacidade laborativa temporária para toda e qualquer atividade laboral, havendo possibilidade de reabilitação profissional, caso necessário. Para afastar a conclusão do perito judicial, seria necessário haver prova cabal da incapacidade permanente do autor. No entanto, a documentação acostada aos autos é insuficiente para tanto. Destaque-se que o perito apresentou laudo descritivo e elucidativo, demonstrando que o autor foi detidamente analisado em seu exame psiquiátrico. Nos casos em que há pareceres de médicos particulares que divergem do parecer oficial do Juízo, a jurisprudência orienta-se no sentido de dar prevalência à conclusão deste último - por ser equidistante dos interesses dos sujeitos da relação processual. (fl. 306) [...]" III - Verifica-se que, para rever esse entendimento pelo qual fundamentou-se o acórdão recorrido, e, por conseguinte, a alegada ofensa aos dispositivos legais apontados, no sentido de reapreciar a conclusão acerca dos requisitos para a percepção do benefício pretendido, seria necessária a revisão do conjunto fático-probatório, o que se mostra inviável em recurso especial, com fundamento no Enunciado Sumular n. 7/STJ.
IV - Quanto à alegada divergência jurisprudencial, verifico que a incidência do óbice sumular n. 7/STJ impede o exame do dissídio, na medida em que falta identidade entre os paradigmas apresentados.
V - Agravo interno improvido. - g.n.

(AgInt no AREsp 1374194/RJ; STJ; 2ª Turma; Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO; Data do Julgamento: 14/09/2020; DJe: 21/09/2020)

Na mesma linha, assim vem decidindo essa Corte Regional:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. PREVALÊNCIA LAUDO PERICIAL JUDICIAL. I – Nos termos do artigo 59, da Lei 8.213/91, o auxílio doença deve concedido por motivo de incapacidade provisória, por mais de quinze dias. Seu valor corresponde a 91% do salário-de-benefício, nunca inferior ao salário mínimo (art. 201, § 2º, da Constituição da República). II – No caso, o laudo pericial judicial foi conclusivo a respeito da capacidade laborativa da autora, e sendo o mesmo, em princípio, imparcial, há de prevalecer sobre os particulares. Além disso, o laudo pericial apresentado encontra-se sem vícios ou contradições que possam macular sua regular constituição. III – Apelação da autora desprovida. (g.n.)

(Apelação Cível; Processo nº 0030514-96.2016.4.02.5006; TRF2; Primeira Turma Especializada; Relator Desembargador Federal MARCELLO GRANADO; Data do Julgamento: 10/02/2020)

Por outro lado, não obstante a importância da prova técnica, no que toca à avaliação da prova pericial, necessária se faz a referência ao Princípio da Persuasão Racional do Magistrado ou Princípio do Livre Convencimento Motivado, podendo o julgador formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos, não estando adstrito ao laudo pericial (artigo 479 c/c 371, ambos do Código de Processo Civil).

Ademais, o caráter de eventual limitação da capacidade laborativa deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade e sua qualificação profissional, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.

Cito, por oportuno, precedentes desta Turma Especializada:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AUXÍLIO-DOENÇA. SÍNDROME DA IMUNODEFICIÊNCIA HUMANA ADQUIRIDA.LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO PELA CAPACIDADE LABORATIVA DA SEGURADA. NÃO VINCULAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA SÓCIO-ECONÔMICA, PROFISSIONALE CULTURAL FAVORÁVEL À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. I - O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementosou fatos provados nos autos; ou seja, não existe óbice a que o magistrado, de maneira fundamentada, firme convicção em sentido contrário às conclusões do laudo pericial. II - In casu, a documentação dos autos, confirmada pelo perito judicial, revelaque, além de ser sofrer de transtorno depressivo, a autora é portadora de HIV, vírus da Síndrome da Imunodeficiência HumanaAdquirida - SIDA, moléstia gravíssima e incurável, que leva a sérias restrições para o exercício de suas atividades laboraishabituais, limitações essas compatíveis com o conceito contemporâneo de incapacidade que leva em conta critérios biopsicossociais. III - Agravo interno desprovido.

(TRF-2 - APL: 00565086920154025101, Relator: ANDRÉ FONTES, Data de Julgamento: 12/08/2019, VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 19/08/2019) - g.n.

PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA COM POSTERIOR CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA PARCIAL. DIREITO À MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO ATÉ QUE SEJA COMPROVADA A RECUPERAÇÃO DA PARTE AUTORA PARA O DESEMPENHO DE SUA ATIVIDADE HABITUAL OU VENHA SER REABILITADA PARA OUTRA ATIVIDADE PROFISSIONAL. PROVIMENTO PARCIAL DA APELAÇÃO DA PARTE AUTORA. 1. A hipótese é de apelação da autora em face da sentença pela qual a MM. Juíza julgou improcedente o pedido de restabelecimento de auxílio-doença e de conversão do benefício em aposentadoria por invalidez, em vista do teor do laudo pericial cuja conclusão aponta para a inexistência de incapacidade laboral por ocasião do exame realizado. 2. O Relator do apelo negou provimento ao recurso, mas, na sequência do julgamento, foi proferido voto em sentido diverso, para que fosse dado provimento ao recurso da parte autora, a fim de reconhecer não só o direito de restabelecimento do auxílio-doença, como também o de conversão do benefício em aposentadoria por invalidez, ao entendimento de que, não obstante a conclusão do perito, existiriam elementos capazes de demonstrar a incapacidade laboral. 3. Consoante os preceitos que disciplinam a matéria, o auxílio-doença será devido ao segurado que, tendo cumprido a carência exigida, quando for o caso, estiver incapacitado para o seu trabalho habitual, sendo passível de recuperação e adaptação em outra atividade, mediante reabilitação profissional (artigos 15, 24/26, 59 e 62 da Lei 8.213/91), enquanto que a aposentadoria por invalidez será devida, observada a carência, ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garante subsistência, podendo ser considerado, inclusive, para efeito dessa análise, a idade, o grau de instrução, a qualificação profissional e o quadro social do segurado, devendo o benefício ser pago, contudo, somente enquanto permanecer a condição de incapacidade laboral. 4. Importante registrar que embora o juiz não esteja adstrito ao laudo pericial, tal elemento de prova é, sem dúvida alguma, um importante parâmetro na formação do convencimento do magistrado, visto que traz em seu bojo informações técnicas, próprias dos especialistas, que 1 normalmente servem para esclarecer pontos relevantes da controvérsia 5. No entanto, o órgão julgador também pode se valer de outras informações técnicas que repute importantes para este desiderato, particularmente quando os autos se encontram instruídos com outros documentos de boa credibilidade que atestem a alegada incapacidade laboral, como por exemplo laudos e atestados médicos subscritos por especialistas, ainda que estes não sejam peritos do juízo, em particular os emitidos por profissionais de instituições públicas e aquelas conveniadas ao SUS, de modo a conferir a noção de imparcialidade e credibilidade à informação prestada. Precedentes colacionados. 6. No caso, os documentos acostados aos autos fazem prova de que a autora, atualmente com 65 anos de idade, desempenhava a atividade habitual de doméstica, tendo entrado em gozo de benefício de auxílio-doença deferido pela própria autarquia previdenciária, em momento anterior, concernente ao quadro de lesão de menisco e condro - malacia patelar, artrose e geno valgo, ou seja, patologias de ordem ortopédica e traumatológica e de natureza degenerativa (fls. 25/32), tendo o próprio perito do Juízo reconhecido que: "A parte autora apresenta diagnósticos de artrose dos joelhos e artrite reumatoide, evidenciados no exame físico-pericial, nos exames complementares e na análise dos autos. A patologia dos joelhos tem etiologia degenerativa (...) A artrite reumatoide consiste em patologia auto-imune, de causa desconhecida, que nas fases de atividade provoca poliartralgia, severa limitação funcional e dor (...)"(fls. 73/74) de maneira que mesmo não tendo sido detectado agudização dos sintomas por ocasião do exame, não se afigura razoável concluir pela recuperação da autora, mormente quando se sabe que a mesma exercia atividades que demanda grande esforço físico, sem que se tenha, ao menos, a comprovação de reabilitação para outra atividade que seja compatível com a sua condição física atual, nos termos do art. 62 da Lei 8.213/91, o qual dispõe que:"O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para a sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. Não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, for aposentado por invalidez" (grifo nosso). 7. Nesse sentido, leciona Fábio Zambitte Ibrahim na obra "Curso de Direito Previdenciário" (20ª Edição, 2015, p. 686), expondo que: "A assistência (re) educativa e de (re) adaptação profissional, instituída sob a denominação genérica de habilitação e reabilitação profissional, visa proporcionar aos beneficiários, incapacitados parcial ou totalmente para o trabalho, em caráter obrigatório, independentemente de carência, e às pessoas portadoras de deficiência, os meios indicados para proporcionar o reingresso no mercado de trabalho e no contexto em que vivem (...). O segurado, ao incapacitar-se para o trabalho, será, obrigatoriamente, reabilitado para outro tipo de atividade profissional, sendo que a sua nova atuação laboral deverá guardar compatibilidade de complexidade e formação com a anterior por ele exercida" 8. Em tal contexto, não tendo sido a autora reabilitada para o exercício de outra atividade profissional que demande menor esforço físico e lhe garanta a subsistência, e levando-se em conta, inclusive, as suas limitações físicas, formação escolar e demais condições pessoais, o recurso merece ser parcialmente provido, a fim de que seja mantido o benefício de auxílio- 2 doença até que se verifique a plena recuperação da autora ou que a mesma seja reabilitada profissionalmente para o exercício de outra atividade compatível com as suas limitações físicas. 9. Hipótese em que se dá parcial provimento à apelação para que seja restabelecido o benefício de auxílio-doença, até que a autora restabeleça a capacidade laboral ou seja reabilitada para o exercício de outra atividade que não demande grande esforço físico, em vista de suas limitações funcionais.

(TRF-2 - AC: 00235864320134025101 RJ 0023586-43.2013.4.02.5101, Relator: ABEL GOMES, Data de Julgamento: 27/02/2020, 1ª TURMA ESPECIALIZADA) - g.n.

Registre-se, por fim, quanto ao ponto, que é necessário esclarecer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor delas decorre.

DO ENCAMINHAMENTO PARA REABILITAÇÃO PROFISSIONAL

Verificada a existência de incapacidade parcial e permanente, o INSS tem o dever de encaminhar o segurado para análise de elegibilidade de reabilitação profissional, nos termos do art. 62, §§1° e 2°, da Lei nº 8.213/91.

Assim, a princípio, somente a hipótese de incapacidade suscetível de eventual recuperação para a atividade habitual é que se dispensaria a submissão a processo de reabilitação profissional.

Por certo que a cessação do benefício de auxílio-doença não fica exclusivamente vinculada à reabilitação profissional, podendo decorrer da melhora do quadro de saúde, do retorno voluntário ao trabalho em função diversa, ou, em hipótese desfavorável, da sua conversão em aposentadoria por invalidez.

De todo modo, a possibilidade de reabilitação deve ser apurada no curso de processo administrativo, cabendo ao INSS o dever de análise de tal possibilidade, haja vista o direito do segurado de ser reabilitado para sua permanência no mercado de trabalho, que, além disso, tem o dever de se submeter à reabilitação.

Também o art. 77 do Decreto nº 3.048/99 prevê como direito do segurado o seu encaminhamento ao Centro de Reabilitação Profissional, independentemente de sua idade e sob pena de suspensão do benefício, a fim de submeter-se a exame médico a cargo da previdência social, no processo de reabilitação profissional por ela prescrito.

Assim, se há comprovação da incapacidade parcial e permanente, a sentença pode determinar o encaminhamento do segurado para análise administrativa de elegibilidade à reabilitação profissional.

Nesse sentido, firmou-se a seguinte tese no tema representativo de controvérsia 177 da TNU:

"1. Constatada a existência de incapacidade parcial e permanente, não sendo o caso de aplicação da Súmula 47 da TNU, a decisão judicial poderá determinar o encaminhamento do segurado para análise administrativa de elegibilidade à reabilitação profissional, sendo inviável a condenação prévia à concessão de aposentadoria por invalidez condicionada ao insucesso da reabilitação;

2. A análise administrativa da elegibilidade à reabilitação profissional deverá adotar como premissa a conclusão da decisão judicial sobre a existência de incapacidade parcial e permanente, ressalvada a possibilidade de constatação de modificação das circunstâncias fáticas após a sentença." - g.n.

Na mesma linha:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSO CIVIL. SENTENÇA ILÍQUIDA. CPC/2015. NOVOS PARÂMETROS. CONDENAÇÃO OU PROVEITO ECONÔMICO INFERIOR A MIL SALÁRIOS MÍNIMOS. incapacidade parcial e permanente. tema 177 tnu. ISENÇÃO DO INSS EM CUSTAS, TAXA JUDICIÁRIA E EMOLUMENTOS. REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Embora a sentença seja ilíquida, é certo que o valor da condenação não supera a quantia de 1.000 (mil) salários estabelecidos na legislação; logo não há pressuposto legal para o conhecimento da remessa oficial, como, aliás, é o posicionamento atual do STJ (REsp 1735097/RS). 2. O termo a quo do benefício, na forma do artigo 60 da Lei nº 8.213/1991, é a partir da data do início da incapacidade laboral, devendo perdurar enquanto o segurado permanecer incapaz. 3.  Tema 177 da TNU: 1. Constatada a existência de incapacidade parcial e permanente, não sendo o caso de aplicação da Súmula 47 da TNU, a decisão judicial poderá determinar o encaminhamento do segurado para análise administrativa de elegibilidade à reabilitação profissional, sendo inviável a condenação prévia à concessão de aposentadoria por invalidez condicionada ao insucesso da reabilitação; 2. A análise administrativa da elegibilidade à reabilitação profissional deverá adotar como premissa a conclusão da decisão judicial sobre a existência de incapacidade parcial e permanente, ressalvada a possibilidade de constatação de modificação das circunstâncias fáticas após a sentença. 4. Sobre as diferenças devidas deverão ser aplicados os índices de correção monetária conforme o INPC (Enunciado 110 TRRJ e tese firmada pelo STJ no Tema 905, c/c o Tema 810 do STF). 5. A Autarquia Previdenciária goza de isenção de custas, taxa judiciária e emolumentos (Lei Estadual nº 3.350/99). 6. Remessa necessária não conhecida. Apelação parcialmente provida. (APELREE 5000288-40.2020.4.02.9999/RJ, Rel. Juiz Fed. FÁBIO SOUZA, julgado em 18/05/2020) - g.n.

A manutenção do benefício do segurado até a reabilitação não impede o INSS de submetê-lo a perícias regulares. Todavia, o segurado pode vir a recuperar a capacidade para o trabalho, caso em que a perícia médica da autarquia pode convocá-lo para avaliação das condições que ensejaram a implantação do benefício, nos termos do art. 60, § 10, da Lei nº 8.213/91.

Assentadas essas premissas, passa-se a analisar o caso vertente.

DO CASO CONCRETO

O autor fruiu de benefício de auxílio-doença nos períodos de 16/06/2007 a 30/06/2013 (NB 5208985922), 22/01/2014 a 17/09/2014 (NB 6049361669) e de 10/01/2020 a 11/04/2020 (NB 6310756684), com três posteriores indeferimentos administrativos, referentes aos NB 1390601754, 6162371224 e 6175601223, (processo 5019481-97.2020.4.02.5001/ES, evento 1, CNIS7 e processo 5019481-97.2020.4.02.5001/ES, evento 6, OUT3).

Ajuizada a presente ação, o MM. Juízo da 6ª Vara Federal Cível de Vitória/ES julgou parcialmente procedente a pretensão para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio por incapacidade temporária em favor do autor nos períodos de 09/10/2020 a 09/12/2020 e 21/08/2021 a 21/02/2022, e a pagar os valores devidos com juros e correção monetária.

Irresignado, o autor interpôs o presente recurso, sustentando que os documentos constantes nos autos são capazes de comprovar que existe incapacidade total e definitiva desde a data do primeiro requerimento administrativo (20/10/2016), ao contrário da conclusão do laudo pericial, daí porque persiste na pretensão à concessão de aposentadoria por incapacidade permanente, desde a primeira DER (20/10/2016).

Subsidiariamente, requereu a concessão de auxílio por incapacidade temporária desde a data do primeiro requerimento administrativo (20/10/2016), ou o restabelecimento do benefício indevidamente cessado (11/04/2020), com o encaminhamento ao programa de reabilitação profissional, ou, ainda, seja mantida a concessão nos períodos discriminados na sentença (09/10/2020 a 09/12/2020) e (21/08/2021 a 21/02/2022), mas que seja reconhecido o caráter definitivo da incapacidade, com seu encaminhamento para o programa de reabilitação profissional.

Quanto ao requisito da incapacidade laborativa, o laudo médico pericial (processo 5019481-97.2020.4.02.5001/ES, evento 77, LAUDO1) consignou que o demandante apresentou histórico de fratura de tornozelo direito, e perda visual acentuada no olho esquerdo e discreta no olho direito em decorrência de diabetes. Concluiu que havia incapacidade laborativa na data da perícia em relação à fratura no tornozelo direito. Atestou também a existência de incapacidade a partir de 10/2020 (data da amputação do 2º quirodáctilo da mão esquerda), com duração de 2 meses, e a partir de 08/2021 (data da cirurgia do tornozelo direito), com duração de 6 meses.

Cabe consignar, que, ao contrário do alegado pelo autor, não há, nos autos, elementos aptos a comprovar a existência de incapacidade do autor na data do primeiro requerimento administrativo (20/10/2016). A existência de doença não implica em incapacidade laborativa se a patologia pode ser tratada concomitantemente ao exercício profissional, sendo que o perito levou em consideração a idade, a atividade laborativa habitual e os documentos apresentados, ressalvando que, apesar da existência da doença, só foi possível estimar a incapacidade em momento posterior.

De todo modo, consta documento datado de 10/06/2020, com informação de solicitação médica de 05/03/2020, capaz de comprovar que, na data da cessação do benefício de NB 6310756684 (11/04/2020), o autor ainda se encontrava incapacitado, conforme processo 5019481-97.2020.4.02.5001/ES, evento 1, LAUDO8, fl. 2:

Assim, com base nas conclusões apresentadas pelo perito e nas provas documentais apresentadas pelo autor, restou claro que o segurado não havia recuperado a capacidade laborativa quando o benefício foi cessado. Logo, o INSS deve restabelecer o benefício desde a cessação indevida, em 11/04/2020, quando, ademais, já se poderia considerar caracaterizada a perda total da visão no olho esquerdo, e significativa, no olho direito, conforme admitido pelo perito, o que permite reconhecer a incapacidade total e permanente da parte autora.

Diversa foi a conclusão o perito judicial posto que não levou em consideração o histórico de concessão do benefício por incapacidade por longo período, com base em complicações da mesma patologia (diabetes), capazes de agravar o quadro incapacitante, tanto que o segurado já havia sido encaminhado para reabilitação profissional desde o exame realizado em 11/01/2010:

É bem verdade que o autor foi considerado reabilitado para o retorno ao trabalho em 27/06/2013 e o novo benefício por incapacidade lhe foi concedido por motivo e para fins de recuperação de fratura com história de trauma, que, a princípio, seria uma nova causa incapacitante independente.

Contudo, não se pode olvidar de que, presente a comorbidade originária, ou seja, diabetes, e constatado o histórico de descompensação da doença, tem-se que o quadro clínico se debilitou, tanto que o autor apresenta, segundo o próprio laudo pericial, perda visual acentuada no olho esquerdo e discreta no olho direito em decorrência de diabetes, o que, por si só, acarreta, no mínimo, uma redução da capacidade laborativa.

Ademais, o autor teve amputado o 2º quirodáctilo da mão esquerda em 09/10/2020 (processo 5019481-97.2020.4.02.5001/ES, evento 27, PET1), o que reforça a conclusão de que sua patologia principal (diabetes) já havia evoluído de forma tão elevada e irreversível a ponto de caracterizar a incapacidade total e permanente.

Portanto, considerado esse quadro, somado às características subjetivas do segurado, como a idade, os períodos em que ficou afastado do mercado de trabalho em razão da incapacidade, o tipo de atividade habitual que desempenhava e o fato de posteriormente ter sofrido amputação, todos esses fatores revelam que a cessação do benefício foi indevida e, ainda, afastam a hipótese de encaminhamento à reabilitação profissional novamente.

Nesse contexto, ainda que a sentença tenha reconhecido a incapacidade parcial e temporária do autor com base no laudo formulado por profissional de confiança do juízo, a análise de toda a documentação médica acostada aos autos, em cotejo com a avaliação do próprio INSS, conduz à conclusão pela incapacidade total e permanente.

De conseguinte, o segurado faz jus ao restabelecimento do auxílio por incapacidade temporária desde a data da cessaçao indevida do benefício, em 11/04/2020, a partir de quando deve ser convertido em aposentadoria por incapacidade permanente (aposentadoria por invalidez).

Por fim, deve ser mantida a sentença no tocande ao percentual de honorários advocatícios, fixado no patamar mínimo, e não máximo, haja vista que a demanda não apresentou complexidade que justifique qualquer majoração, além do percentual estar de acordo com o entendimento adotado nesta Turma em casos semelhantes, com observação da Súmula 111 do Eg. STJ.

DOS PEDIDOS RECURSAIS

De aduzir-se, em conclusão, que deve ser dado provimento à apelação da parte autora, reformando a sentença para condenar o INSS a restabelecer o auxílio por incapacidade temporária em favor do autor e convertê-lo, desde a cessação indevida, em aposentadoria por incapacidade permanente (aposentadoria por invalidez).

Sem honorários recursais, conforme entendimento fixado pelo Superior Tribunal Justiça (AgInt nos EREsp 1539725/DF)

Em face do exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, nos termos da fundamentação supra.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5019481-97.2020.4.02.5001/ES

RELATORA: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. processual civil. benefício por incapacidade. restabelecimento. afastada a hipótese de recuperação. inelegibilidade para reabilitação profissional. conversão do benefício em aposentadoria por invalidez. sentença reformada parcialmente. honorários advocatícios mantidos.

1. No caso dos benefícios por incapacidade, se esta for temporária, ainda que total ou parcial, para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, caberá a concessão de auxílio-doença. Já a aposentadoria por invalidez é cabível nos casos de incapacidade total e definitiva do segurado, ou seja, de forma irreversível, para todo e qualquer exercício de atividade laboral. Vale dizer que o auxílio-doença é devido ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais.

2. Para a comprovação da incapacidade e a fixação de sua data de início (DII), é de substancial importância a produção de prova pericial médica. Por outro lado, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto.

3. Verificada a existência de incapacidade parcial e permanente, o INSS tem o dever de encaminhar o segurado para análise de elegibilidade de reabilitação profissional, nos termos do art. 62, §§1° e 2°, da Lei nº 8.213/91.

4. Quanto ao requisito da incapacidade laborativa, o laudo médico pericial consignou que o demandante apresentou histórico de fratura de tornozelo direito, e perda visual acentuada no olho esquerdo e discreta no olho direito em decorrência de diabetes. Concluiu que havia incapacidade laborativa na data da perícia em relação à fratura no tornozelo direito. Atestou também a existência de incapacidade a partir de 10/2020 (data da amputação do 2º quirodáctilo da mão esquerda), com duração de 2 meses, e a partir de 08/2021 (data da cirurgia do tornozelo direito), com duração de 6 meses.

5. Ao contrário do alegado pelo autor, não há, nos autos, elementos aptos a comprovar a existência de incapacidade do autor na data do primeiro requerimento administrativo (20/10/2016). A existência de doença não implica em incapacidade laborativa se a patologia pode ser tratada concomitantemente ao exercício profissional, sendo que o perito levou em consideração a idade, a atividade laborativa habitual e os documentos apresentados, ressalvando que, apesar da existência da doença, só foi possível estimar a incapacidade em momento posterior.

6. Com base nas conclusões apresentadas pelo perito e nas provas documentais apresentadas pelo autor, restou claro que o segurado não havia recuperado a capacidade laborativa quando o benefício foi cessado. Logo, o INSS deve restabelecer o benefício desde a cessação indevida, em 11/04/2020, quando, ademais, já se poderia considerar caracaterizada a perda total da visão no olho esquerdo, e significativa, no olho direito, conforme admitido pelo perito, o que permite reconhecer a incapacidade total e permanente da parte autora.

7. Deve-se levar em consideração o histórico de concessão do benefício por incapacidade por longo período, com base em complicações da mesma patologia (diabetes), capazes de agravar o quadro incapacitante, tanto que o segurado já havia sido encaminhado para reabilitação profissional desde o exame realizado em 11/01/2010.

8. Considerado esse quadro, somado às características subjetivas do segurado, como a idade, os períodos em que esteve afastado do mercado de trabalho em razão da incapacidade, o tipo de atividade habitual que desempenhava e o fato de posteriormente ter sofrido amputação, todos esses fatores revelam que a cessação do benefício foi indevida e, ainda, afastam a hipótese de encaminhamento à reabilitação profissional novamente.

9. Ainda que a sentença tenha reconhecido a incapacidade parcial e temporária do autor com base no laudo formulado por profissional de confiança do juízo, a análise de toda a documentação médica acostada aos autos, em cotejo com a avaliação do próprio INSS, conduz à conclusão pela incapacidade total e permanente.

10. Deve ser mantida a sentença no tocande ao percentual de honorários advocatícios, fixado no patamar mínimo, e não máximo, haja vista que a demanda não apresentou complexidade que justifique qualquer majoração, além do percentual estar de acordo com o entendimento adotado nesta Turma em casos semelhantes, com observação da Súmula 111 do Eg. STJ.

11. Apelação do autor provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, DAR PROVIMENTO à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 28 de agosto de 2024.

Documento eletrônico assinado por ANDREA CUNHA ESMERALDO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001998344v12 e do código CRC 3eef0b98.

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